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1、A thesis submitted toXXXin paartiaal fuulfilllmennt off thee reqquireementtfor tthe ddegreee offMasteer off Enggineeeringg关于建立我我国的个人人破产程序序制度的构构想(原载于政政法论坛(中国政法法大学学报报)19997年)汤维建 中中国人民大大学法学院院 教授上传时时间:20001-66-13浏览次次数:70080字体大大小：大 中 小* 本本文的写作作，得益于于美国福特特基金会项项目官员张张乐伦女士士提供的许许多宝贵资资料，值此此表示谢意意。目次一、导导言二、对对法官的制
2、制约与协助助：民事诉诉讼中的公公众参与三、对对案件的过过滤与对庭庭审的规划划：审前程程序的构成成与意义四、法法官与律师师的角色配配置：民事事诉讼中的的开庭审理理五、本本土化法律律传统与国国际化诉讼讼制度的冲冲突与契合合一、导导言美国学学者Vonn Mehhren于于19822曾著文发发表了一个个著名观点点：法国国、德国和和美国的民民事诉讼制制度曾经是是-而且且依然是对对抗式的。非非对抗制这这个词只有有当它用来来描述大陆陆法民事诉诉讼中收集集证据的司司法行为时时，才是正正确的。 在此此基础上， 到19885年，美美国学者JJohn H.Laangbeein为了了倡导美国国法制向德德国法制靠靠拢，
3、 又又著文指出出：我要要强调的是是，在我们们的对抗制制诉讼程序序和大陆法法传统的所所谓的非对对抗制诉讼讼程序之间间所熟识的的那种区别别，确乎是是被十分显显著地夸大大了。日本学者者谷口安平平于19990年也提提及：不不少学者已已经指出，无无论德国法法、法国法法还是美国国法，在民民事诉讼程程序中采取取的都是对对抗式辩论论原则，当当事者之间间的对抗式式辩论是其其共通的特特征。这些观点点层层递进进，到了中中国学者白白禄铉教授授这里，一一个明确而而肯定的结结论乃脱颖颖而出：以当事人人在诉讼中中的地位来来划分两大大法系国家家的民事诉诉讼法，应应该说都是是当事人主主义。白教授并并进而指出出：只有有封建专制制
4、制度下的的中世纪欧欧洲大陆国国家的民事事诉讼才是是职权主义义的或纠问问主义的诉诉讼。这些观点点能否成立立?关键要要看对职权权主义和当当事人主义义这两个概概念的内涵涵界定，在在此基础上上，再以两两大法系国国家民事诉诉讼程序的的现实制度度加以观照照和比较，然然后便可得得出带有实实证依据的的结论。何为职职权主义?何为当事事人主义?日本著名名学者兼子子一对此有有简洁而深深刻的表达达：把诉诉讼的支配配权交给法法院或当事事人哪一方方，就意味味着职权主主义和当事事人主义的的对立。这里所所谓诉讼讼的支配权权具体体体现在决定定民事诉讼讼模式的三三大原则上上：一是作作用于实体体法领域的的原则，即即处分权主主义与国
5、家家干预主义义的对立;二是作用用于证据法法领域的原原则，即辩辩论主义与与职权探知知主义的对对立;三是是作用于程程序法领域域的原则，即即当事人进进行主义与与职权进行行主义的对对立。其中中，第一原原则反映为为民事诉讼讼模式的国国家性质的的对立，第第二、第三三原则反映映为民事诉诉讼模式的的民族性质质或文化性性质的区别别。无论英英美法制抑抑或大陆法法制，在民民事诉讼的的处分权主主义上完全全一致，因因而不存在在国家性质质的对立，都都属于现代代民事诉讼讼制度范畴畴。前面所所列举的诸诸观点，如如果在这个个意义上认认识，无疑疑是正确的的。但是，我我们讨论两两大法系民民事诉讼程程序模式，显显然也必然然是在认同同
6、第一原则则的基础和和前提下进进行的，否否则，就是是对比较民民诉法学价价值论与方方法论意义义的贬抑甚甚至抹煞，而而且对我国国民事审判判方式在新新的历史时时期的深化化改革也是是不利的。事事实上，我我国民事审审判方式的的改革无论论在观念上上还是在实实践中，都都已超出了了第一原则则的意义，历历史的车轮轮需要继续续向前跨进进。回过头头来看两大大法系的民民诉制度，它它们在第二二、第三原原则上的区区别却是显显而易见、根根深蒂固的的。笔者写写这篇文章章的目的，主主要是为了了阐明这一一点，并服服务于我国国民事审判判方式改革革对西方法法制的借鉴鉴需要。二、对对法官的制制约与协助助：民事诉诉讼中的公公众参与民事案案
