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1、 在实务中使用建筑法的建议律师文摘法律出 版社 200坤第 1辑； 梁輦里合同法第 286条的权利性质及其使用适用 山西大学学报 (哲学社会科学版 ） 2001年第 3期。 试论建设工程价款优先受偿权的若干问题 上海市中怡律师事务所顾滢璐 T程款的拖欠足 一 个老人难问题，建设甲位人拖欠 施丁企业 T程款，己经成为影响施 T企业健康发 M的一人 障硏 几乎所有的施 T.企业均或多或少地被建设申位拖欠 T.程款 .在发包人占强势地位的建筑市场 L,作为承包人 的施工企业既要迎合发包人，争取承接工程 .又要努力按 期足额收到工程款，甚感举步维艰。 1999年 10月 1H开始 施行的中华人民共和闽
2、合 N法第 286条专门为此确立 i* 种新的建设 T.程价款优先受偿权，即 “ 发包人未按照 约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支 付价款 .发炫人逾期不支付的，除按照建设丁程的性质不 宜折价、拍卖的以外 .承包人蚵以 4发包人协议将该丁程 折价，也可以申请人民法院将该丁程依法拍次。建设 T程 的价款就该 T程折价或者拍卖的价款优先受偿 。本文试 对建设 T.程价款的优先受偿权的若十问通进行探讨 . 一、 建设工程价款优先受偿权的法律性 质 要正确理解和适用（合 N法第 286条的规定，宵 5t 必须对建设工程承包人的优先受偿权的性质有 JH确认识。 对此，学界存在着不 N的观
3、点 ： 一 种认为是留置权，一种 认为是法定抵押权，还有一种认为是优先权。 第一种观点认为建设 T程价款优宄受偿权属留 S权， 对此，笔者认为，依我 W担保法 的相关规定，留置权 仅适用于动产， il以偾权人占有标的物为成立要件， ifu建 设丁程价款优先受偿权鉍然 +符合丨 .述特征和要件。 第二种观点认为是法定抵押权，但笔者认为，里然建 设工程价款优先受偿权 &法定抵押权的性质有许多相似之 处，根据我闽扣保法的规定 .不动产抵押权的设定必 须经过苷记才能产生；木经登记的，不仅抵押权不能产 生 ， ifu R.抵押合 N亦无效 从合 N法第 286条的规定 来 #，并无对建设丁程价款优先受偿
4、权进行登记的要求。 如果将该权利确定为法定抵押权，则将杏定我国 +动产抵 押权登记生效制度，对 W:他登记的抵押权人的利益也有影 响。此外，合同法）第 286条陚予承包人以优先受偿权 的立法目的是为了有效地解决 “ 社会上严 *存在的拖欠承 包费问题 ” .由于法定抵押权并不当然 A有优先于约定抵 押 权的效力 .故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能 很好地实现这一立法目的。 W此，建设 T.程价款优先受偿 权的权利厲性也不宜认定为法定抵押权 . 笔者赞 N第三种观点，即建设 T程价款优先受偿权是 种优先权。我闺担保法虽未将优先权作为一种独立 的担保物权作统一规定，但在海商法和民用航空 法
5、中分别规定了船舶优先权和民用航中器优先权，吋 见 .在特别法丨 :对优先权己采肯定态度， Iftj合时法第 286条之规定则成为新的适例 以丨 :各种优先权，均只有 法定性和无须公示之特征 .并借此区别于抵押权和留賢 权 。况 A,从该条的、 :法背項看，只有将承包人的优先受 偿权定性为优先权，才能真正解决当前建设单位拖欠 T程 款的严 *现象 .实现立法者的愿 二、建设工程价款优先受偿权在司法实 践中应注意的问题 (一） 权利主体 合同法第 286条明确规定了享有建设丁程价款优 先受偿权的 体只能是建设工程合同的 “ 承包人 ” 。另 外，参考最尚人民法院关于审理建设丁程施 T合 M纠纷 案
