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1、调解书抗诉事由与抗诉审查的重新认识,民事诉讼法论文2020 年民事诉讼法的修改，增加了检察机关对调解书的监督程序；根据修改后的民诉法第 208 条，检察机关对调解书提出抗诉的详细事由为 发现调解书损害国家利益、社会公共利益 .那么 ,发现调解书损害国家利益、社会公共利益 这一要件究竟应当怎样解释?这一问题牵涉提起抗诉时所根据的条件，以及检察机关对该事由的调查取证，因而有必要详加探究。附带提及，2020 年(人民检察院民事诉讼监督规则试行下面简称：(监督规则试行对于这一问题的回应，亦需要结合调解书抗诉的前导程序法理进行观察、检视，即拣选值得肯定的解释部分，并省思其有无进一步完善的空间。一、已有的
2、见解及其缺失就上述问题，向来见解将焦点聚集在 损害国家利益、社会公共利益 这一要件的诠释上。有观点严格遵循法条文义，以为 国家利益、社会公共利益 主要是指 一些宏观的利益 ,其详细含义则需要在理论上厘清或者根据个案情形判定。这一观点引据法条文义，排除其他的解释结果。与此相对，另一种观点则以为，法条规定的抗诉要件较为抽象，在实务操作中有难度；因而，能够将调解书损害国家利益、社会公共利益理解为 调解违背自愿原则或者调解协议的内容违背法律 ,与当事人申请调解书再审的事由同一。就上述第一种观点而言，法律中的抽象规定在实际适用时容易发生个案间判定的不谐调，进而有害于国民对于法秩序安宁性之等待；即便将这些
3、抽象规定的情形类型化，仍可能发生 本案的情形能否符合法条规定 的疑问。除此之外，另一个疑难点则在于，调解的达成，往往以双方当事人权利义务的相互让步为前提；假如代表国家利益、社会公共利益的当事人在达成调解时，向对方当事人让步，能否能够就此以为该调解书损害了国家利益、社会公共利益?检察机关可否根据这一事由提起抗诉?不无疑义。然而，单就修改历程看，似乎较为偏向于上述的第一种观点。稽考最终成案的条文的字面含义，不能不以为第二种观点存在跳跃。修改后的民诉法第 208 条，分别规定检察院对判决提起抗诉与对调解书抗诉的事由；固然检察院对判决、裁定的抗诉事由准用民诉法第 200 条有关当事人对判决、裁定申请再
4、审的事由的规定，但法条并未同样将第 201 条当事人申请调解书再审的事由准用于调解书的抗诉事由。这一点能够从侧面解明，检察院对调解书抗诉的事由与当事人对调解书申请再审的事由不必然一样。已经公开的立法资料也未表示清楚 调解书损害国家利益、社会公共利益 就是 调解违背自愿原则或者调解协议的内容违背法律 的替代表述。不过，从条文本身及修法流程，也仅能得出 不必然一样 之结论罢了；在解释法条时，不宜拘泥于文字，而尚须推导不同结论能否符合论理法则逻辑及实务现在状况，方能获得大致平允的解释结果。除此之外，向来见解集中在抗诉事由的讨论上，似乎没有能周全顾及检察机关对调解书提出抗诉这一事件案件类型在调查、确证
5、、最终判定等方面的特殊性，以及这些特殊性对于抗诉事由的解释结论，将会有何种影响。再者，第二种观点将当事人对调解书申请再审的事由流用于调解书的抗诉，这一思路能否恰当，颇值商榷。二、检察机关对调解书抗诉的特殊性一检察机关对调解书的抗诉，类似于与效性行为民诉法不仅包含当事人与法院间的关系，也牵涉双方当事人间、当事人与其他诉讼介入人间的关系，这些关系有的受民诉法的调整，有的也遭到其他法律的规制。我们国家检察机关有权参与并施行诉讼行为，这时也会发生法院与检察机关、检察机关与其他程序主体的互动。检察机关在诉讼中的行为，可能根据民诉法或其他法律规定，直接发生诉讼法上的效果。例如，检察院对调解书提起抗诉，便能
6、够直接产生诉讼法效果。根据民诉法 211 条的规定，以人民检察机关提出抗诉为条件，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起 30 日内作出再审的裁定。立法机关以为 :人民法院只要接到人民检察机关的抗诉，就应当裁定案件进入再审 .由此可见，与当事人的取效性行为和部分的与效性行为不同，检察机关对调解书进行抗诉，无须法院参与判定其抗诉的合法性问题抗诉的条件能否实际具备；易言之，法院仅需对抗诉书进行形式审查，确认其发出主体的真实性即可。至于调解书抗诉能否符合民诉法第 208 条所定的条件，则归检察机关决定。判定能否符合民诉法第 208 条所定的条件，当然不能脱离对民诉法第 208 条的理解。但这种解释只能
7、由检察机关自个作出，检察机关须保障其理解符合法律规定以及立法真意。这一经过，与其他公务机关依法施行职务行为一样。在这里，本文暂且提出 检察机关根据民诉法第 208 条对调解书抗诉的审查经过中，必须查明认定调解书抗诉事由的存在 这一命题。欲充分证实该命题，首先要透过比拟，明了检察机关的抗诉活动，与当事人申请再审的不同点所在。二检察机关抗诉的审讯监督程序构造再审监督的原意，指因特定事由存在，例外地再开、续行诉讼程序，对已有确定判决的诉再为审理，并作出裁判的经过。此一程序在德日等大陆法系国家，一般由当事人、而非国家公权利机关发动。德日等国的再审，由当事人等以诉的方式提起，几乎被视为一独立之诉，学讲上
