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1、第 章 民事法律行为 第一节 先导性事例分析 第二节 法律行为的意义、本质、特征和形式 第三节 法律行为的基本要素-意思表示 第四节 法律行为的类型 第五节 法律行为的成立与生效 第六节 附条件的法律行为和附期限的法律行为 第七节 法律行为的效力状态第一节 先导性事例分析 第一组事例 事例1 甲向乙要求以3000元购买其一台电脑，乙同意。甲付款后乙将电脑交付给甲。问题：甲根据什么付款？乙根据什么交付电脑？设：甲付款后乙无理拒绝交货，甲诉之法院，法院判决乙应当交货。问题：法院如此判决的根据是什么？事例2 张某自书一遗嘱，指定由其子、女按等额继承其遗产。张死亡后，二人各取得张某遗产的二分之一。问题
2、：二人分割遗产的根据是什么？设：张死亡后，其子不同意张女取得遗产，二人争执不下。问题：二人应依何分割遗产？为什么？事例3 男甲向女乙求婚，乙同意，双方一起办理了结婚登记。问题：登记机关据何登记？事例4 李某、赵某夫妻二人年逾50，无出，与多子女之周某协商，愿领养周某之3岁幼儿周郎，周某同意送养，双方订立了收养协议书，并将小周郎送交李、赵二人。小周郎遂成为李、赵的养子。问题：小周郎成为领养人李、赵二人养子的依据是什么？第二组事例 事例1 蔡弥拾得楚欣遗失的笔记本电脑拒不归还，楚起诉后，法院判令蔡立即归还。问题：法院如此判决的根据是什么？事例2 甄道梅将货物错发给郝新仁，郝为避免货物损失，主动周到
3、管理并及时通知了甄，郝为管理货物发生300元管理费用，甄如数予以补偿。问题：1.郝新仁未经甄道梅同意而管理其货物，是否干预了他人的私人事务，侵犯了他人权利？2.甄道梅如数补偿管理费用的依据是什么？3.郝新仁的管理行为，出于约定义务还是有法定义务，拟或为道德或者其他原因？你的观点的根据是什么？简要的比较分析意见:1.第一组中各事例，行为人有“要求”、“同意”或“遗嘱”等。（1）这些行为都有意思表示。所谓意思表示，是行为人把自己期望发生一定法律效果的内心意思，以一定的形式表达于外部。表意的目的是使他人知晓自己的内心意思，以便选择是否应和或者采纳。（2）这些行为得按照意思表示发生法律效果。如按照遗嘱
4、发生遗产继承，按照买卖关系当事人双方的约定发生标的物和价款的互相转移，等。2.第二组中各事例中，行为人都没有“意思表示”。3.第一组中各事例，按照行为人的意思表示发生法律效果；第二组各事例，没有意思表示，自然无所谓按照意思表示发生法律效果，所以，是按照法律的具体规定发生法律效果。4.按照行为人意思表示发生法律效果的行为，叫做“民事法律行为”，通常简称“法律行为”。行为人没有意思表示、按照法律的规定发生法律效果的行为，称为“事实行为”。5.上述事例中：（1）有的是当事人双方意思表示一致才能发生行为人欲达致的法律效果。如电脑买卖、婚姻、收养等。这一类行为中，双方一致的意思表示叫做“合意”。（2）有
5、的只要行为人一方作出意思表示，就能发生行为人欲达致的法律效果。典型如遗嘱。（3）有的意思表示，在表示时须有相对人受领才能有效，否则不发生意思表示的效果。相对人，即行为人进行意思表示的对方。受领，是接受、领会意思表示。例如，要求购买电脑、同意结婚、愿意领养小周郎等意思表示，假如无人受领意思表示，就失去意义，更谈不到达致行为人的目的。这种意思表示，叫做“需要受领的意思表示”。通常称为“有相对人的意思表示”。其中的“有”，是“以为必要”的意思。因此，这种意思表示是“以相对人受领为必要的意思表示”。（4）有的意思表示，表示时无须他人受领，意思表示完成，就能发生行为人欲达致的法律效果。如遗嘱行为，立遗嘱
6、时不需继承受领遗嘱，遗嘱人死亡时，遗嘱生效，继承人按照遗嘱继承，不是受领遗嘱，是执行遗嘱。这种意思表示，叫“不需受领的意思表示”。通常多叫为“无相对人的意思表示”。其中的“无”,是“不以为必要”的意思。第二节 法律行为的意义、本质、特征和形式 一、意义 民法通则第54条规定，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。简称“法律行为”。四点说明：（一）法律行为是行为人为了设立、变更、终止权利义务的行为 进一步分析：1.法律行为是民事主体的行为。（1）是行为而非事件。（2）主要是以利己行为。民事主体的法律行为，一般主观目的是为自己利益，同时，也有实现他人利益的客观效
