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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor tthe deggreee offMasteer oof EEngiineeerinng关于建立我我国的个个人破产产程序制制度的构构想(原载于政政法论坛坛(中中国政法法大学学学报)119977年)汤维建 中中国人民民大学法法学院 教授上传时时间:220011-6-13浏览次次数:770800字体大大小：大大 中 小* 本本文的写写作，得得益于美美国福特特基金会会项目官官员张乐乐伦女士士提供的的许多宝宝贵资料料，值此此表示谢谢意。目次一、导导言二、对对法官的的
2、制约与与协助：民事诉诉讼中的的公众参参与三、对对案件的的过滤与与对庭审审的规划划：审前前程序的的构成与与意义四、法法官与律律师的角角色配置置：民事事诉讼中中的开庭庭审理五、本本土化法法律传统统与国际际化诉讼讼制度的的冲突与与契合一、导导言美国学学者Voon MMehrren于于19882曾著著文发表表了一个个著名观观点：法国、德德国和美美国的民民事诉讼讼制度曾曾经是-而且且依然是是对抗式式的。非非对抗制制这个词词只有当当它用来来描述大大陆法民民事诉讼讼中收集集证据的的司法行行为时，才才是正确确的。 在在此基础础上， 到19985年年，美国国学者JJohnn H.Lanngbeein为为了倡导导
3、美国法法制向德德国法制制靠拢， 又著文文指出：我要要强调的的是，在在我们的的对抗制制诉讼程程序和大大陆法传传统的所所谓的非非对抗制制诉讼程程序之间间所熟识识的那种种区别，确确乎是被被十分显显著地夸夸大了。日本本学者谷谷口安平平于19990年年也提及及：不不少学者者已经指指出，无无论德国国法、法法国法还还是美国国法，在在民事诉诉讼程序序中采取取的都是是对抗式式辩论原原则，当当事者之之间的对对抗式辩辩论是其其共通的的特征。这些些观点层层层递进进，到了了中国学学者白禄禄铉教授授这里，一一个明确确而肯定定的结论论乃脱颖颖而出：以当当事人在在诉讼中中的地位位来划分分两大法法系国家家的民事事诉讼法法，应该
4、该说都是是当事人人主义。白教教授并进进而指出出：只只有封建建专制制制度下的的中世纪纪欧洲大大陆国家家的民事事诉讼才才是职权权主义的的或纠问问主义的的诉讼。这些些观点能能否成立立?关键键要看对对职权主主义和当当事人主主义这两两个概念念的内涵涵界定，在在此基础础上，再再以两大大法系国国家民事事诉讼程程序的现现实制度度加以观观照和比比较，然然后便可可得出带带有实证证依据的的结论。何为职职权主义义?何为为当事人人主义?日本著著名学者者兼子一一对此有有简洁而而深刻的的表达：把诉诉讼的支支配权交交给法院院或当事事人哪一一方，就就意味着着职权主主义和当当事人主主义的对对立。这里里所谓诉讼的的支配权权具体体体
5、现在在决定民民事诉讼讼模式的的三大原原则上：一是作作用于实实体法领领域的原原则，即即处分权权主义与与国家干干预主义义的对立立;二是是作用于于证据法法领域的的原则，即即辩论主主义与职职权探知知主义的的对立;三是作作用于程程序法领领域的原原则，即即当事人人进行主主义与职职权进行行主义的的对立。其其中，第第一原则则反映为为民事诉诉讼模式式的国家家性质的的对立，第第二、第第三原则则反映为为民事诉诉讼模式式的民族族性质或或文化性性质的区区别。无无论英美美法制抑抑或大陆陆法制，在在民事诉诉讼的处处分权主主义上完完全一致致，因而而不存在在国家性性质的对对立，都都属于现现代民事事诉讼制制度范畴畴。前面面所列举
6、举的诸观观点，如如果在这这个意义义上认识识，无疑疑是正确确的。但但是，我我们讨论论两大法法系民事事诉讼程程序模式式，显然然也必然然是在认认同第一一原则的的基础和和前提下下进行的的，否则则，就是是对比较较民诉法法学价值值论与方方法论意意义的贬贬抑甚至至抹煞，而而且对我我国民事事审判方方式在新新的历史史时期的的深化改改革也是是不利的的。事实实上，我我国民事事审判方方式的改改革无论论在观念念上还是是在实践践中，都都已超出出了第一一原则的的意义，历历史的车车轮需要要继续向向前跨进进。回过过头来看看两大法法系的民民诉制度度，它们们在第二二、第三三原则上上的区别别却是显显而易见见、根深深蒂固的的。笔者者写