7、件的解决决一般需要要有除审判判者和当事事者以外的的人的参与与，此即所所谓民事事诉讼中的的公众参与与(puublicc parrticiipatiion)。公公众参与在在一定意义义上与司法法民主和司司法公正相相关。稽之之以各国民民诉法，公公众参与通通常是被认认可的，区区别仅在于于范围和名名目而已。在在民事司法法中，公众众能否参与与进去，在在什么范围围参与，以以及以何种种方式参与与，等等这这些问题与与民事审判判方式的设设定与调整整有密切联联系。以下下分别论之之。(一)陪审团陪审团团制度仅在在英美法系系采用，大大陆法系以以及其它国国家均不实实行。它是是一个历史史的产物，首首先产生于于12世纪纪的英国
8、，原原来带有证证人作证的的性质，后后来才演变变为认定事事实的裁判判制度。陪陪审团与法法官有职责责分工，法法官决定适适用什么法法律并检查查当事人向向法院所提提供的事实实，陪审团团则负责断断定讼案的的真实真相相。但是，陪陪审团审理理有不易预预测判决结结果，诉讼讼费用高，而而且也不适适合于审理理复杂案件件等缺点，因因而，英格格兰、威尔尔士在19933年司司法实施法法第6 条中规定定仅在诽谤谤、恶意诉诉追、欺诈诈及不法监监禁等四类类民事案件件中适用陪陪审团审判判制度，其其余的案件件则不予采采用。苏格格兰则规定定陪审团审审判仍适用用于人身伤伤害案件。爱爱尔兰只是是到了19988年的的7月311日，才废废
9、除了人身身伤害案件件中的陪审审团审判。尽管如如此，陪审审团审判在在美国依然然是民事诉诉讼开庭审审理的主要要形式，而而且将它奉奉为一项公公民的基本本权利规定定在宪法之之中。美国国宪法修修正案第77条(17791 年年)规定：在普通通法的诉讼讼中，其争争执价值超超过20元元，由陪审审团审判的的权利应受受到保护。美国联联邦民诉规规则第338条第11款并且重重申：美美国宪法法修正案案第7条宣宣布的由美美国制定法法赋予的当当事人要求求陪审团审审理的权利利受到保护护。当然然，美国的的民事陪审审团制度也也处在不断断完善的过过程之中。本本世纪700年代后，美美国立法采采取了两项项主要措施施对它加以以改革：一一
10、是改过去去的全票通通过制为少少数服从多多数的表决决制;二是是规定在诸诸如反垄断断或反倾销销等复杂案案件中不采采用陪审团团审判。当然，从从案件性质质来看，在在美国，仅仅传统意义义上的普通通法案件才才能运用陪陪审团审判判，而原来来属于衡平平法范畴的的案件则不不适用此一一制度。所所以，尽管管在诉讼程程序上已废废除了衡平平法与普通通法的区别别，但就是是否适用陪陪审团制度度而言，所所谓普通法法与衡平法法案件之间间的区别仍仍有意义。当当然，与刑刑事案件必必须由陪审审团审判(除弹劾案案外)不同同，民事案案件是否适适用陪审团团审判，应应由当事人人提出请求求，最终由由法院裁量量决定。如如果当事人人不提出请请求，
11、由陪陪审团审判判的此一宪宪法性权利利则视为被被当事人放放弃。现在在，由于陪陪审审判代代价昂贵，随随着非诉讼讼解决纠纷纷方式(AADR )的产生与与日益普及及，美国的的一些商业业组织、医医疗机构以以及金融机机构等已开开始在它们们的合同中中增加一项项条款，将将所发生的的纠纷提交交给ADDR处理理，而不是是付诸陪审审团审判。就人身身伤害损害害赔偿而言言，一般认认为，由陪陪审团审判判作出的裁裁决，数额额都很高。与与欧洲其他他国家相比比，爱尔兰兰在19888年废除除人身伤害害案件实行行陪审团审审判之前所所作出的裁裁决数额是是高而又高高的。在美美国和澳大大利亚的一一些州，陪陪审团裁决决的赔偿数数额也是非非
12、常高的。但但也有例外外，在人身身伤害案件件中保留陪陪审团审判判制度的苏苏格兰，同同英格兰相相比，其裁裁决的赔偿偿数额却要要来得低。陪审团团被引入诉诉讼，最初初而且最重重要的原因因就是为了了实行对法法官审判权权的分割与与制约，是是为了确保保审判公正正，是司法法民主化的的重要体现现。但是，实实行陪审团团审判，必必然引起诉诉讼程序结结构的变化化。某种程程度上可以以认为，两两大法系民民事诉讼程程序之间存存在的诸多多深刻的现现实差异， 是与陪审审团这个因因素分不开开的。 美美国学者VVonMeehrenn曾经指出出：普通通法系不能能不实行集集中审理，这这是因为有有陪审团的的缘故。陪陪审团的出出现使非持持