7、果。利己、利他、互利的关系。（3）是为了发生、变更、终止权利义务的行为。首先，法律行为是取得权利的行为方式之一。除人格权和因血缘关系发生的身份权之外，大部分的财产权以及婚姻、收养发生的身份权，主要通过法律行为取得。买卖、租赁、借贷等合同，是取得财产权的双方法律行为的典型。而婚姻合意、收养协议等，则是取得身份权的前提。其次，法律行为也是变更已有权利义务的基本方式。例如甲与乙签订10件货物的买卖合同后，因资金困难，经与乙协商，减少为8件。其中的“协商”，就是变更原有权利义务的法律行为。再如前举张某遗嘱例，假若张某在立遗嘱后、死亡前改变遗嘱内容，其改变行为是变更权利的法律行为。最后，法律行为还可以是
8、终止原有权利义务的行为。如，买卖合同当事人双方协商解除合同从而终止买卖权利义务。再如夫妻协议离婚解除夫妻身份关系。2.法律行为是表意行为。民法上的行为，有表意行为和事实行为的区分。（1）表意行为。行为人把其内心意思表示于外部，按照意思表示或者法律规定发生法律效果的行为，是表意行为。第一节所举事例中的第一组事例，都是表意行为。表意行为又有两种：第一种，意思表示。即按照意思表示发生法律效果的表意行为。主要特点：一是有意思表示；二是意思表示中须有行为人所欲的法律效果的内容；三是按照意思表示发生法律效果。第一节所举事例中的第一组事例，行为人所为的都是意思表示。第二种，意思通知。即按照法律规定发生法律效
9、果的表意行为。通俗地说就是特定意思的告知。也叫“准意思表示”。主要特点：一是以意思表示为要素；二是行为的法律效果由法律规定，无需行为人表示所欲的法律效果；三是与法律关系有关。催告、通知、期间的指定等，都属之。如对限制行为能力人的监护人的催告，当然有催告人的意思表示，但是，该催告的法律效果，是监护人有是否同意的选择权，催告人的意思表示对监护人没有法律约束力。再如债权转让的通知，通知的法律效果，是通知到达债务人时，债务人对受让人有履行义务、并得对受让人得主张债权人的抗辩权等，不以通知的内容为依据。（2）非表意行为。没有意思表示，但法律规定能够发生权利义务效果的行为，是非表意行为。也叫“非表示行为”
10、、“事实行为”。其主要特点是：行为中没有意思表示；由法律规定行为的法律效果。例如劳动生产、收取物的孳息物（如收取存款利息、收取果树之果实）、拾得遗失物、无因管理、对无主物的先占等。（4）法律行为是民法上固有的行为。民事权利是私权，关系权利人个人的生存、活动和发展的基本需要，同时，不但合理地界定了不同民事主体的私权范围，而且还天然地同公共利益划清了界限。因此，民法得以有“私权自治”或曰“意思自治”原则，民事主体通过受法律保护的意思表示，安排和实现私人正当利益，得到个人的生活空间 由于这一点，民法才得天独厚地存在“法律行为”。而其他法律部门如刑法、行政法等，规定和保护的是“社会公共利益”、“公权”
11、，行使“公权”的是相关国家机关，这些国家机关只能依职权范围进行活动，其活动的目的不能是本机关的“私利”，所以没有“私权自治”或者“意思自治”的正当性基础，自然不能以意思表示设立、变更、终止“公权”，也就不能有民法意义上的法律行为。但是，在当代法学上，不同学科的相互借鉴司空见惯，一学科或一法律部门使用其他学科或者法律部门的概念的现象蕴然成风，法律行为这个民法上固有的概念，已经成为公共资源，出现了行政法律行为、经济法律行为、诉讼法律行为等概念，不再是民法的独门法宝。尽管如此，不同学科中的法律行为，蕴涵的价值判断是不同的，其他学科中的法律行为，都不负载“私权自治”的价值判断。（二）法律行为以意思表示
12、为要素，意思表示是法律行为的成立要件 1.无意思表示即无法律行为。任何法律行为至少须有一个意思表示。多数法律行为由两个以上的意思表示共同构成（即“合意”）。简单的，如二人之间的合同，复杂的，如三人以上的合伙合同。因此，法律行为是否成立，端赖有无意思表示。2.法律行为和意思表示之间是“形式和内容关系”。因不同法律行为构成要件的不同，法律行为和意思表示的关系，有四种现象：（1）得单独成立法律行为者。如遗嘱、授权、撤销授权、放弃权利、承认、拒绝等意思表示。（2）不能单独构成、须与相对人达成合意才能成立法律行为者。如订立合同时的“要约”，是一个意思表示，须有对方“承诺”的意思表示，才成立合同行为。（3