7、这篇篇文章的的目的，主主要是为为了阐明明这一点点，并服服务于我我国民事事审判方方式改革革对西方方法制的的借鉴需需要。二、对对法官的的制约与与协助：民事诉诉讼中的的公众参参与民事案案件的解解决一般般需要有有除审判判者和当当事者以以外的人人的参与与，此即即所谓民事诉诉讼中的的公众参参与(pubblicc paartiicippatiion)。公众众参与在在一定意意义上与与司法民民主和司司法公正正相关。稽稽之以各各国民诉诉法，公公众参与与通常是是被认可可的，区区别仅在在于范围围和名目目而已。在在民事司司法中，公公众能否否参与进进去，在在什么范范围参与与，以及及以何种种方式参参与，等等等这些些问题与与
8、民事审审判方式式的设定定与调整整有密切切联系。以以下分别别论之。(一)陪审团团陪审团团制度仅仅在英美美法系采采用，大大陆法系系以及其其它国家家均不实实行。它它是一个个历史的的产物，首首先产生生于122世纪的的英国，原原来带有有证人作作证的性性质，后后来才演演变为认认定事实实的裁判判制度。陪陪审团与与法官有有职责分分工，法法官决定定适用什什么法律律并检查查当事人人向法院院所提供供的事实实，陪审审团则负负责断定定讼案的的真实真真相。但是，陪陪审团审审理有不不易预测测判决结结果，诉诉讼费用用高，而而且也不不适合于于审理复复杂案件件等缺点点，因而而，英格格兰、威威尔士在在19333年司司法实施施法第第
9、6 条条中规定定仅在诽诽谤、恶恶意诉追追、欺诈诈及不法法监禁等等四类民民事案件件中适用用陪审团团审判制制度，其其余的案案件则不不予采用用。苏格格兰则规规定陪审审团审判判仍适用用于人身身伤害案案件。爱爱尔兰只只是到了了19888年的的7月331日，才才废除了了人身伤伤害案件件中的陪陪审团审审判。尽管如如此，陪陪审团审审判在美美国依然然是民事事诉讼开开庭审理理的主要要形式，而而且将它它奉为一一项公民民的基本本权利规规定在宪宪法之中中。美国国宪法法修正正案第77条(117911 年)规定：在普普通法的的诉讼中中，其争争执价值值超过220元，由由陪审团团审判的的权利应应受到保保护。美国联联邦民诉诉规则
10、第第38条条第1款款并且重重申：美国宪宪法修修正案第第7条宣宣布的由由美国制制定法赋赋予的当当事人要要求陪审审团审理理的权利利受到保保护。当然，美美国的民民事陪审审团制度度也处在在不断完完善的过过程之中中。本世世纪700年代后后，美国国立法采采取了两两项主要要措施对对它加以以改革：一是改改过去的的全票通通过制为为少数服服从多数数的表决决制;二二是规定定在诸如如反垄断断或反倾倾销等复复杂案件件中不采采用陪审审团审判判。当然，从从案件性性质来看看，在美美国，仅仅传统意意义上的的普通法法案件才才能运用用陪审团团审判，而而原来属属于衡平平法范畴畴的案件件则不适适用此一一制度。所所以，尽尽管在诉诉讼程序
11、序上已废废除了衡衡平法与与普通法法的区别别，但就就是否适适用陪审审团制度度而言，所所谓普通通法与衡衡平法案案件之间间的区别别仍有意意义。当当然，与与刑事案案件必须须由陪审审团审判判(除弹弹劾案外外)不同同，民事事案件是是否适用用陪审团团审判，应应由当事事人提出出请求，最最终由法法院裁量量决定。如如果当事事人不提提出请求求，由陪陪审团审审判的此此一宪法法性权利利则视为为被当事事人放弃弃。现在在，由于于陪审审审判代价价昂贵，随随着非诉诉讼解决决纠纷方方式(AADR )的产产生与日日益普及及，美国国的一些些商业组组织、医医疗机构构以及金金融机构构等已开开始在它它们的合合同中增增加一项项条款，将将所发
12、生生的纠纷纷提交给给ADDR处处理，而而不是付付诸陪审审团审判判。就人身身伤害损损害赔偿偿而言，一一般认为为，由陪陪审团审审判作出出的裁决决，数额额都很高高。与欧欧洲其他他国家相相比，爱爱尔兰在在19888年废废除人身身伤害案案件实行行陪审团团审判之之前所作作出的裁裁决数额额是高而而又高的的。在美美国和澳澳大利亚亚的一些些州，陪陪审团裁裁决的赔赔偿数额额也是非非常高的的。但也也有例外外，在人人身伤害害案件中中保留陪陪审团审审判制度度的苏格格兰，同同英格兰兰相比，其其裁决的的赔偿数数额却要要来得低低。陪审团团被引入入诉讼，最最初而且且最重要要的原因因就是为为了实行行对法官官审判权权的分割割与制约