8、称为再审之诉。该诉的构造，或者讲审理之构造，包含两个步骤，首先审究再审事由之存否，即再审之诉的合法性问题；之后，假使法院以为再审事由确实存在，即进入第二步骤，继续审查原审的裁判的实体问题-原告本案的权利主张能否有理由，并作出本案判决。在第一步骤中，再审申请本身的程序性要件存否，与再审事由存否，两者为不同事物；前者可包括再审申请的提出能否适时符合民诉法第 205 条的规定、申请人能否提交了法定的文书材料等，后者可包括我们国家民诉法第200 条中所列再审事项能否真实存在的审查，需要调查证据。德日等国再审之诉，由此可被视为两阶段或三阶段的构成假如将第一步骤解释为不同的阶段。综上所述，德日的再审诉讼可
9、分为三个阶段，第一阶段审查诉的合法性问题，第二阶段审查再审事由之存否，第三阶段审查原告的本案请求本案要件有无理由。采用三阶段的再审构造的理由，似在于：再审制度是判决既判力的例外；只要当判决存在再审事由等重大瑕疵时，方可由法院重新审理本案的实体权利义务关系；再审的第一、二阶段具有筛除不符合程序要求以及欠缺再审正当事由的申请之机能。在德日等国，法院及检察机关并非再审程序的发动主体，因而当事人提起再审之诉并经法院审理，即可被视为再审程序的原型完全的构造。我们国家民诉法称再审为再审监督、或者审讯监督程序，其发动情形，不限于以当事人提起为必要，而涵盖及法院自审自纠与检察院的监督。然而我们国家由上述三种主
10、体发动的再审程序，均可具体表现出当事人再审之诉这一原型的部分构造。我们国家民诉法第 204 条区分对再审申请的审查阶段与再审阶段，另外，(最高人民法院关于适用 中国民事诉讼法 审讯监督程序若干问题的解释下面简称：(再审司法解释的体系构造可以以辅证。如前所述，民诉法第 211 条规定了检察院提起抗诉的效果，本条字面含义并未要求法院审查抗诉书及其他抗诉材料，也未赋予法院审查抗诉事由能否具备的职权。由此可见，检察院抗诉的审查经过，较之当事人申请再审，已去除了前两个阶段、仅保存第三阶段再审原告的本案请求的构造。既然检察机关抗诉的直接法律效果是法院裁定再审、间接效果是法院必须再审本案的实体请求，那么法院
11、无权就抗诉事由能否存在进行审理而应直接展开本案的审理，无论当事人或检察机关在再审审理中提出该主张与否。与此相反的观点则难以契合法条真意，且混淆再审构造的不同阶段，可能导致审理的紊乱。总而言之，检察机关应对调解书能否具有抗诉要件加以调查，并仅能 调查 .三、调解书抗诉事由与抗诉审查的应有方式之关联一我们国家当事人申请调解书再审事由的性质由于本文第二部分引述的有关抗诉事由的第二种解释与当事人申请再审的事由一样，因而透过第四部分的阐述，不仅能够审视当事人申请调解书再审程序在架构上的问题，可以以观照上述第二种解释结论能否妥当。判决的再审系针对 诉讼程序或判决基础有重大之瑕疵 的情形。法院就再审事由存在
12、与否的审理，原则上仅赋予一个审级的保障不容许当事人因不服法院作出的 再审事由不存在 的判定而提起上诉。再审事由存否一事，从性质上看，无从被视为独立的民事纠纷而能获得完好的审级保障二个审级。相对地，民诉法第 201 条规定了当事人对调解书申请再审的事由。调解书虽与判决、裁定一道，均适用再审程序，然而启动再审的事由却不同。调解书的再审事由针对当事人合意能否真实、以及能否违背法的强迫性规定。当事人于调解时存在真意保存、通谋施行虚伪意思表示、欺诈、胁迫、错误重大误解等意思表示在实体法上无效或可撤销的事由，均属本条所规定的当事人合意不真实的情形。违背法律的强迫性规定，例如调解书载明施行法令所禁止的财货转
13、移的合意、约定违背高于或低于物价管制法令的合同价款等。由此可见，调解是双方当事人行使处分权、终结诉讼系属、构成调解书所记载的实体权利义务条款的活动，并以此与判决等诉讼终结形式相区别。当事人在诉讼系属中就本案争议达成解决纷争的合意之单一事实，能够接受实体法与诉讼法的双重评价，产生实体法与诉讼法上的效果。调解更多地带有当事人合意解决纠纷的色彩，因此当事人对调解书的再审救济，置重于合意在实体法上能否存在瑕疵。二当事人申请调解书再审事由审查的应有方式当事人申请调解书再审时，须表示并证明调解在实体法上存在瑕疵，而该再审事由与判决的再审事由存在性质上的区别。前者为调解书所载明的权利义务关系存在实体法瑕疵，
14、后者则为程序或判决基础的重大瑕疵。就调解书而言，如经过当事人的主张及证明、并经法院认定调解书再审事由的存在，则不啻确认调解在实体法上无效或可撤销。此时调解书仅能保有其在诉讼法上发生的效力。不过，由审查再审事由这一方式确认调解在实体法上能否存在无效或可撤销情事，能否妥当，不无疑问。国家原则上禁止私力救济，为此创设民事诉讼制度以解决实体权利义务纷争、保卫私权。当事人间就私权存否发生争论时，作为最后的救济方式方法，能够向法院提出权利保卫的要求，由法院受理后经过证据调查、认定事实并适用法律作出确定裁判。法律关系民事或私权存否一事，截然有别于单纯的诉讼法性质的事实或兼具实体法与程序法性质的事实，前者必须经过通常诉讼程序，而后者则可透过疏明的方式得到存否的证立、并以裁定或决定的形式作成判定。私权存否直接关系到当事人的财产权或人身权，宜通过完好的诉讼程序得到裁判，以示慎重。