13、）意思表示须与标的物的交付结合才能成立法律行为者。如自然人之间的借用合同，不但须有当事人双方的合意，而且还须有借用物的交付，才能成立。前列现象，除第一种之外，其余都是法律行为作为意思表示的外形、意思表示作为法律行为的内容。（4）意思表示须具备法定或者约定形式才能成立法律行为者。如继承法规定的“自书遗嘱”、约定须为书面的合同，等。（三）法律行为是按照意思表示的内容发生法律效果的行为 1.不同性质的行为，其效力的来源和依据不同。表意行为的效力，来源于法律对意思表示的确认和保障，依据是意思表示；非表意行为的效力，来源于法律的具体规定，依据是法律规范。法律之所以保障法律行为按照意思表示的内容发生法律效
14、果，原因是意思表示是私权利行为，一般不涉及他人利益和公共利益，依据“私权自治”原则，满足行为人安排个人正当利益的自由意愿。2.法律行为按照意思表示发生法律效果。（1）法律行为的效果是设立、还是变更、或是终止权利义务，取决于意思表示。（2）法律行为的效果是设立、变更或者终止什么样的权利义务，取决于意思表示。3.意思表示真实，是法律行为得以发生法律效果的要件之一。意思表示由“意思”和“表示”共同构成。前者是人的内心活动形成，后者是人的外在活动形式；前者通过后者被他人感知，以便发生行为人所欲的法律效果。通常，行为人为达致所欲的法律效果，其“表示的意思”与“内心意思”一致，也即“意思表示真实”，同时“
15、意思表示自愿”。因此，按照意思表示发生法律效果，是法律行为效力的常态。4.意思表示不真实的，是否按照“表示的意思”发生法律效果，有两种不同的情况。（1）行为人有意地意思表示不真实。包括“真意保留”、“伪装的行为”等。真意保留，是行为人故意保留内心意思进行不真实的意思表示，而后又主张意思表示不真实，请求救济。又叫“内心保留”。特点是：行为人故意保留内心意思；在外观上一般人足以认为意思表示真实；行为人事后主张意思表示不真实而请求撤销其行为。如，甲内心意思是出租，因急于用钱，故意向乙表示为出卖，按照买卖订立合同，收取价款解除燃眉之急后，主张当初意思表示不真实，请求法院撤销买卖合同。问题：该当如何？对
16、真意保留，应当采用“外观主义”，按照“表示的意思”发生法律效果，不准撤销。问题：不准撤销的正当性是什么？对伪装的行为，在本章第七节中讲解。（2）因自己重大误解或者对方的恶意行为，意思表示不真实。重大误解者虽有疏忽等过失，但不应因过失而受重大不利、对方则因误解者的过失获取不公平的利益。法律为平衡当事人间的利益，赋予误解者撤销权，准其自由选择是否撤销自己的行为。一旦撤销，该行为就自始无效。因对方的恶意而意思表示不真实，包括在受对方的欺诈、胁迫等条件下所进行的意思表示。在这种情形，行为人“表示的意思”，不是自己的真实意思，因此，法律赋予行为人撤销权，行为人得自由选择是否撤消该行为。一旦撤销，该行为就
17、自始无效。简例思考：甲因妻病需钱，求借不得，急售自有价值50万元名画一幅，苦于无人购买，颇感悲怆。乙闻讯，表示愿以现金30万元买之，甲无奈，与之成交。越半年，甲妻获治痊愈，甲要求双方返还，乙坚拒。问题：二人纠纷该当何解？并请简要释明理由。（四）法律行为是合法行为 1.民通第54条的定性。2.民通中的民事行为。自创概念。价值定位的众说。个人见解：中性的表意行为。可否发生行为人追求的法律效果，取决于是否具备第54条规定的要件。要件齐备者，可。要件不齐者，分两种情况：第一种，意思表示不真实的，表意人有权选择决定其是否有效；第二种，违反强制性法律规定或者社会公共利益的，绝对无效、自始无效，法律不许表意
18、人决定其效力，任何人得请求法院判定其无效。诉讼中，法官得不经当事人主张，主动判定无效。民事行为是上位概念，其下位概念，包括有效民事行为即法律行为，无效民事行为，可撤销、可变变更民事行为，合同法中的效力待定合同。不同的民事行为，构成要件不同，法律效果也不同。（1）有效民事行为（第5456条）。要件和效果后述，下同。（2）无效民事行为（第58条）分为：全部无效的民事行为；（58条）部分无效的民事行为。（60条）（3）可撤销、可变更的民事行为（第59条）（4）效力待定的合同（合同法第47、48、51条）。3.法律行为与民事行为的关系。4.德国民法理论上的认识。不以合法性为必要条件。5.我国民法学界的
19、对立观点。（1）不以合法性为必要。（2）应为合法行为。6.个人见解：应为合法行为。二、法律行为的本质 可以从四个方面分别观察。（一）法律行为是各种财产行为、婚姻和收养等身份行为的概括称谓、抽象表述 （二）法律行为是民事主体追求权利义务变动效果的行为模式 （三）法律行为是行为人为自己制定的法律，是“相对性法律”（四）法律行为是实现“意思自治”的高位阶制度 分则中的“意思自治”；具体制度中缺乏适当规范时，上溯至法律行为制度，求得规范依据。三、法律行为的特征 （一）以意思表示为基本要素 法律行为须有意思表示，无意思表示不能成立法律行为。是故，意思表示是法律行为的基本要素。但是，意思表示不等同于法律行