13、约，是为为了确保保审判公公正，是是司法民民主化的的重要体体现。但但是，实实行陪审审团审判判，必然然引起诉诉讼程序序结构的的变化。某某种程度度上可以以认为，两两大法系系民事诉诉讼程序序之间存存在的诸诸多深刻刻的现实实差异， 是与陪陪审团这这个因素素分不开开的。 美国学学者VoonMeehreen曾经经指出：普通通法系不不能不实实行集中中审理，这这是因为为有陪审审团的缘缘故。陪陪审团的的出现使使非持续续审理变变得不切切实际。因因为，陪陪审团是是由许多多(如112人)普通公公民组成成的临时时性审判判组织，把把他们组组织起来来进行审审判要克克服许多多现实困困难，因因而开庭庭审理不不宜经常常进行，而而必
14、须集集中进行行，通过过一次或或少数几几次开庭庭便告结结束。集集中审理理同时也也可保证证陪审员员对案件件事实的的记忆。为为了做到到集中审审理，庭庭前准备备工作必必须做得得充分和和彻底，在在举证上上实行限限时提出出主义。因因此，诉诉讼程序序便分为为两个截截然有别别、功能能各异的的阶段：审前阶阶段和审审理阶段段。在英英美法，我我们所见见到的民民事诉讼讼程序是是分阶段段进行的的，其原原故正在在于此。与与之有别别，大陆陆法从来来就不实实行陪审审团审判判制度，法法官是职职司事实实认定和和法律适适用的唯唯一审判判者。法法官对于于任何一一起民事事案件，只只要认为为有必要要或具备备一定条条件，均均可随时时决定开
15、开庭，而而没有一一定要实实行集中中审理主主义的必必要。所所以，大大陆法系系的民事事诉讼程程序是连连续进行行的，是是不严格格划分审审前阶段段和审理理阶段的的。在当当事人的的举证上上，不实实行限时时提出主主义，而而实行随随时提出出主义。(二)巡回法法官所谓巡巡回法官官(laay jjudgge)是是相对职职业法官官(caareeer jjudgges)来说的的，意思思是这种种法官不不是具有有正式法法官资格格并从一一开始法法律生涯涯就充当当专职法法官的，而而是由法法院根据据实际需需要从在在法院从从事司法法工作达达一定年年限或者者有其它它专业知知识或工工作经验验的人中中选任而而成的。多多数国家家在不同
16、同程度和和不同意意义上肯肯定巡回回法官这这一做法法和制度度，目的的是为了了帮助职职业法官官办案，分分担一部部分司法法任务，以以补充职职业法官官之不足足。但在在形式上上，各国国对巡回回法官的的规定是是不完全全相同的的，主要要表现在在诉讼角角色和司司法权限限等方面面。大致致来说，有有三种巡巡回法官官制度值值得注意意：一是是以巡回回法官为为陪审员员;二是是以巡回回法官为为治安法法官和主主事官;三是以以巡回法法官为司司法受托托人。但但是，接接受合议议庭的委委托或审审判长的的指定，负负责处理理案件中中某一特特定事项项或进行行审前准准备的受受命法官官，或者者接受兄兄弟法院院的委托托负责调调查证据据、诉讼讼
17、保全、强强制执行行、主持持和解等等事项的的受托法法官，本本质上仍仍是职业业法官，不不属于这这里所谓谓巡回法法官。1.陪陪审员陪审员员不同于于前面所所说英美美国家的的陪审团团成员，一一般在大大陆国家家才有所所谓陪审审员制度度。例如如，奥地地利允许许在商事事案件和和劳动案案件的审审判中，意意大利允允许在土土地案件件的审判判中，德德国允许许商事法法院处理理案件，使使用陪审审团审判判。各国国均规定定，陪审审员在合合议庭中中享有与与职业法法官相同同的发言言权和表表决权，合合议庭对对案件的的处理决决定，按按少数服服从多数数的原则则表决通通过。由由此来看看，大陆陆法系的的陪审员员与英美美法系的的陪审团团成员
18、尽尽管同属属公众参参与司法法的方式式，是司司法民主主主义的的体现。但但是，陪陪审团是是由若干干人组成成的职司司事实认认定之权权的独立立的诉讼讼角色，它它们与法法官在审审判权的的行使中中平分秋秋色，有有明确的的职责分分工，法法官只能能在陪审审团认定定事实的的基础上上行使适适用法律律之权。陪陪审团认认定事实实的决定定一经作作出，除除非依法法定程序序，法官官不得任任意推翻翻。这一一点，甚甚至受到到宪法保保护。如如美国宪宪法第第7 条条修正案案规定：由陪陪审团裁裁决的事事实，合合众国的的任何法法院除非非按照普普通法规规则，不不得重新新审查。与之之相较，陪陪审员则则没有独独立的事事实认定定权或法法律适用