13、续审理变变得不切实实际。因为，陪陪审团是由由许多(如如12人)普通公民民组成的临临时性审判判组织，把把他们组织织起来进行行审判要克克服许多现现实困难，因因而开庭审审理不宜经经常进行，而而必须集中中进行，通通过一次或或少数几次次开庭便告告结束。集集中审理同同时也可保保证陪审员员对案件事事实的记忆忆。为了做做到集中审审理，庭前前准备工作作必须做得得充分和彻彻底，在举举证上实行行限时提出出主义。因因此，诉讼讼程序便分分为两个截截然有别、功功能各异的的阶段：审审前阶段和和审理阶段段。在英美美法，我们们所见到的的民事诉讼讼程序是分分阶段进行行的，其原原故正在于于此。与之之有别，大大陆法从来来就不实行行陪
14、审团审审判制度，法法官是职司司事实认定定和法律适适用的唯一一审判者。法法官对于任任何一起民民事案件，只只要认为有有必要或具具备一定条条件，均可可随时决定定开庭，而而没有一定定要实行集集中审理主主义的必要要。所以，大大陆法系的的民事诉讼讼程序是连连续进行的的，是不严严格划分审审前阶段和和审理阶段段的。在当当事人的举举证上，不不实行限时时提出主义义，而实行行随时提出出主义。(二)巡回法官官所谓巡巡回法官(lay judgge)是相相对职业法法官(caareerr juddges)来说的，意意思是这种种法官不是是具有正式式法官资格格并从一开开始法律生生涯就充当当专职法官官的，而是是由法院根根据实际需
15、需要从在法法院从事司司法工作达达一定年限限或者有其其它专业知知识或工作作经验的人人中选任而而成的。多多数国家在在不同程度度和不同意意义上肯定定巡回法官官这一做法法和制度，目目的是为了了帮助职业业法官办案案，分担一一部分司法法任务，以以补充职业业法官之不不足。但在在形式上，各各国对巡回回法官的规规定是不完完全相同的的，主要表表现在诉讼讼角色和司司法权限等等方面。大大致来说，有有三种巡回回法官制度度值得注意意：一是以以巡回法官官为陪审员员;二是以以巡回法官官为治安法法官和主事事官;三是是以巡回法法官为司法法受托人。但但是，接受受合议庭的的委托或审审判长的指指定，负责责处理案件件中某一特特定事项或或
16、进行审前前准备的受受命法官，或或者接受兄兄弟法院的的委托负责责调查证据据、诉讼保保全、强制制执行、主主持和解等等事项的受受托法官，本本质上仍是是职业法官官，不属于于这里所谓谓巡回法官官。1.陪陪审员陪审员员不同于前前面所说英英美国家的的陪审团成成员，一般般在大陆国国家才有所所谓陪审员员制度。例例如，奥地地利允许在在商事案件件和劳动案案件的审判判中，意大大利允许在在土地案件件的审判中中，德国允允许商事法法院处理案案件，使用用陪审团审审判。各国国均规定，陪陪审员在合合议庭中享享有与职业业法官相同同的发言权权和表决权权，合议庭庭对案件的的处理决定定，按少数数服从多数数的原则表表决通过。由由此来看，大
17、大陆法系的的陪审员与与英美法系系的陪审团团成员尽管管同属公众众参与司法法的方式，是是司法民主主主义的体体现。但是是，陪审团团是由若干干人组成的的职司事实实认定之权权的独立的的诉讼角色色，它们与与法官在审审判权的行行使中平分分秋色，有有明确的职职责分工，法法官只能在在陪审团认认定事实的的基础上行行使适用法法律之权。陪陪审团认定定事实的决决定一经作作出，除非非依法定程程序，法官官不得任意意推翻。这这一点，甚甚至受到宪宪法保护。如如美国宪宪法第77 条修正正案规定：由陪审审团裁决的的事实，合合众国的任任何法院除除非按照普普通法规则则，不得重重新审查。与之相相较，陪审审员则没有有独立的事事实认定权权或
18、法律适适用权，他他们与法官官混而为一一，共同行行使审判权权。陪审团团只能一案案一个，各各案皆异，而而不可能固固定地存在在那里。陪陪审员则不不受案件是是否相同的的制约，在在此案做陪陪审员到彼彼案仍然可可以做，即即使当事人人相同也不不成为回避避的法定事事由。德国国还规定陪陪审员的选选任有严格格的法定程程序，一旦旦选任，还还有一定的的任期(如如6年等)，连选可可以连任。 与英美法法上陪审团团制度具有有决定诉讼讼结构的意意义不同，大大陆法上的的陪审员制制度只是公公众参与司司法的一种种方式，对对诉讼结构构的形成不不具有重大大影响。2.治治安法官和和主事法官官英美民民事诉讼程程序的特点点之一是把把整个的诉