6、件适用法律若十问題的解释（征求怠见稿）（下简称 “ 解释 ” ） 的规定，如果订立的施丁合同是总承包合 N,其后又由总承包人依法订立分包合同、转包合同的， 那么，仅有总承包人可享 W建设丁程价款优先受偿权，分 承包人、转承包人不能主张该优先权，此规定亦是合 N相 对性的体现* (二）适用要件 (下简称 “ ” ） 来看，承包 人必须具备以下条件方可行使 T程价款的优先受偿权 ： 1、 建设工程已竣工或己超过合同约定的竣工曰 期 从合 N法第 286条及建设 T.程的特点来讲，一般 认为只有建设 T.程己竣 T.才能卒有优先受偿权，但最高院 t批复把 “ 约定的竣 T.之丨丨 ” 也作为行使优先
7、权的条 件 .实阮上是预见到丫 “ 烂尾楼 ” 的问题，即并非一定到 建设 T程竣 T才能行使优先权。 2、 必须设工程承包合同所产生的债权 关于李有优先受偿权的建设丁程价款的范闱，以前在 实践中存在一定的争议 .一种观点认为，承包人所能主张 优先受偿权的 T程价款的范围成仅限于丁程款中所包含的 工人 T资，对其它贽用则不疢当产生优先受偿的效力。另 一种观点則认为，该价款是指发包人依建设工程合 H约定 应支付给承包人的承包费（即合闾价款 ）， 包括承包人施 T.所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施 :T所垫付的 K 他费用，及依合同发生的损害赔偿。而根据批复第三 条的规定， “ 建筑工程价款包
8、括承包人为建设 T.程应冯支 付的 T作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承 包人 W发包人违约所造成的损失 ” 。此规定明确丫享有优 先受偿权的 T.程款范围，即不仅权包括施 T.者的劳务报酬 (T人工资），而 R也应包括承包人所牮付的材料款等实 际支出的费用（如机械费等 ） .W为承包人所爷付的材料 款等实呩费用往往都足在发包人小能按时支付 T程款的情 况下被迫发生的，它占用了承包人的1F.常资金 Ml转，往往 导致承包人对 T.人 T.资不能按时支付，直接影响到施 T_T. 人的生存权和社会安定，但对于承包人依合同向发包人主 张的损害黯偿 （ 赔偿金、违约金等）则不 fV:包括在内
9、 ， W 为这 1i第 2 8 6条的、 V:法目的不相符合。 3、 优先受偿权的标的物为承包人所完成的厲于 发包人所有的建设工程及其基地使用权。包括组装 或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配 套使用并未组装或固定在不动产上的动产 . 4、 发包人未按约定支付建设工程价款 适用合 M法第 286条的前提条件之一足发包人未 按照约定支付建设 T程价款。只体 iflJH,竹先，发包人未 付价款是特定的建设 T.程价款，不包括承包人承建的发包 人的；It它建设丁程价款，更不包括发包人 WW他原 W形成 的对承包人的未付款 .次，该建设 T程价款足确定的 . 如果丁 .程己经竣丁 .， 该价款
10、应是合同约定的闭 UJ价或者依 照合 N约定经竣 T.决算确定的价款扣除发包人己付部分： 如果工程尚未竣丁 .该价款应是根据合 W可以确定的进度 款或缶料款 第三，该建设 T程价款应足己届珩偿期的。 合同应当明确约定建设工程价款的支付期限，特别疢当明 确缶料款、进度款以及尾款的支付期限；如果合 M约定 + 明确，则承包人可以按照民法通则第八丨八条和 合 同法 第六 ！ _： 条的规定向发包人确定取行期限。 5、 催告 合 In法第 286条规定 .承包人 ;、 V:当催告发包人在 合理期限内支付 T.程价款，若发包人逾期仍 4、支付，承包 人方有权发包人协议将建设 T.程折 价或申请人民法院依