19、用权，他他们与法法官混而而为一，共共同行使使审判权权。陪审审团只能能一案一一个，各各案皆异异，而不不可能固固定地存存在那里里。陪审审员则不不受案件件是否相相同的制制约，在在此案做做陪审员员到彼案案仍然可可以做，即即使当事事人相同同也不成成为回避避的法定定事由。德德国还规规定陪审审员的选选任有严严格的法法定程序序，一旦旦选任，还还有一定定的任期期(如66年等)，连选选可以连连任。 与英美美法上陪陪审团制制度具有有决定诉诉讼结构构的意义义不同，大大陆法上上的陪审审员制度度只是公公众参与与司法的的一种方方式，对对诉讼结结构的形形成不具具有重大大影响。2.治治安法官官和主事事法官英美民民事诉讼讼程序的
20、的特点之之一是把把整个的的诉讼过过程分为为审理前前程序和和审判程程序两个个相对独独立但又又密切联联系的阶阶段，所所以说，英英美的民民诉是分分阶段进进行的，目目的是实实现开庭庭审判的的集中审审理主义义，这与与大陆法法国家把把民诉程程序视为为单一的的连续不不断的过过程是不不同的。为为了做到到开庭审审判的集集中审理理，尽量量使案件件开一次次庭遂告告结束，英英美法规规定，必必须充分分做到开开庭前的的准备，由由此形成成了所谓谓审理理前程序序。无论在在英国还还是美国国，审前前程序对对防止突突袭性审审判和推推动案件件在开庭庭前解决决都具有有重要意意义。但但它也有有缺点，就就是易致致滥用，使使之复杂杂化，成成
21、为阻挠挠或迟延延审理的的手段。为为了防止止审前程程序被滥滥用，充充分发挥挥其优势势，英美美法改变变了曾经经实行的的完全由由当事人人及其代代理律师师支配和和控制审审前程序序的做法法，引进进了对案案件的司司法管理理制度。其其重要表表现，在在美国为为治安法法官和主主事法官官制度，在在英国，便便为历史史悠久的的主事法法官制度度。治安法法官和主主事法官官之制度度的构设设，有三三个现实实因素的的考虑：1.审审前程序序必须管管理，但但管理者者不能是是当事人人及其律律师，以以防止滥滥用;22.负责责管理的的法官与与负责审审理的法法官不宜宜合一，以以防止偏偏见;33.英美美职业法法官的数数量十分分有限，不不可能
22、由由职业法法官来管管理审前前程序。基基于这三三点，英英美立法法创设了了来源于于非职业业法官的的、专门门负责管管理审前前程序的的治安法法官和主主事法官官制度。当当然，由由审理案案件的法法官主持持和管理理审理前前程序在在美国的的立法与与司法中中也是认认可和存存在的。正正是由于于这一点点，并鉴鉴于大部部分案件件在开庭庭前已告告解决，有有的学者者认为美美国民事事诉讼的的重心已已经前移移，且由由此加快快了它向向大陆法法接近或或趋同的的步伐。治安安法官(maagisstraate)是美国国的概念念，又译译为下下级法官官、补助法法官等等，与之之相仿，还还有一个个概念叫叫和平平法官或和和平绅士士( jusst
23、icce oofthhe ppeacce)。它它是从具具备一定定条件的的平民百百姓中选选任出来来的、 供职于于联邦地地区法院院的、全全日制的的非职业业法官，由由政府供供给经费费和报酬酬，依法法监督发发现程序序的进行行并主持持审理前前会议。由由于立法法规定比比较原则则，各地地法院的的做法也也不尽一一致。总的来来看， 治安法法官的权权限可以以分为两两类： 一是解解决处置置性事项项 ( disspossitiive mattterrs)的的权限， 二是解解决非处处置性事事项( nonndisspossitiivemmattterss )的的权限。前前者是指指诉讼中中能够处处置全部部或部分分案件的的事
24、件，例例如驳回回案件或或请求的的动议。根根据联联邦民诉诉规则第第72条条第2 款的规规定，未未经当事事人双方方的同意意，治安安法官不不得就处处置性事事项作出出最终的的决定，但但必须向向地区法法官提出出报告和和建议。后后者则指指诉讼中中不决定定全部或或部分案案件的事事件，例例如联联邦民诉诉规则第第16条条规定的的审理前前会议和和发现程程序中的的事项。这这些事项项可由治治安法官官不经双双方当事事人同意意加以处处理。此此外，联联邦民诉诉规则第第73条条还规定定，当双双方当事事人同意意时，治治安法官官可以独独立行使使民事审审判权。对对于治安安法官的的决定，当当事人除除可提出出异议外外，还可可提起上上诉