19、诉讼过程分分为审理前前程序和审审判程序两两个相对独独立但又密密切联系的的阶段，所所以说，英英美的民诉诉是分阶段段进行的，目目的是实现现开庭审判判的集中审审理主义，这这与大陆法法国家把民民诉程序视视为单一的的连续不断断的过程是是不同的。为为了做到开开庭审判的的集中审理理，尽量使使案件开一一次庭遂告告结束，英英美法规定定，必须充充分做到开开庭前的准准备，由此此形成了所所谓审理理前程序。无论在在英国还是是美国，审审前程序对对防止突袭袭性审判和和推动案件件在开庭前前解决都具具有重要意意义。但它它也有缺点点，就是易易致滥用，使使之复杂化化，成为阻阻挠或迟延延审理的手手段。为了了防止审前前程序被滥滥用，充
20、分分发挥其优优势，英美美法改变了了曾经实行行的完全由由当事人及及其代理律律师支配和和控制审前前程序的做做法，引进进了对案件件的司法管管理制度。其其重要表现现，在美国国为治安法法官和主事事法官制度度，在英国国，便为历历史悠久的的主事法官官制度。治安法法官和主事事法官之制制度的构设设，有三个个现实因素素的考虑：1.审前前程序必须须管理，但但管理者不不能是当事事人及其律律师，以防防止滥用;2.负责责管理的法法官与负责责审理的法法官不宜合合一，以防防止偏见;3.英美美职业法官官的数量十十分有限，不不可能由职职业法官来来管理审前前程序。基基于这三点点，英美立立法创设了了来源于非非职业法官官的、专门门负责
21、管理理审前程序序的治安法法官和主事事法官制度度。当然，由由审理案件件的法官主主持和管理理审理前程程序在美国国的立法与与司法中也也是认可和和存在的。正正是由于这这一点，并并鉴于大部部分案件在在开庭前已已告解决，有有的学者认认为美国民民事诉讼的的重心已经经前移，且且由此加快快了它向大大陆法接近近或趋同的的步伐。治安安法官(magiistraate)是是美国的概概念，又译译为下级级法官、补助法官官等，与与之相仿，还还有一个概概念叫和和平法官或和平平绅士( jussticee oftthe ppeacee)。它是是从具备一一定条件的的平民百姓姓中选任出出来的、 供职于联联邦地区法法院的、全全日制的非非
22、职业法官官，由政府府供给经费费和报酬，依依法监督发发现程序的的进行并主主持审理前前会议。由由于立法规规定比较原原则，各地地法院的做做法也不尽尽一致。总的来来看， 治治安法官的的权限可以以分为两类类： 一是是解决处置置性事项 ( diispossitivve maatterrs)的权权限， 二二是解决非非处置性事事项( nnondiispossitivvemattterss )的权权限。前者者是指诉讼讼中能够处处置全部或或部分案件件的事件，例例如驳回案案件或请求求的动议。根根据联邦邦民诉规则则第722条第2 款的规定定，未经当当事人双方方的同意，治治安法官不不得就处置置性事项作作出最终的的决定，
23、但但必须向地地区法官提提出报告和和建议。后后者则指诉诉讼中不决决定全部或或部分案件件的事件，例例如联邦邦民诉规则则第166条规定的的审理前会会议和发现现程序中的的事项。这这些事项可可由治安法法官不经双双方当事人人同意加以以处理。此此外，联联邦民诉规规则第773条还规规定，当双双方当事人人同意时，治治安法官可可以独立行行使民事审审判权。对对于治安法法官的决定定，当事人人除可提出出异议外，还还可提起上上诉。意大利利于19991年修改改民诉法(19933年生效)时也引进进了治安法法官制度，这这样就产生生了47000名巡回回法官，这这些法官是是法律系毕毕业的，年年龄在500岁以上。除治安安法官外，美美
24、国还从英英国引进了了主事法官官(masster)制度。这这规定在联联邦民诉规规则第553条中。依依此规定，主主事法官是是由审理案案件的联邦邦地区法院院委任的某某一方面的的专家，包包括鉴定人人、审计师师、调查官官和估价师师等。治安安法官也可可被指定为为主事法官官。这时，此此人便具有有双重身份份。但是，指指定主事法法官是例外外而非原则则。在陪审审团审理的的诉讼中，只只有在争点点复杂时才才作出指定定;在非陪陪审团审理理的诉讼中中，除关于于帐目和损损害赔偿额额的计算困困难的事项项外，只有有在表明有有例外情况况要求时才才作出指定定。如果当当事人同意意，治安法法官可以被被指定为特特别主事法法官，而不不受前