11、 法拍实 但合 |Hj法并未对催告的期限作 )|丨叨确规定 . 那么，承包人给予发包人多长的履行期限方为合理 呢？批复第叫条规定，建设 T程承包人行使优先权的 期限为六个； !， &建设丁 .程竣 T.之 11或者建设 T.程合 N约 定的竣T.之 H起算 .该规定限定的是承包人行使优先权的 期限，即承包人 发包人协议折价或申诮人民法院依法拍 卖的期限，那么，在此之前尚需给 f发包人支付价款的期 限就只能在六个 ； 内。如果参考解释 第 17条的规定， 催吿的合理期限疢不少于一个月，即催告期柯 4祚一个门 均六个 ;1之间。 6、 邃设工程不厲于法律禁止折价、拍卖的工程 对此 .可参考 解释
12、第 23条的规定： “ 具有下列情 形，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院 持 （一）人民法院以承包方承建的建设下程为执行标的 并己执行完毕： （ _)建设工程合 N无效：（三）合 M法 颁布实施前 .建设 T程己办理抵押登记或己出售、预住 的：（四）标的物为不它拍卖的学校、医院、政府机关办 公楼、道路、桥梁等公益建筑丁程：（五）建设丁程所有 权己被人民法院生效法律义书确定转移的 ” 。 7、承包人行使优先受偿权为非恶意，即不存在 发包人与承包人恶意串通、损害第三人利益等情 形 . (三） 建设工程价款优先受偿权优先效力 的限制 虽然建设工程价款优先受偿权作为法定担保物权 .典 有优先于抵
13、押权和一般债权受偿的效力，但是 K优先效力 也 +是没有限制的。如果建设 T.程为商品房， A发包人 (开发商）己经 -lj消费者订、 :商品房出售或预售合 H,在 发包人拖欠T程款时，就可能发生承包人的建设工程价款 优先受偿权 1j另一种受法律特别保护的消费者权利之间的 冲突 这毕 .存在两种情形： 一 是在消费存己经办理产权过 户登记而取得房屋所有权的情形下，就该历 MifuS,优先 权的标的物己经消灭，承包人自然 +能主张建设 T程价款 优先受偿权 .一 足在开发商尚木交房或虽交房但尚未办理 产权过户的情形下，该疠厘仍厲于开发商所有，仍在优宂 权的标的物范围内，这就需要充分权衡这两种权利
14、和利益 的优先性 由于消费者权利直接体现 /消费者的生存权， 而承包人优先权则是间接体现 /施 TT.人的生存权，在这 两者的利益比较中， W.然消费者的生存利益应与优先 。 W 此，最商院 批复 第二条也规定：“ 消费者交付购头商 品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的 T.程价款优先受偿权不得对抗买受人 ” 。 (四） 实现建设工程价款优先受偿权的方 式 第 286条规定： “ 发包人逾期不支付的， 除按照建设 T程的性质折价、拍炎的以外，承包人邛 以与发包人协议将该 T程折价，也可以申请人民法院将该 T.程依法拍卖 ” 也就足说，优先受偿权的实现 uj通过两 种途 ft, 种
15、足通过巧发包人协议： W 种则足通过人民 法院的诉讼程序 在此，笔者想着重探 i、 丨的是第 -种。 合 N法第 286条规定承包人 “ 可以申请人民法院 将该丁程依法拍卖 ” ，故有观点认为适用合卜法 第 286条的 ill法程序 K有执行程序，即承包人可直接通过执 行程序实现其权利 .笔者不同意这样的观点 ， W为根据我 国民事诉讼法的规定，只有发生法律效力的判决、裁 定、调解书、其他应肖由人民法院执行的法律文书、仲裁 机构的裁决以及公证机关賦丫 *强制执行力的债权文书才能 向人民法院申请执行 ， Ifij (合 H法 286条的规定显然不 包括在内 .W此，笔者认为，虽然（合吋法 并末作叨确 规定 .但根据程序法优先的原则，要实现承包人的优先受 偿权仍然需要通过向法院提起诉讼或向仲裁机关提起仲裁 申诮的程序，在取得生效法律文书后方可向人民法院申诮 将T.程拍尖继 iftj对所得价款优先受偿 .此外，根据艰商院 解释的精神，承包人在提起诉讼或仲裁时，其诉讼或 仲裁诮求中应当包括将建设丁程依法拍卖的要求 * 综丨 :所述， t合同法第二百八丨六条賦 f建设 T.程 承包人以优先受偿权，无论它是何种性质的权利，承包人 只要依法适用该条规定，充分注总在适用中的相关法律问 题 .即呵在收 N建设单位拖欠的工程款时取得主动。