25、。意大利利于19991年年修改民民诉法(19993年生生效)时时也引进进了治安安法官制制度，这这样就产产生了447000名巡回回法官，这这些法官官是法律律系毕业业的，年年龄在550岁以以上。除治安安法官外外，美国国还从英英国引进进了主事事法官(massterr)制度度。这规规定在联联邦民诉诉规则第第53条条中。依依此规定定，主事事法官是是由审理理案件的的联邦地地区法院院委任的的某一方方面的专专家，包包括鉴定定人、审审计师、调调查官和和估价师师等。治治安法官官也可被被指定为为主事法法官。这这时，此此人便具具有双重重身份。但但是，指指定主事事法官是是例外而而非原则则。在陪陪审团审审理的诉诉讼中，只
26、只有在争争点复杂杂时才作作出指定定;在非非陪审团团审理的的诉讼中中，除关关于帐目目和损害害赔偿额额的计算算困难的的事项外外，只有有在表明明有例外外情况要要求时才才作出指指定。如如果当事事人同意意，治安安法官可可以被指指定为特特别主事事法官，而而不受前前述情形形的制约约。主事事法官最最后要对对受委托托的事项项提出书书面报告告。在陪陪审诉讼讼中，主主事法官官对其被被提出的的争点事事实的认认定，被被允许作作为基础础事实的的证据，可可以向陪陪审团宣宣读。在在非陪审审诉讼中中，除非非有明显显的错误误，法官官应当接接受主事事法官对对事实的的认定。由由此来看看，主事事法官尽尽管可以以由治安安法官来来兼，但但
27、毕竟不不能取而而代之。英国只只有主事事法官而而无治安安法官。主主事法官官是英国国法最早早使用的的职称之之一，在在18667年以以前，主主事法官官是法官官的副手手，18867年年之后，主主事法官官便不再再作为法法官的副副手，而而在法官官的管辖辖权范围围内取代代了法官官的某些些职能。事事实上，审审理法官官在非公公开开庭庭时能够够行使的的除审判判权以外外的所有有权力，主主事法官官都享有有。具体体言之，在在审前阶阶段，英英国的主主事法官官监督当当事人提提出的诉诉讼文件件和发现现程序，确确定争执执点，安安排诉讼讼进度的的时间表表，作出出某些处处理案件件的裁定定等。这这样，就就使审理理法官从从当事人人的中
28、间间问题争争执中摆摆脱出来来，并使使审理法法官不受受诉讼的的初步阶阶段发生生的一些些问题的的影响。可可见，同同为主事事法官，在在英、美美两国迥迥异其趣趣。相较较而言，英英国的主主事法官官接近于于美国的的治安法法官，只只是，前前者比后后者的职职权要大大。就英英国的主主事法官官制度来来说，美美国学理理认为，英英国使用用的主事事法官，具具有将审审理前和和审理两两种程序序有效分分开的功功能，并并且建议议引进英英国的主主事法官官主持全全部审理理前程序序。随着职职业法官官和治安安法官在在美国审审理前程程序中的的作用的的日益显显著和强强化，学学理上出出现了一一个管管理型审审判(mannageeriaal j
29、judgge)的的概念。此此一概念念的产生生及其实实际意义义的不断断扩大，已已导致美美国民事事诉讼程程序结构构的某些些重组和和调整，并并标志着着美国民民事诉讼讼新观念念与传统统观念的的某种分分化。3.司司法委员员这是日日本创设设的既有有别于陪陪审员又又相异于于治安法法官或主主事法官官的另一一种巡回回法官。司司法委员员每年从从各地方方法院辖辖区的市市民中选选举出来来，他们们都列在在一个名名册中，专专供简易易法院使使用。日日本民民事诉讼讼法第第3588条之55规定：司法法委员的的人数就就各个案案件分别别以一人人以上。也即即，简易易法院审审理民事事案件，至至少要配配置一个个司法委委员。司司法委员员由
30、法院院视审理理案件的的需要指指定。司司法委员员与专职职法官一一起，参参与案件件审理的的全过程程。其职职责主要要有两个个：一是是辅助法法院进行行试行和和解的活活动;二二是列席席审理，在在法官有有此要求求时，发发表对处处理案件件的看法法。日本本民事事诉讼法法第3358 条之66 规定定：对对司法委委员应按按最高法法院的规规定给付付旅费、 津贴及及住宿费费。 截止119922年1月月，日本本全国大大约有555400名司法法委员，简简易法院院有133.3 %的案案件使用用了他们们。日本除除司法委委员外，还还有一种种调解委委员会制制度，这这也是公公众参与与司法的的重要途途径。调调解委员员会的成成员是每每