25、述情情形的制约约。主事法法官最后要要对受委托托的事项提提出书面报报告。在陪陪审诉讼中中，主事法法官对其被被提出的争争点事实的的认定，被被允许作为为基础事实实的证据，可可以向陪审审团宣读。在在非陪审诉诉讼中，除除非有明显显的错误，法法官应当接接受主事法法官对事实实的认定。由由此来看，主主事法官尽尽管可以由由治安法官官来兼，但但毕竟不能能取而代之之。英国只只有主事法法官而无治治安法官。主主事法官是是英国法最最早使用的的职称之一一，在18867年以以前，主事事法官是法法官的副手手，18667年之后后，主事法法官便不再再作为法官官的副手，而而在法官的的管辖权范范围内取代代了法官的的某些职能能。事实上上
26、，审理法法官在非公公开开庭时时能够行使使的除审判判权以外的的所有权力力，主事法法官都享有有。具体言言之，在审审前阶段，英英国的主事事法官监督督当事人提提出的诉讼讼文件和发发现程序，确确定争执点点，安排诉诉讼进度的的时间表，作作出某些处处理案件的的裁定等。这这样，就使使审理法官官从当事人人的中间问问题争执中中摆脱出来来，并使审审理法官不不受诉讼的的初步阶段段发生的一一些问题的的影响。可可见，同为为主事法官官，在英、美美两国迥异异其趣。相相较而言，英英国的主事事法官接近近于美国的的治安法官官，只是，前前者比后者者的职权要要大。就英英国的主事事法官制度度来说，美美国学理认认为，英国国使用的主主事法官
27、，具具有将审理理前和审理理两种程序序有效分开开的功能，并并且建议引引进英国的的主事法官官主持全部部审理前程程序。随着职职业法官和和治安法官官在美国审审理前程序序中的作用用的日益显显著和强化化，学理上上出现了一一个管理理型审判(mannagerrial judgge)的概概念。此一一概念的产产生及其实实际意义的的不断扩大大，已导致致美国民事事诉讼程序序结构的某某些重组和和调整，并并标志着美美国民事诉诉讼新观念念与传统观观念的某种种分化。3.司司法委员这是日日本创设的的既有别于于陪审员又又相异于治治安法官或或主事法官官的另一种种巡回法官官。司法委委员每年从从各地方法法院辖区的的市民中选选举出来，他
28、他们都列在在一个名册册中，专供供简易法院院使用。日日本民事事诉讼法第第358条条之5规定定：司法法委员的人人数就各个个案件分别别以一人以以上。也也即，简易易法院审理理民事案件件，至少要要配置一个个司法委员员。司法委委员由法院院视审理案案件的需要要指定。司司法委员与与专职法官官一起，参参与案件审审理的全过过程。其职职责主要有有两个：一一是辅助法法院进行试试行和解的的活动;二二是列席审审理，在法法官有此要要求时，发发表对处理理案件的看看法。日本本民事诉诉讼法第第358 条之6 规定：对司法委委员应按最最高法院的的规定给付付旅费、 津贴及住住宿费。 截止11992年年1月，日日本全国大大约有5554
29、0名司司法委员，简简易法院有有13.33 %的案案件使用了了他们。日本除除司法委员员外，还有有一种调解解委员会制制度，这也也是公众参参与司法的的重要途径径。调解委委员会的成成员是每两两年从各地地方法院辖辖区的居民民中选举出出来的。由由至少两名名调解委员员会的成员员和一名法法官构成调调解组织，负负责调解解解决提交给给他们的民民事案件。调调解协议达达成后，经经过登记，便便产生与判判决相等的的效力。截截止19990年4月月， 日本本全国大约约有123350名调调解委员会会的成员。(三)法官助理理法官助助理除速记记员(sttenoggraphhers)和法院秘秘书(coourt secrretarri
30、es)外，主要要指法院书书记官(ccourtt cleerks)。在日本本，法院书书记官是从从受过法律律训练的人人中任命的的专业人士士。他参加加法院事务务的部分管管理，并以以自己的名名义行使部部分的司法法权。依法法能够由自自己的处理理的事项固固可独自处处理，对于于只能法官官处理的事事项，也能能在法官的的要求下研研究法律的的规定，探探讨案件的的处理方案案，此外还还可进行必必要的调查查，充任调调查官。在在最高法院院和高等法法院，已经经通过日本本司法资格格考试的、富富有经验的的调查官，可可以替法官官履行职责责。地方法法院也有调调查官负责责进行有关关工业产权权和税收事事务的必要要调查。美美国法院的的书