20、为。有的法律行为，意思表示就是法律行为。如自书遗嘱。如前所讲，有的意思表示加上其他因素，才能成立法律行为。用数学公式表示二者的关系：法律行为意思表示 （二）法律行为具有法律规范的品格，是“相对的法律”1.法律行为是行为人在具体事务上给自己制定的法律。法律行为非绝对性法律规范，没有普遍的约束力，但是，对行为人有法律约束力。民通第57条 和合同法第5条、第8条有明文规定。2.法律行为具有法律保障其内容实现的强制性效力。违约责任；不动产物权变动的登记的效力；婚姻登记的效力等。效力区别于其他行为。（三）按照意思表示的内容发生法律效果 法律行为的效果，来自于确保意思表示内容实现的法律之力，不是源于法律的
21、具体规定。这是法律行为区别于其他行为的本质特征。四、法律行为的形式 法律行为的形式，是指行为人为法律行为时所采用的方式。分为“明示”和“默示”两种。（一）明示形式 即行为人明显地把内心意思表示于外部的行为形式。有两种：1.口头形式。即用语言进行的意思表示。包括面谈、电话交谈等。法律不要求必为书面形式的，均可采口头形式。2.书面形式。即以文字进行的意思表示。包括传统文字形式和电子邮件。法律规定须为书面形式而不具备该种形式的，无效。如不动产买卖、遗嘱等。（二）默示形式 即行为人不直接表示其内心意思，得按照逻辑推理方法或生活习惯，推断其意思表示内容的形式。有两种：1.作为的默示。得就行为人的某种积极
22、行为，推断出其内心意思的行为方式。如租赁合同期满，承租人继续支付租金，出租人收取租金，即得推定双方继续保持租赁关系。2.不作为的默示形式。行为人没有任何积极行为，但从其沉默就可以推断其内心意思的行为方式。认定默示须有法律的明文规定，否则不能成为有效的默示。问题1 继承开始后、遗产处理前，未表示放弃继承的，有何法律效果？问题2 买卖合同的买受人收货后，在规定的时间内，对产品的数量、质量不提出异议的，有何法律效果？课外查阅相关法律，以备提问。第三节 法律行为的基本 要素-意思表示 一、意思表示的意义和特点 （一）意义 意思表示，是行为人把自己期望发生一定法律效果的内心意思，以一定的形式表达于外部。
23、简要的说明：1.意思表示是行为人内心意思的表达和宣示，具有客观形式。2.意思表示由“意思”和“表示”组成，是二者的共同体。3.“意思”是追求民事权利义务的内心意思，“表示”是追求民事权利义务的公开活动。因此，意思表示是追求民法上法律效果的公开活动。（二）特点 1.意思表示是有意识地对“意思”的表示。无意识状态下的表示，不构成意思表示。如昏迷者的语言。2.意思表示是行为人对自己内心意思的自由表示，意思和表示之间是天然对接关系。意识被他人强制或恶意混乱时所表示的意思，内心意思被扭曲，“表示的意思”和“内心意思”间不能天然对接，不是表意人的真实意思，不是真正的意思表示。3.意思表示对表意人有法律约束
24、力。表意人为意思表示后，除意思表示中含有保留条件外，须按照其意思表示同相对人发生、变更或者终止权利义务。否则，对相对人因此所受损失，负有损害赔偿责任。典型如，要约不当撤回的损害赔偿责任、缔约过失损害赔偿责任（合同法第42条）。二、意思表示的构成要件 （一）意思表示的解构 意思表示由主观要件“意思”和客观要件“表示”共同构成。意思是表意人追求权利义务效果的内心意思。属于心理现象。心理现象不能被他人感知而不能发生法律效果。表示是表意人将追求法律效果的内心意思表达于外部的活动。它具有能够为他人知晓的形式。如张某订立自书遗嘱一例中，“指定子女按照等额继承遗产”是意思，以书面表达该意思是表示。再如甲、乙
25、电脑买卖例中，甲提出愿以3000元购买乙的电脑的要求，其中，“以3000元购买乙的电脑”是“意思”，以语言或者书面“提出要求”是“表示”。分解意思表示，是为了认识一个行为是否意思表示，若是，意思表示是否真实，进而解决法律行为是否成立、有效。（二）意思表示的构成要素 意思和表示这两个要件，各有其自身的要素。1.客观要件-表示的要素。表示也叫“表示行为”。其要素有二：（1）特定的形式。表示行为的形式，可以是语言、文字、声像、网络上的表达、肢体活动、按照逻辑和社会生活经验可推知结果的沉默等。除法律有强行规定者外，行为人得自由选择某种形式，发表追求权利义务效果的内心意思。表示须有“形式”，无形式即无表