31、两年从从各地方方法院辖辖区的居居民中选选举出来来的。由由至少两两名调解解委员会会的成员员和一名名法官构构成调解解组织，负负责调解解解决提提交给他他们的民民事案件件。调解解协议达达成后，经经过登记记，便产产生与判判决相等等的效力力。截止止19990年44月， 日本全全国大约约有1223500名调解解委员会会的成员员。(三)法官助助理法官助助理除速速记员(steenoggrappherrs)和和法院秘秘书(ccourrt ssecrretaariees)外外，主要要指法院院书记官官(coourtt cllerkks)。在在日本，法法院书记记官是从从受过法法律训练练的人中中任命的的专业人人士。他他参
32、加法法院事务务的部分分管理，并并以自己己的名义义行使部部分的司司法权。依依法能够够由自己己的处理理的事项项固可独独自处理理，对于于只能法法官处理理的事项项，也能能在法官官的要求求下研究究法律的的规定，探探讨案件件的处理理方案，此此外还可可进行必必要的调调查，充充任调查查官。在在最高法法院和高高等法院院，已经经通过日日本司法法资格考考试的、富富有经验验的调查查官，可可以替法法官履行行职责。地地方法院院也有调调查官负负责进行行有关工工业产权权和税收收事务的的必要调调查。美美国法院院的书记记官的职职权更加加广泛，承承担着案案件管理理的重要要任务，而而法官仅仅对案件件的实质质问题进进行审判判。奥地利利
33、不仅有有书记官官，而且且也有法法院助理理。法院院助理有有权就支支付命令令、案件件受理登登记、令令状的执执行以及及裁定的的修改等等事情作作出决定定。对此此决定，当当事人若若有异议议，可要要求法官官进行听听审。(四)鉴定人人与证人人1.鉴鉴定人无论古古今，在在民事诉诉讼过程程中，法法官与当当事人均均有可能能遇到他他们力所所不及的的专门化化问题与与技术性性问题，而而这些问问题又往往往是解解决案件件的关键键和基础础，因此此需要得得到正确确的解决决，这使使得鉴定定人成为为各国诉诉讼程序序中不可可或缺的的诉讼角角色。但但由于传传统的缘缘故，鉴鉴定人在在两大法法系民事事诉讼中中的地位位与作用用，以及及从事活
34、活动的程程序和将将面临的的询问者者等方面面是很不不一样的的。鉴定人人与专家家证人的的职能分分化与角角色配置置，起始始于对他他们的选选任方式式。作为为原则，英英美法上上的专家家证人由由当事人人分别选选任，法法院一般般不代行行其事。当当然，在在例外和和必要的的情形下下，法官官也有指指定专家家证人之之权。如如美国联联邦证据据规则第第7066 条(a)规规定：法院可可以自行行决定或或根据当当事人的的申请， 作出一一项指令令以说明明为什么么不能指指定专家家证人的的原因，也也可以要要求当事事人提名名。法庭庭可以指指定经当当事人同同意的任任何专家家证人，也也可以根根据自己己的选择择指定专专家证人人。如专专家
35、证人人本人不不同意，则则法庭不不能指定定。但但法院的的这项权权力基本本上不予予行使。人人们对此此总是感感到困惑惑和不解解，学理理上喜欢欢把此现现象归结结为根深深蒂固的的对抗制制法文化化传统。而而且，法法院指定定的专家家证人仍仍要接受受双方当当事人的的交叉询询问。德德国除通通常由法法官指定定鉴定人人外，从从立法上上说，当当事人对对于鉴定定人在诉诉讼中的的引入并并不总是是无能为为力，而而是有发发挥其能能动性的的法律途途径的。这这些途径径包括：第一，法法官可视视审理案案件的需需要，要要求当事事人指定定适合于于做鉴定定人的人人选;第第二，当当事人双双方对鉴鉴定人的的人选有有一致意意见时，法法院应受受此
36、拘束束，听从从当事人人的意见见;第三三，当事事人自己己另行指指定鉴定定人并提提出鉴定定结论，可可以成为为法院拒拒绝接受受法院鉴鉴定人鉴鉴定意见见的原因因。与与美国一一样，德德国法上上的此一一例外规规定，亦亦未发挥挥应用作作用。鉴定人人选任方方式的不不同，引引发出对对鉴定人人付费制制度的区区别。在在美国，鉴鉴定人由由当事人人寻找并并选任，自自然只有有当事人人来付费费，鉴定定人的费费用因案案、因事事、因时时等因素素而分别别有异。费费用一般般较高。在在德国，对对鉴定人人由法院院依据关关于证人人和鉴定定人请求求补偿的的法律予予以费用用的补偿偿，费费用按固固定的标标准支取取。在美国国，专家家证人既既然属