31、记官的的职权更加加广泛，承承担着案件件管理的重重要任务，而而法官仅对对案件的实实质问题进进行审判。奥地利利不仅有书书记官，而而且也有法法院助理。法法院助理有有权就支付付命令、案案件受理登登记、令状状的执行以以及裁定的的修改等事事情作出决决定。对此此决定，当当事人若有有异议，可可要求法官官进行听审审。(四)鉴定人与与证人1.鉴鉴定人无论古古今，在民民事诉讼过过程中，法法官与当事事人均有可可能遇到他他们力所不不及的专门门化问题与与技术性问问题，而这这些问题又又往往是解解决案件的的关键和基基础，因此此需要得到到正确的解解决，这使使得鉴定人人成为各国国诉讼程序序中不可或或缺的诉讼讼角色。但但由于传统统
32、的缘故，鉴鉴定人在两两大法系民民事诉讼中中的地位与与作用，以以及从事活活动的程序序和将面临临的询问者者等方面是是很不一样样的。鉴定人人与专家证证人的职能能分化与角角色配置，起起始于对他他们的选任任方式。作作为原则，英英美法上的的专家证人人由当事人人分别选任任，法院一一般不代行行其事。当当然，在例例外和必要要的情形下下，法官也也有指定专专家证人之之权。如美美国联邦邦证据规则则第7006 条(a)规定定：法院院可以自行行决定或根根据当事人人的申请， 作出一项项指令以说说明为什么么不能指定定专家证人人的原因，也也可以要求求当事人提提名。法庭庭可以指定定经当事人人同意的任任何专家证证人，也可可以根据自
33、自己的选择择指定专家家证人。如如专家证人人本人不同同意，则法法庭不能指指定。但但法院的这这项权力基基本上不予予行使。人人们对此总总是感到困困惑和不解解，学理上上喜欢把此此现象归结结为根深蒂蒂固的对抗抗制法文化化传统。而而且，法院院指定的专专家证人仍仍要接受双双方当事人人的交叉询询问。德国国除通常由由法官指定定鉴定人外外，从立法法上说，当当事人对于于鉴定人在在诉讼中的的引入并不不总是无能能为力，而而是有发挥挥其能动性性的法律途途径的。这这些途径包包括：第一一，法官可可视审理案案件的需要要，要求当当事人指定定适合于做做鉴定人的的人选;第第二，当事事人双方对对鉴定人的的人选有一一致意见时时，法院应应
34、受此拘束束，听从当当事人的意意见;第三三，当事人人自己另行行指定鉴定定人并提出出鉴定结论论，可以成成为法院拒拒绝接受法法院鉴定人人鉴定意见见的原因。与美国一一样，德国国法上的此此一例外规规定，亦未未发挥应用用作用。鉴定人人选任方式式的不同，引引发出对鉴鉴定人付费费制度的区区别。在美美国，鉴定定人由当事事人寻找并并选任，自自然只有当当事人来付付费，鉴定定人的费用用因案、因因事、因时时等因素而而分别有异异。费用一一般较高。在在德国，对对鉴定人由由法院依据据关于证证人和鉴定定人请求补补偿的法律律予以费费用的补偿偿，费用用按固定的的标准支取取。在美国国，专家证证人既然属属于证人的的范畴，因因而也象证证
35、人一样分分为原告方方的专家和和被告方的的专家，诉诉讼中的一一个涉及专专门问题的的争点，往往往有两个个相对立的的专家提供供相反的专专家意见。这这就不可避避免地出现现专家论论战、专家对抗抗的诉讼讼现象。专专家之间的的争论构成成为人们所所熟识的诉诉讼过程中中的几乎必必不可缺的的组成部分分。观点越越辩越明，这这是其积极极面。但是是，实践中中也不乏有有一些专家家证人，受受到金钱的的诱惑，出出于为己方方当事人提提供有利证证词的目的的，而刻意意扭曲专家家意见。尤尤其是，专专家一般是是由律师选选定的，而而且在出庭庭发表意见见之前要受受律师的训训练与准备备。因此，律律师实际上上操纵着专专家证人，专专家证人按按律
36、师的要要求与愿望望发表专家家意见。这这是受人们们经常诟病病的一点，有有的人讥之之为萨克克斯管，用用此俚语来来暗示：专专家证人如如同一件乐乐器，律师师用它来演演奏令人满满意的、悦悦耳的曲调调。有人为为这种带有有诉讼偏向向的专家进进行辩解，宣宣称专家证证人的中立立性与公正正性是不可可能存在的的，因而注注定是有偏偏向的和不不公正的，而而且有着为为其偏颇性性的观点进进行辩解的的强烈动因因。美国国审理律师师协会杂志志曾刊登一一则关于专专家证人的的广告，广广告词有这这样一句：这是拥拥有20年年全球经验验的专家，迄迄今保持1100%的的成功率。(11)专家之间间的论战会会使审判者者尤其是陪陪审团感到到迷惑不