26、示，自然无所谓意思表示。（2）行为人适格之行为能力。完全行为能力人的行为，具备其他相关要件的，得成立表示行为。无行为能力人，法律不认其具备意思能力（包括“形成意思的能力”和“发表意思的能力”），因此，其行为不能成立“表示行为”。限制行为能力人在其行为能力范围内的独立行为，得成立“表示行为”。2.主观要件-意思的要素。（1）效果意思。即追求一定法律效果的意思。也叫目的意思。它解决的是在法律上表意人为什么进行意思表示的问题。欠缺此要素的，不构成意思。（2）表示意识。即表意人对其行为有法律效果的认知。也叫“表示意思”。它解决的是表意人对其行为的法律意义的认知问题。欠缺该要素的，意思不成立，不发生意思
27、表示的效果。但是，由于表意人原因，使得相对人从外观上足以认为有表示意思的，相对人对意思表示的善意信赖受保护，原则上表意人应赔偿相对人信赖利益的损失。（3）行为意思。即表意人自愿进行表示行为的内心意思。也称为“行为意识”。行为意思，解决的是“是否自愿表示”的问题，彰显“意思形成和发表”必须自由的价值判断。无行为意思即不能构成意思。受胁迫签约的情形，是受胁迫人无行为意思。昏迷状态者的行为，亦属之。3.意思各要素是否齐备的判断标准。也叫“意思表示解释原则”。一般采用“外观主义”或者叫“表示主义”进行判断。所谓“表示主义”，即从“表示的意思”理解并解释意思的各要素是否齐备、法律效果若何。如甲、乙电脑买
28、卖例，二人均表示愿以3000元交易，一般情形，是从其“表示的意思”理解和解释二人各自的意思表示，至于其意思在主观上是否要素齐全，在没有证据的场合，无法把握。（三）效果意思在意思表示中的作用 效果意思是意思表示的组成部分，在意思表示中作用极大。首先，没有效果意思的表示行为，都不是意思表示。如观念通知、情感表示、传达等。同时，效果意思的内容决定法律行为的种类、效果的差别，效果意思不同，法律行为的种类、效果就不同。如“买”和“租”、“买”和“赠”“借”和“租”等行为的区分，根源就在于效果意思的差异。三、意思表示的效力 意思表示的效力，是意思表示对表意人的法律约束力。（一）表意人受其意思表示的约束，按
29、照意思表示的内容享有权利、承担义务（合同法第16条第1款，第25条）（二）不得擅自变更、撤回、撤销其意思表示（合同法第18条、第19条）（三）因其意思表示的不真实给善意相对人造成损害的，应当赔偿损失（合同法第42条规定的“缔约过失责任”）四、意思表示的类型 （一）有相对人的意思表示和无相对人的意思表示 1.有相对人的意思表示。即须向相对人实施的意思表示。如合同订立过程中的要约、承诺，债务免除、代理权授予等。也叫“须相对人受领的意思表示”。2.无相对人的意思表示。即无须向相对人实施的意思表示。也叫“无须相对人受领的意思表示”。如立遗嘱、捐助等。（二）对特定人的意思表示和对不特定人的意思表示 有相
30、对人的意思表示，进一步分为这两种。1.对特定人的意思表示。即须对特定相对人实施的意思表示。该种意思表示，未对特定人表示的，不发意思表示的效果。如，郭哥向梅妹求婚，须对梅妹进行意思表示，向大众高喊我要和梅妹结婚固然不能有效，即使向梅父倾诉心愿，同样也不能发生求婚的效果。又如前举电脑买卖例，甲须向乙这个特定人提出购买要求。如果对丙说自己要买乙的电脑，在甲、乙之间没有意思表示发生。2.对不特定人的意思表示。即对不特定受领人的意思表示。如寻物启示、招标、悬赏广告。此外，有相对人的意思表示还有对话的意思表示和非对话的意思表示。从形式看，还有要式的和不要式的意思表示的区别。详待第四节法律行为的分类中具体考
31、察。第四节第四节 法律行为的分类法律行为的分类 一、财产行为和身份行为 （一）分类标准 行为内容是财产还是身份利益。（二）具体类型 1.财产行为。2.身份行为。（三）区分的意义 明确不同行为的内容不同，法律适用就不同，财产行为适用财产法，身份行为适用身份法。二、单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为 （一）分类标准 法律行为成立的依据，是行为人一方的还是双方一致的意思表示。（二）具体类型 （1）单方法律行为。（2）双方法律行为。双方法律行为又分为：1）合致行为。2）对应行为。（3）多方法律行为。（三）区分的意义 明确不同的法律行为，其法律效果，因意思表示是单方还是双方或者多方而不相同。三、有