37、于于证人的的范畴，因因而也象象证人一一样分为为原告方方的专家家和被告告方的专专家，诉诉讼中的的一个涉涉及专门门问题的的争点，往往往有两两个相对对立的专专家提供供相反的的专家意意见。这这就不可可避免地地出现专家论论战、专家对对抗的的诉讼现现象。专专家之间间的争论论构成为为人们所所熟识的的诉讼过过程中的的几乎必必不可缺缺的组成成部分。观观点越辩辩越明，这这是其积积极面。但但是，实实践中也也不乏有有一些专专家证人人，受到到金钱的的诱惑，出出于为己己方当事事人提供供有利证证词的目目的，而而刻意扭扭曲专家家意见。尤尤其是，专专家一般般是由律律师选定定的，而而且在出出庭发表表意见之之前要受受律师的的训练与
38、与准备。因因此，律律师实际际上操纵纵着专家家证人，专专家证人人按律师师的要求求与愿望望发表专专家意见见。这是是受人们们经常诟诟病的一一点，有有的人讥讥之为萨克斯斯管，用用此俚语语来暗示示：专家家证人如如同一件件乐器，律律师用它它来演奏奏令人满满意的、悦悦耳的曲曲调。有有人为这这种带有有诉讼偏偏向的专专家进行行辩解，宣宣称专家家证人的的中立性性与公正正性是不不可能存存在的，因因而注定定是有偏偏向的和和不公正正的，而而且有着着为其偏偏颇性的的观点进进行辩解解的强烈烈动因。美国审审理律师师协会杂杂志曾刊刊登一则则关于专专家证人人的广告告，广告告词有这这样一句句：这这是拥有有20年年全球经经验的专专家
39、，迄迄今保持持1000%的成成功率。(111)专家家之间的的论战会会使审判判者尤其其是陪审审团感到到迷惑不不解，莫莫衷一是是。如果果各方专专家意见见的说服服力旗鼓鼓相当，那那么，具具有更加加巧妙辩辩论和应应答技巧巧的一方方专家将将占据优优势。这这使得对对专家证证人的交交叉询问问变得非非常重要要，当然然也易致致滥用。一一个被告告方律师师在侵权权案件中中对原告告辨认专专家实施施反询问问是这样样吹嘘其其诉讼技技巧的：富有有潜力的的成熟的的攻击方方式是追追问一连连串的问问题，通通过这些些问题的的形式以以及陪审审团对证证人反应应的刻意意观察，将将该证人人置身于于职业业证人的境地地。依此此方式从从事诉讼讼
40、活动，会会使交叉叉询问者者从社会会态度-当然然其中也也包括陪陪审团的的成员-中获获益，即即认为几几乎象商商品一样样，偏见见是可以以购买来来的。(122)对此此，郎班班教授作作了这样样的评说说：我我们诉讼讼程序中中存在的的歪曲专专家意见见的系统统化动机机导致了了对专家家意见的的全面信信任和低低估。除除非完全全禁止对对专家的的使用，我我们或许许不能设设计出更更适当的的程序来来降低专专家意见见的这种种影响。(133)与美美国一样样，德国国民事诉诉讼中也也非常重重视鉴定定人的意意见。只只是，德德国有一一个基本本认识是是，可予予信赖的的鉴定人人必须是是恪守中中立的鉴鉴定人。因因此，德德国立法法把选择择和
41、通知知鉴定人人的责任任加在法法院身上上，并同同时对当当事人的的利益施施以重要要的保护护。当事事人对法法官选择择的专家家，可以以基于法法官回避避的同一一原因，申申请回避避。(114)专专家一旦旦被法官官指定为为鉴定人人，除非非有与证证人拒绝绝作证的的同样原原因，都都无权拒拒绝从事事鉴定工工作。他他们对法法院负责责，对案案件事实实的真实实性负责责。所以以，他们们被称为为法官官的助手手。如如果负有有鉴定义义务的人人在开庭庭审理时时不到场场，或者者拒绝作作出鉴定定，则负负担由此此而生的的诉讼费费用，并并可同时时对他处处以违警警罚款。(15)这与美美国专家家证人的的自由决决定权形形成对照照。鉴定人人在鉴
42、定定后一般般应当提提出书面面的鉴定定结论。法法院在收收到该结结论后，应应将它发发给各当当事人。诉诉讼当事事人可以以作出书书面评论论，在必必要时，鉴鉴定人应应对此评评论作出出答复。法法院可依依职权要要求鉴定定人进一一步阐明明其看法法。如果果当事人人对鉴定定人的意意见仍存存争议，法法院可以以安排一一次听审审。听审审时，对对鉴定结结论不满满意的一一方当事事人的律律师可以以向鉴定定人质证证。如果果法院认认为鉴定定不能令令人满意意时，可可以要求求鉴定人人重新鉴鉴定，也也可以更更换鉴定定人。(16)可见，与与美国相相比，德德国民事事诉讼中中一个争争点性事事项一般般只有一一个鉴定定人，此此鉴定人人主要是是由