37、解解，莫衷一一是。如果果各方专家家意见的说说服力旗鼓鼓相当，那那么，具有有更加巧妙妙辩论和应应答技巧的的一方专家家将占据优优势。这使使得对专家家证人的交交叉询问变变得非常重重要，当然然也易致滥滥用。一个个被告方律律师在侵权权案件中对对原告辨认认专家实施施反询问是是这样吹嘘嘘其诉讼技技巧的：富有潜力力的成熟的的攻击方式式是追问一一连串的问问题，通过过这些问题题的形式以以及陪审团团对证人反反应的刻意意观察，将将该证人置置身于职职业证人的境地。依依此方式从从事诉讼活活动，会使使交叉询问问者从社会会态度-当然其中中也包括陪陪审团的成成员-中中获益，即即认为几乎乎象商品一一样，偏见见是可以购购买来的。(
38、12)对此，郎郎班教授作作了这样的的评说：我们诉讼讼程序中存存在的歪曲曲专家意见见的系统化化动机导致致了对专家家意见的全全面信任和和低估。除除非完全禁禁止对专家家的使用，我我们或许不不能设计出出更适当的的程序来降降低专家意意见的这种种影响。(13)与美国一一样，德国国民事诉讼讼中也非常常重视鉴定定人的意见见。只是，德德国有一个个基本认识识是，可予予信赖的鉴鉴定人必须须是恪守中中立的鉴定定人。因此此，德国立立法把选择择和通知鉴鉴定人的责责任加在法法院身上，并并同时对当当事人的利利益施以重重要的保护护。当事人人对法官选选择的专家家，可以基基于法官回回避的同一一原因，申申请回避。(14)专专家一旦被
39、被法官指定定为鉴定人人，除非有有与证人拒拒绝作证的的同样原因因，都无权权拒绝从事事鉴定工作作。他们对对法院负责责，对案件件事实的真真实性负责责。所以，他他们被称为为法官的的助手。如如果负有鉴鉴定义务的的人在开庭庭审理时不不到场，或或者拒绝作作出鉴定，则则负担由此此而生的诉诉讼费用，并并可同时对对他处以违违警罚款。(15)这这与美国专专家证人的的自由决定定权形成对对照。鉴定人人在鉴定后后一般应当当提出书面面的鉴定结结论。法院院在收到该该结论后，应应将它发给给各当事人人。诉讼当当事人可以以作出书面面评论，在在必要时，鉴鉴定人应对对此评论作作出答复。法法院可依职职权要求鉴鉴定人进一一步阐明其其看法。
40、如如果当事人人对鉴定人人的意见仍仍存争议，法法院可以安安排一次听听审。听审审时，对鉴鉴定结论不不满意的一一方当事人人的律师可可以向鉴定定人质证。如如果法院认认为鉴定不不能令人满满意时，可可以要求鉴鉴定人重新新鉴定，也也可以更换换鉴定人。(16)可可见，与美美国相比，德德国民事诉诉讼中一个个争点性事事项一般只只有一个鉴鉴定人，此此鉴定人主主要是由法法官加以控控制的。当然，一一方当事人人也可以让让自己挑选选的鉴定人人参加诉讼讼，以反驳驳法院指定定的鉴定人人。这也可可能引起专专家之间的的争论。但但法官一般般不会直接接把当事人人自己找的的鉴定人意意见作为判判案的根据据，而是将将其意见作作为反证，成成为
41、法院更更换鉴定人人的原因或或理由。2.证证人美、德德两国民事事诉讼程序序对待证人人的态度和和方式，与与对待鉴定定人一样，也也大不相同同。在德国国，除非有有拒绝作证证的特权，任任何知道案案件情况的的人都有接接受法院的的传唤到庭庭作证的义义务。否则则，经合法法传唤而不不到场的证证人，法院院可以不经经申请而命命令其负担担因不到场场而生的费费用;同时时可以对他他处以违警警罚款，不不交纳罚款款时，可对对他科以违违警拘留。(17)证证人作证的的费用，由由法院依据据关于证证人和鉴定定人请求补补偿的法律律予以补补偿。(118)所以以，德国的的法院把当当事人与证证人区别开开来，证人人对法院负负责，而不不依当事人
42、人的诉讼地地位区分原原告方的证证人和被告告方的证人人。证人的的派性或当当事人化在在德国是闻闻所未闻的的。但是，证证人可以由由当事人申申请和指明明。当事人人申请证人人，应表明明证人姓名名，并提出出将向证人人询问的事事实。(119)申请请证人是119世纪的的传统，但但长期以来来，该传统统的实际意意义并不突突出，因为为当事人对对证据范围围的划定，很很大程度上上会遵循法法官的建议议。19776年的改改革以加快快诉讼进程程为目标，加加强了法官官不依赖于于当事人证证据声明而而从事事实实调查的权权力。这一一点已受到到律师界的的抱怨。律律师在开庭庭前一般不不接触证人人。律师与与证人的庭庭外接触，不不仅被认为为
