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1、侵权责任法解读侵权责任法解读江苏省医学会蒋士浩2010年3月12日o全国人大常委会全国人大常委会2009年年12月日通月日通过了过了中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国侵权责任法。o对医疗损害责任作出了新的规定，这在对医疗损害责任作出了新的规定，这在我国医疗侵权法律发展史上具有里程碑我国医疗侵权法律发展史上具有里程碑意义。这些规定为医疗机构和相关人员意义。这些规定为医疗机构和相关人员依法行医、依法解决纷争、依法维权依法行医、依法解决纷争、依法维权提提供了法律依据，对于建立和完善医疗侵供了法律依据，对于建立和完善医疗侵权法律制度将起到积极作用。权法律制度将起到积极作用。o侵权责任法共侵权责任法
2、共12章章92条条侵权责任法内容和特点侵权责任法内容和特点o“二元化二元化”催生了医疗侵权立法。催生了医疗侵权立法。o2002年侵权责任法一稿时没有专年侵权责任法一稿时没有专门的医疗侵权责任，门的医疗侵权责任，2008年侵权责年侵权责任法二稿时出现了医疗损害赔偿的章任法二稿时出现了医疗损害赔偿的章节。节。o医方举证责任明显减轻。医方举证责任明显减轻。o医疗行为无过错才免责。医疗行为无过错才免责。o“药害药害”先救济患者诉求。先救济患者诉求。o过度医疗将受到限制。过度医疗将受到限制。1、体现了主体地位的平等。、体现了主体地位的平等。侵权责任法用专章侵权责任法用专章11条（在第条（在第七章从七章从
3、54条条64条）规定了医疗损条）规定了医疗损害责任。害责任。总的指导思想，体现了既要保护患总的指导思想，体现了既要保护患者的合法权益，同时亦要保护医疗机构及其者的合法权益，同时亦要保护医疗机构及其医务人员的合法权益，凸显了各方面利益关医务人员的合法权益，凸显了各方面利益关系的合理平衡，体现了民事法律关系主体地系的合理平衡，体现了民事法律关系主体地位平等的特征。位平等的特征。2、明确了医疗损害侵权的基本归责原则。、明确了医疗损害侵权的基本归责原则。o侵权民事责任是指民事主体因实施侵权行侵权民事责任是指民事主体因实施侵权行为而应承但的民事法律后果。为而应承但的民事法律后果。o侵权责任法的最大意义在
4、于明确侵权责任法的最大意义在于明确了在医疗侵权中，适用了在医疗侵权中，适用过错责任原则过错责任原则。o侵权行为要承担侵权责任，至少要具备行为侵权行为要承担侵权责任，至少要具备行为过错、损害结果、侵权行为与损害结果之间过错、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系的因果关系这三个基本要件。这三个基本要件。o目前举证责任原则。目前举证责任原则。o在医疗行为引起的侵权诉讼活动中，举证责在医疗行为引起的侵权诉讼活动中，举证责任的分担是依据任的分担是依据2002年年4月月1日实施的最日实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第第4条第条第1款第款第8项的规定。即
5、项的规定。即“因医疗行为因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任过错承担举证责任。”因医疗侵权行为引起因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，实行的是的侵权诉讼，实行的是因果关系推定和过错因果关系推定和过错推定推定。实行因果关系推定，这就意味着在因。实行因果关系推定，这就意味着在因果关系的要件上不必由受害人举证证明，而果关系的要件上不必由受害人举证证明，而由法官实行推定。由法官实行推定。o侵权责任法侵权责任法第第54条明确规定：条明确规定：“患患者在诊疗活动中受到损害
6、，医疗机构及者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员其医务人员有过错的有过错的，由医疗机构承担，由医疗机构承担赔偿责任。赔偿责任。”该条规定表明，在确定医该条规定表明，在确定医疗机构承担民事赔偿责任上，体现的是疗机构承担民事赔偿责任上，体现的是过错责任原则。那么，在举证责任上，过错责任原则。那么，在举证责任上，就应体现就应体现“谁主张，谁举证谁主张，谁举证”的举证责的举证责任分担的基本原则。任分担的基本原则。o侵权责任法第侵权责任法第54条规定把条规定把“医疗医疗行为与损害结果之间的因果关系行为与损害结果之间的因果关系”排除排除在法律考量的范围之外。在法律考量的范围之外。“医疗行为与医疗行
7、为与损害结果之间的因果关系损害结果之间的因果关系”不再是医方不再是医方承担责任的前提条件。承担责任的前提条件。3、规定了患者的知情同意权。、规定了患者的知情同意权。o侵权责任法侵权责任法第第55条规定：条规定：“医务人员医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替替代医疗方案代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，宜向患者说明的，应当向患