32、偿性法律行为与无偿性法律行为 （一）分类标准 行为人一方的法律行为是否以对方给予相应的报偿为要件。（二）具体类型 1.有偿性法律行为。2.无偿性法律行为。（三）区分的意义 1.明确当事人给付义务不同。有偿性法律行为的当事人双方都负有向对方给付的义务，无偿性法律行为则有一方不负担给付义务。2.当事人不履行义务的责任不同。有偿行为的当事人不履行义务的，承担债务不履行的不利后果，无偿性行为的当事人不履行义务的，通常不负责任。如借用关系的出借人不交付出借物的，不负担违约责任。四、诺成性法律行为与实践性法律行为 （一）分类标准 法律行为的成立，是否以标的物的交付为特别要件。（二）具体类型 1.诺成性法律
33、行为。即仅需意思表示而不以标的物的交付为成立要件的法律行为。也叫“不要物行为”。大部分的法律行为属之。2.实践性法律行为。即除意思表示之外，还须交付标的物才能成立的法律行为。也叫“要物行为”。如借用、个人间的普通赠与等。依法定、约定或者法律行为的性质，发生该种法律行为。（三）区分的意义 明确行为成立要件不同。要物行为在未交付标的物时不成立，即当事人之间没有发生法律行为。不要物行为则在当事人意思表示一致时法律行为便已成立。五、要式法律行为与不要式法律行为 （一）分类标准 法律行为的成立是否以特定的形式为要件。（二）具体类型 1.要式的法律行为。即以特定的形式为成立要件的法律行为。如不动产买卖合同
34、、当事人约定必须公证的合同等。要式行为又分为两种：（1）法定要式行为。即法律规定以特定形式为成立要件的法律行为。如不动产买卖合同、代书遗嘱。（2）约定要式。即法律没有规定、当事人双方约定以特定形式为成立要件的法律行为。如当事人约定必须公证的合同。2.不要式法律行为。不以特定形式为成立要件的是不要式法律行为。典型如即时完成的交易。不要式行为，行为人得自由采取形式。（三）区分的意义 行为不具备法定或者约定的形式的，法律行为不成立。六、物权行为和债权行为 （一）分类标准 财产行为的法律效果，是物权还是债权的发生、变更或者消灭。（二）具体类型 1.物权行为。即直接导致物权发生、变更或者消灭的法律行为。
35、例如物权法第158条规定，地役权合同生效时，地役权成立。地役权是物权，地役权合同生效地役权就成立，该合同是物权合同。物权行为有两种：（1）单方物权行为。即直接发生物权变动效果的单方法律行为。物权变动是对物权的发生（或取得、设立）、变更（或转让）、消灭的概括称谓。单方物权行为者，如物主抛弃废旧物品，出借人对借用人表示，抛弃出借物的所有权，等。（2）双方物权行为。即直接发生物权变动效果的双方法律行为。典型如上述地役权合同。有歧义的如抵押合同（物权法第187条和第188、189条）。2.债权行为。即导致债权发生、变更或者消灭的法律行为。典型如合同法规定的买卖、租赁、承揽、运输、保管、委托等15种合同
36、。（三）区分的意义 2.债权行为。即导致债权发生、变更或者消灭的法律行为。合同法规定的买卖、租赁、承揽等15种合同，属于债权合同。（三）区分的意义 明确不同财产行为导致变动的财产权利各不相同。债权行为发生、变更或者消灭的只能是债权，不能发生物权变动的效果，物权行为才是物权变动的原因。我国民法学界对是否承认物权行为，有对立的观点。七、负担性法律行为与处分性法律行为（负担行为和处分行为）（一）分类标准 财产行为的效果是行为人负担给付义务，还是直接发生财产权处分效果。负担，是负担给付义务之义。处分，是处置财产权利、决定财产权归属、存亡的意思。（二）具体类型 1.负担行为。发生行为人负担给付义务效果的
37、法律行为。也叫“债权行为”。买卖等15种合同均属之。2.处分行为。即处分一定财产权的法律行为。换言之，就是发生财产权归属、存亡效果的法律行为。处分行为有两种：（1）物权处分行为。即以物权为处分对象、发生物权变动效果的法律行为。与物权行为同义。如物的抛弃、地役权合同、财产的交付、所有权转移登记等。（2）债权处分行为。也叫“准物权行为”，即以债权为处分对象、发生债权转移、消灭效果的行为。如债权放弃、债权转让等。（三）区分的意义 明确不同财产行为的不同法律效果：负担行为发生债权、债务效果，不能直接发生标的物权利移转效果；处分行为中，债权处分直接发生债权转移或者消灭效果，物权处分行为直接发生标的物的物