43、是违反职职业道德的的行为，而而且也对自自己代理的的当事人一一方不利。德德国学者孔孔茨(kootz)写写道：德德国的律师师极不情愿愿与未来的的证人交谈谈。这部分分是因为德德国律师协协会明文规规定的职业业准则。该该准则规定定：法庭庭外询问证证人只有在在具备正当当理由的特特殊情形下下才是允许许的。在这这种询问中中，对证人人企图有所所影响的外外观甚至都都是必须避避免的。如如果有任何何律师对此此佯装不知知(这是可可疑的)，那那么他们不不得不考虑虑进一步的的事实，德德国法官对对先前曾经经与律师讨讨论过案件件的证人的的可信赖性性将持极其其隐晦的态态度。(20)律律师的工作作仅限于对对证人的提提名，开庭庭时对
44、证人人的询问是是法官的事事，正是法法官而不是是律师，主主导着对证证人询问的的全过程。在在德国，对对证人的主主询问和交交叉询问等等概念是不不存在的。当当然，为了了阐明案件件或证人的的各种关系系，当事人人在认为适适当时，有有权向证人人发问;审审判长可以以准许双方方当事人直直接向证人人发问。如如果律师有有此要求，经经审判长许许可，也可可向证人补补充发问。但但是，德国国学理承认认，把证人人的询问完完全信托给给法官来完完成是有风风险的，即即容易导致致诉讼中的的偏见，以以致法官的的询问依其其主观性偏偏离案件的的事实真相相。司法实实践表明，在在法官进行行过询问后后，律师并并不过多地地探求证词词。或许，他他们
45、担心过过多的补充充提问会开开罪法官，好好象法官做做的提问工工作尚不充充分似的;或许，他他们只是相相信，这类类努力并不不属于他们们的工作范范围。因为为，本质来来说，立法法允许律师师进行某种种形式的补补充询问，是是对法官询询问之无能能或有失公公正的制约约。德国法法上的此一一弊端在美美国法中得得到了有效效的克服。克克服的方法法便是其闻闻名于世的的交叉询问问制度。这这一制度把把证人分为为原告方证证人和被告告方证人两两派。证人人证言之是是否可靠与与真实，通通过对方当当事人及其其律师的反反询问便可可测定和判判断。当事事人是案件件事实的亲亲身经历者者，对证词词的客观程程度最能加加以判断，并并确知其不不真实之
46、处处。这个工工作由深谙谙诉讼策略略和询问技技巧的律师师来做，便便更有成效效。Fraankell 法官曾曾辩证地作作过解释：诉讼者者的策略使使我们明白白，在验证证不诚实的的证人、查查获谎言，从从而揭示真真实上是具具有功效的的。但与其其它有力的的武器一样样，在相当当的程度上上，这些策策略对英雄雄和恶棍都都可能是致致命的。(21)威格摩尔尔教授曾对对交叉询问问的发现真真实克服偏偏见之功能能作出高度度评价：交叉询问问是迄今为为发现真实实而发明的的最伟大的的武器。(22)当然，由由于交叉询询问给律师师以过多的的策略性自自由，当它它用来对付付真实的证证人证言时时，又会成成为新的歪歪曲事实的的缘由。(五)律
47、师律师参参与诉讼是是司法民主主化的重要要表现，现现代各国民民事诉讼制制度一般都都允许律师师代理当事事人参加诉诉讼。但在在立法例上上不尽一致致。在德国国、意大利利、奥地利利等，除标标的额较小小的案件外外，律师代代理诉讼是是必须的，否否则，诉讼讼程序就无无以开始和和存在，此此为律师强强制代理主主义。例如如奥地利的的立法规定定，超过33 万奥地地利先令(约25000美元)的普通案案件、特别别管辖案件件以及上诉诉案件均要要求律师代代理。此一一立法例的的好处是不不言而喻的的，司法的的公正性与与效率性均均能得到保保障。但是是，缺点是是如果法律律援助制度度不充分或或不健全，则则难以确保保诉权的实实现。日本本
48、和韩国便便缓和这一一做法，实实行所谓任任意代理主主义，亦即即，无论在在何审级，当当事人不一一定非委托托诉讼代理理人实施诉诉讼行为不不可，如果果不委托，当当事人可以以亲自诉讼讼。但是如如果要委托托诉讼代理理人，则必必须委托律律师，不具具有律师资资格的公民民不得成为为诉讼代理理人。当然然，在日本本，简易法法院是例外外。我国的的做法与前前两种都不不同。其特特点是：是是否委托诉诉讼代理人人，立法不不作强制规规定，概由由当事人决决定，而且且，委托诉诉讼代理人人时，既可可委托律师师，也可委委托普通公公民。美国国的做法与与我国接近近。此为本本人诉讼主主义。律师的的性质在两两大法系也也有所不同同。在大陆陆法，律师师是普通百百姓和自由由职业者，而而法官和检检察官是官官吏，学生生从法学院院毕业后，经经过实习通通过司法资资格的考试试，在选择择职业的一一开始就要要走不同的的路。英美美则实行司司法官员和和律师的一一元化，律律师既可成成为控方代代理人，可可又成为辩辩方代理人人，将来欲欲做法官，必必须先做好好律师，律律