8、者的近亲属说明，并取得其书面同意。并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任担赔偿责任”。o这条规定首次这条规定首次以法律的形式以法律的形式明确了医务人员的明确了医务人员的说明说明告知义务告知义务，保障了患者的知情同意权。，保障了患者的知情同意权。o根据该条规定，要注意以下几点：根据该条规定，要注意以下几点：（1）医务人员在诊疗活动的全过程都应尽说明告知义）医务人员在诊疗活动的全过程都应尽说明告知义务；务；（2）在需要实施手术、特殊检查和特殊治疗时，需要）在需要实施手术、特殊检查和特殊治疗时，需要
9、特别征得患者或其近亲属的书面同意；特别征得患者或其近亲属的书面同意；（3）如虽未尽说明义务或未得书面同意，但并未造成）如虽未尽说明义务或未得书面同意，但并未造成患者损害的，不承担赔偿责任；患者损害的，不承担赔偿责任；（4）在已造成患者损害的情况下，虽已尽说明义务并）在已造成患者损害的情况下，虽已尽说明义务并征得书面同意，但并不一定可以免除责任；征得书面同意，但并不一定可以免除责任；（5）在有证据证明医务人员有过错之情形下，书面同）在有证据证明医务人员有过错之情形下，书面同意的预先免责条款并不能阻却其侵权责任的承担。意的预先免责条款并不能阻却其侵权责任的承担。o一些病历资料成为法定证据，不可被鉴
10、定替代。一些病历资料成为法定证据，不可被鉴定替代。侵权责任法关于手术治疗、特殊检查、特侵权责任法关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、殊治疗的风险说明、替代方案替代方案说明义务的规定，说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到作为了证明医务人员是否尽到“前款义务前款义务”的的充分必要证据。充分必要证据。o在有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证在有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，证
11、明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。医疗机构就应当承担赔偿责任。4、规定了医务人员、规定了医务人员应尽诊疗义务应尽诊疗义务。o侵权责任法侵权责任法第第57条规定：条规定：“医务人医务人员在诊疗活动中未尽到与员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水当时的医疗水平平相应的诊疗义务，造成患者损害的，相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任医疗机构应当承担赔偿责任”。o医务人员在诊疗活动中是否尽到义务将是过医务人员在诊疗活动中是否尽到义务将是过错责任认定时需要考量的十分重要的内容。错责任认定时需要考量的十分重要的内容。o侵权责任法将侵权责任法将“当时的医疗水平
12、相应的当时的医疗水平相应的诊疗义务诊疗义务”作为认定侵权行为过错的客观标作为认定侵权行为过错的客观标准，着重强调的是诊疗行为在准，着重强调的是诊疗行为在当时条件下的当时条件下的应有水准应有水准，是过错责任原则在医疗侵权责任，是过错责任原则在医疗侵权责任中的客观化。中的客观化。o医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。
13、偿责任的充分条件。5、明确了、明确了过错推定过错推定的情形。的情形。o侵权责任法第侵权责任法第58条第（一）项规定：条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错推定医疗机构有过错”。o违法本来就是严重的过错。违法本来就是严重的过错。只要能够证明医只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他
14、有关诊疗规范的规定，就可直为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。在此情况下，只要接推定医疗机构有过错。在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。o做病历做病历“文章文章”就是过错。就是过错。o侵权责任法第侵权责任法第58条第（二）项、第条第（二）项、第（三）项规定：（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改伪造、篡改或者销毁病历资料或者销毁病历资料”，“推定医疗机构推定医疗机构有过错有过错”。侵权责任法第。侵权责任法第58条规定条规定了这两种违法行为的侵权法