38、权转移或者消灭的效果。事例分析：（课堂提问）前举甲、乙电脑3000元买卖合同例。限于本分类范围，该例中：1.二人之间的买卖合同是何种法律行为？法律效果若何？2.乙未将电脑交付甲之前，电脑的所有权属于谁？为什么？3.乙将电脑交付甲，其实施了什么行为？法律效果怎样？4.设：甲已付清价款，在乙未交付电脑前，告知乙，已将该电脑卖给丙，请向丙交货。甲的这一行为是何种行为？有何法律效果？八、要因法律行为与不要因法律行为（要因行为和不要因行为）（一）分类标准 法律行为是否以“给付原因”为要件。所谓给付原因，是指当事人间发生权利义务的法律上的原因。例如，买受人承担价款支付义务，以出卖人交付标的物并转移其所有权
39、的承诺为给付原因。再如租赁合同，承租人承诺付租金是出租人承诺出租的给付原因。又如赠与合同，赠与人负担交付赠与物的义务，原因是其作出了“施惠”受赠人的意思表示。（二）具体类型 1.要因行为。也叫有因行为。即以给付原因为要件的行为。债权行为是要因行为。2.不要因行为。又称无因行为。即不以给付原因为要件的行为。债务承担行为是无因行为。只要行为人向债权人作出为债务人承担债务的意思表示、债权人同意的，就发生债务承担的效果，至于行为人为何愿意替债务人承担债务，债务人是否同意等，都不影响债务承担的效果。合同法上的保证行为是无因行为。保证人向债权人表示对债务人担保的，无论他因何担保、债务人是否同意，都发生保证
40、的效果，债务人不履行债务时，保证人承担保证责任（民通第89条、担保法第6条）。票据行为是无因行为。行为人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任（票据法第4条）。其签章的原因是什么，有无原因，都不影响这个法律效果。3.无因行为的绝对性和相对性。不同的观点。无因行为相对性的合理性比较大。我国法律采取了这个理论。具体表现是：（1）债务承担人证明自己受债权人欺诈、胁迫，或对行为的性质重大误解的，得主张撤销权。（合同法第54条）债务在法律上、性质上、约定上不许可转移的，如具有人身性质的债务，承担行为无效。（2）保证人证明债权人欺诈、胁迫的，有撤销权（合同法第54条）；证明债务人和债权人串通骗保
41、的，保证无效（合同法第）52条第（二）项；（3）票据行为人有法定抗辩事由的，得对抗持票人（票据法第12、13条）（三）区分意义 明确：不同的财产行为，给付原因是否影响行为的效力有所不同。要因行为以给付原因为成立要件，是否有给付原因直接决定该种行为能否有效；不要因行为，有无给付原因不影响行为的效力。九、主法律行为与从法律行为 (一)分类标准 彼此关联的诸法律行为中，一行为与他行为之间是否客观存在主导、决定和被动、服从关系。有一些法律行为，如借款合同与其担保合同、买卖合同和买受人向出卖人交付定金等，相关两行为之间，存在主导和被动、主要和辅助的关联关系。（二）具体类型 1.主法律行为。在彼此关联的行
42、为中，客观上处于主导、决定地位的是主法律行为。以其他行为为存在前提、处于辅助、服从地位的是从法律行为。如借款合同和它的担保合同，前者是主行为，后者是从行为。（三）区分意义 从法律行为以主法律行为为前提，主法律行为如不成立、无效或被撤销，从法律行为也不成立、无效或被撤销。但当事人另有约定的从其约定。十、生存行为与死因行为 （一）分类标准 法律行为在行为人生存时生效还是死亡时方得生效。（二）具体类型 1.生存行为。2.死因行为。（三）区分意义 准确把握法律行为生效的时间。十一、确定性法律行为与射幸法律行为 （一）分类标准 法律行为所包含的财产利益是确定的还是或然性、机会性的。（二）具体类型 1.确
43、定性法律行为。2.射幸法律行为。（三）区分意义 正确认识不同法律行为的内容和效力，射幸行为是取得财产利益机会的行为，是否得到财产利益，不取决于行为本身，而受制于是否机会变为现实、或然成为确定。以上分类，是从不同侧面分别地对法律行为的观察和解释，事实上，综合地看待一个法律行为，如买卖合同，是双方、财产、有偿、债权、负担、诺成（也可能要物）、要式（也可能不要式）、要因、生存的行为。又如遗嘱，则是单方、财产、无偿、处分、要式、不要因、死亡的行为。从特点角度讲，不同的分类也从不同侧面揭示了法律行为的特点。把握这些特点，有利于正确认识各种法律行为，准确适用法律，运用法理，合理合法地解决具体的合同、遗嘱、
44、身份等问题。问题：租赁合同是什么样的法律行为？赠与合同呢？第五节第五节 法律行为的成立与生效法律行为的成立与生效 一、概说 本节主要有三个问题：1.法律行为的成立和生效之间是什么关系。2.法律行为的成立，需要哪些条件。3.法律行为的生效需要哪些条件。民通第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。第55条中第（二）项的“意思表示真实”是成立条件，其他是生效条件。第56条规定的是成立、生效的“形式要件”