43、法官官加以控控制的。当然，一一方当事事人也可可以让自自己挑选选的鉴定定人参加加诉讼，以以反驳法法院指定定的鉴定定人。这这也可能能引起专专家之间间的争论论。但法法官一般般不会直直接把当当事人自自己找的的鉴定人人意见作作为判案案的根据据，而是是将其意意见作为为反证，成成为法院院更换鉴鉴定人的的原因或或理由。2.证证人美、德德两国民民事诉讼讼程序对对待证人人的态度度和方式式，与对对待鉴定定人一样样，也大大不相同同。在德国国，除非非有拒绝绝作证的的特权，任任何知道道案件情情况的人人都有接接受法院院的传唤唤到庭作作证的义义务。否否则，经经合法传传唤而不不到场的的证人，法法院可以以不经申申请而命命令其负负
44、担因不不到场而而生的费费用;同同时可以以对他处处以违警警罚款，不不交纳罚罚款时，可可对他科科以违警警拘留。(17)证人作作证的费费用，由由法院依依据关关于证人人和鉴定定人请求求补偿的的法律予予以补偿偿。(118)所所以，德德国的法法院把当当事人与与证人区区别开来来，证人人对法院院负责，而而不依当当事人的的诉讼地地位区分分原告方方的证人人和被告告方的证证人。证证人的派派性或当当事人化化在德国国是闻所所未闻的的。但是是，证人人可以由由当事人人申请和和指明。当当事人申申请证人人，应表表明证人人姓名，并并提出将将向证人人询问的的事实。(19)申请证证人是119世纪纪的传统统，但长长期以来来，该传传统的
45、实实际意义义并不突突出，因因为当事事人对证证据范围围的划定定，很大大程度上上会遵循循法官的的建议。119766年的改改革以加加快诉讼讼进程为为目标，加加强了法法官不依依赖于当当事人证证据声明明而从事事事实调调查的权权力。这这一点已已受到律律师界的的抱怨。律律师在开开庭前一一般不接接触证人人。律师师与证人人的庭外外接触，不不仅被认认为是违违反职业业道德的的行为，而而且也对对自己代代理的当当事人一一方不利利。德国国学者孔孔茨(kkotzz)写道道：德德国的律律师极不不情愿与与未来的的证人交交谈。这这部分是是因为德德国律师师协会明明文规定定的职业业准则。该该准则规规定：法庭外外询问证证人只有有在具备
46、备正当理理由的特特殊情形形下才是是允许的的。在这这种询问问中，对对证人企企图有所所影响的的外观甚甚至都是是必须避避免的。如果果有任何何律师对对此佯装装不知(这是可可疑的)，那么么他们不不得不考考虑进一一步的事事实，德德国法官官对先前前曾经与与律师讨讨论过案案件的证证人的可可信赖性性将持极极其隐晦晦的态度度。(20)律师的的工作仅仅限于对对证人的的提名，开开庭时对对证人的的询问是是法官的的事，正正是法官官而不是是律师，主主导着对对证人询询问的全全过程。在在德国，对对证人的的主询问问和交叉叉询问等等概念是是不存在在的。当当然，为为了阐明明案件或或证人的的各种关关系，当当事人在在认为适适当时，有有权
47、向证证人发问问;审判判长可以以准许双双方当事事人直接接向证人人发问。如如果律师师有此要要求，经经审判长长许可，也也可向证证人补充充发问。但但是，德德国学理理承认，把把证人的的询问完完全信托托给法官官来完成成是有风风险的，即即容易导导致诉讼讼中的偏偏见，以以致法官官的询问问依其主主观性偏偏离案件件的事实实真相。司司法实践践表明，在在法官进进行过询询问后，律律师并不不过多地地探求证证词。或或许，他他们担心心过多的的补充提提问会开开罪法官官，好象象法官做做的提问问工作尚尚不充分分似的;或许，他他们只是是相信，这这类努力力并不属属于他们们的工作作范围。因因为，本本质来说说，立法法允许律律师进行行某种形
48、形式的补补充询问问，是对对法官询询问之无无能或有有失公正正的制约约。德国法法上的此此一弊端端在美国国法中得得到了有有效的克克服。克克服的方方法便是是其闻名名于世的的交叉询询问制度度。这一一制度把把证人分分为原告告方证人人和被告告方证人人两派。证证人证言言之是否否可靠与与真实，通通过对方方当事人人及其律律师的反反询问便便可测定定和判断断。当事事人是案案件事实实的亲身身经历者者，对证证词的客客观程度度最能加加以判断断，并确确知其不不真实之之处。这这个工作作由深谙谙诉讼策策略和询询问技巧巧的律师师来做，便便更有成成效。FFrannkell 法官官曾辩证证地作过过解释：诉讼讼者的策策略使我我们明白白，在验验证不诚诚实的证证人、查查获谎言言，从而而揭示真真实上是是具有功功效的。但但与其它它有力的的武器一一样，在在相当的的程度上上，这些些策略对对英雄和和恶棍都都可能是是致命的的。(21)威格摩摩尔教授授曾对交交叉询问问的发现现真实克克服偏见见之功能能作出高高度评价价：交交叉询问问是迄今今