45、。二、法律行为的成立 （一）法律行为成立的意义 法律行为的成立，是社会生活中的行为因充分了民法规定的法律行为的条件，成为法律行为。由此说明：1.法律行为首先是社会生活中的行为。2.民法上对社会生活中什么样的行为能够成为法律行为，有条件规定。3.充分了法律行为成立条件的行为，才能成为法律行为。（二）法律行为的成立条件 分为一般要件和特别要件。1.一般成立要件。一般成立要件，是一切法律行为的成立都必需的要件。一般成立要件只有一个：意思表示。缺少这个要件的行为，不能成为法律行为。2.特别成立要件。（1）意义。某些法律行为的成立，除意思表示之外特别需要的条件，是特别成立要件。如，要物行为,除意思表示外
46、，以标的物的交付为特别成立要件。缺少此要件的，法律行为不能成立。再如，要式行为，除意思表示外，以具备法定或者约定形式为成立要件。不具备形式要件的，法律行为不能成立。三、法律行为的生效 （一）法律行为生效的意义 法律行为的生效，是指已成立 之法律行为，充分了法定或约定的条件，依意思表示发生法律效力。（二）法律行为的效力 法律行为的效力，即法律行为得按照意思表示发生权利义务变动效果的法律约束力。具体表现为：行为人应当受其法律行为的约束，主动实现该行为应有的权利义务变动。否则，法律将强制其承受不利之后果。（三）法律行为生效的条件 1.一般生效要件。包括三个要件：（1）行为能力合格。即行为人必须具备其
47、所为法律行为所要求的行为能力，否则行为无效。（2）标的须确定、可能、合法、妥当。1）标的是指意思表示所指向的客观对象，包括物品、特定行为等。2）标的确定，是要求意思表示对标的的表示，须达到能够被具体认定的程度。如何种物品，像“明前西湖龙井”，或什么样的行为，像“保管”、“运输”等。相反，如“茶叶”、“干点活儿”等就不具体，法律行为就无法生效。3）标的可能，是要求法律行为的标的，客观上须有实现的现实性。即物品在事实上存在或能够存在且法律许可在当事人之间流转，或行为在事实上、法律上能够实施。否则，构成“事实上的不能”或“法律上的不能”，法律行为不能生效。如，当事人约定买卖“长生不老”药物，就是事实
48、上不可能。而以“海洛因”等禁止流通物为标的物的，则是法律上的不能。标的在客观上不可能实现的情形，叫做“标的不能”。标的不能有不同类型，其法律效果各有不同。客观不能和主观不能。客观不能是无论何人处于行为人的地位，都不能达成的不能。如上述买卖“长生不老药”。主观不能是由当事人自身的事由所导致的不能。如约定演出因生病而不能。法律后果：客观不能的，行为不成立，由有过错者承担“缔约过失责任”。主观不能的，则由不履行者承担不履行的后果。自始不能和嗣后不能。自始不能是行为开始时既属不能。还如上述“不老药”买卖。嗣后不能是法律行为成立之后出现的不能。如上述因病不能演出。效果：自始不能的，法律行为不生效，发生“
49、缔约过失责任”，在不能上有过错者赔偿对方的损失。嗣后不能的，由发生不能事由而不能履行的一方承担损害赔偿责任。全部不能和部分不能。全部不能是标的全部不能实现。如甲承诺给乙付款但无钱可付。部分不能是标的的一部分能够 实现而一部分不能实现。如出卖人只能交一半货物。效果：全部不能的，由不能者承担全部不履行的责任。部分不能的，比较特殊，有两种情况：第一种，债权人对能履行部分要求履行的，债务人应部分履行，对不能履行部分则承担不履行的责任；债权人不要求履行的，有权要求承担不履行的责任，但是，当事人对后果有约定的，从其约定。永远不能和一时不能。前者是不能的情形永续的不能。后者是暂时的不能。效果：永远不能使行为
50、不能生效。一时不能的，法律行为能够生效。4）标的合法。指标的不能违反法律的强制性规定。5）标的妥当。指标的不违反社会公共利益、公共道德和诚实信用。（3）意思表示真实 即“表示的意思”与“内心意思”一致。意思表示不真实的，构成可撤销、可变更民事行为。2.特别生效要件。某些法律行为除一般生效要件外还须特别具备的生效要件，是特别生效要件。依其产生根据的不同分两种:（1）法定特别生效要件。即法律规定的特别生效条件。如：书面形式是房屋买卖合同的特别生效要件；“所有权转移登记”是房屋所有权转移行为生效的特别要件；此外，还有离婚须在婚姻管理机关“登记”；遗嘱须“遗嘱人死亡”才生效等。（2）意定特别生效要件。