15、律后果：可了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。在这两种情直接推定医疗机构有过错。在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。就应当承担责任。6、规定了医疗机构使用缺陷产品所应、规定了医疗机构使用缺陷产品所应承担的连承担的连带责任带责任。o侵权责任法侵权责任法第第59条规定：条规定：“因药品、消因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗或者血液提供机构请求赔偿，也可以向
16、医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿或者血液提供机构追偿”。o这一条的规定表明，医疗机构在药品、消毒这一条的规定表明，医疗机构在药品、消毒药剂、医疗器械有缺陷，以及血液不合格的药剂、医疗器械有缺陷，以及血液不合格的情况下，情况下，与生产者和血液提供机构共同承担与生产者和血液提供机构共同承担连带责任连带责任。7、加强了对医疗机构及其医务人员的保护。、加强了对医疗机构及其医务人员的保护。（1）明确规定了）明确规定了医疗机构免责医疗机构免责的法定条件。的法定
17、条件。侵权责任法侵权责任法的第的第60条规定，条规定，“患者有患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗）限于当时的医疗水平难以诊疗。水平难以诊疗。”上述情形中，即使存在患上述情形中，即使存在患者受损害的后果，医疗机构也可免责。者受损害的后果，医疗机构也可免责。（2
18、）进一步规定了对医疗机构和医务人）进一步规定了对医疗机构和医务人员权利的保护。员权利的保护。侵权责任法侵权责任法第第64条还进一步规定：条还进一步规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。责任。”这是在侵权责任法这一基这是在侵权责任法这一基本民事法律中强化了对医疗机构及其医本民事法律中强化了对医疗机构及其医务人员的法律保护。务人员的法律保护。8、明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权、明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权和应尽
19、的义务。和应尽的义务。o一是紧急情况下医方有单方行医权，有不一是紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务。得拒绝抢救的义务。侵权责任法侵权责任法第第56条条规定：规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。即实施相应的医疗措施。”法律赋予了医疗法律赋予了医疗机构履行必要程序后的单方行医权，也排除机构履行必要程序后的单方行医权，也排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由，了医疗机构非经患
20、方签字而拒绝抢救的理由，医疗机构有不得拒绝抢救的义务。规定与医疗机构有不得拒绝抢救的义务。规定与执业医师法执业医师法第第24条条“对急危患者，医师对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。处置。”的规定衔接了起来。的规定衔接了起来。o二是妥善二是妥善保管病历保管病历等资料的义务。等资料的义务。侵权责任法侵权责任法第第61条规定条规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病及麻醉记录、
21、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。的，医疗机构应当提供。”（客观病历客观病历）o三是三是隐私保密隐私保密义务。义务。侵权责任法侵权责任法第第62条规定：条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任造成患者损害的，应当承担侵权责任”。o四是不得实施违规四是不得实施违规过度检查过度检查的义务。的义务。侵权责任法侵权责任法。第
22、第63条规定：条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查疗规范实施不必要的检查”。需要完善的方面需要完善的方面1、关于举证责任倒置。、关于举证责任倒置。o侵权责任法出台前的侵权责任法出台前的7年里，举证责任倒年里，举证责任倒置给医疗机构和医生造成巨大的责任和负担，置给医疗机构和医生造成巨大的责任和负担，许多医生不得不采取许多医生不得不采取“非常规非常规”办法来保护办法来保护自己，致使社会群众和大众媒体认为过度医自己，致使社会群众和大众媒体认为过度医疗越来越严重。疗越来越严重。o最高人民法院要重新完善最高人民法院关最高人民法院要重新完善最高人民法
23、院关于民事诉讼证据的若干规定（即于民事诉讼证据的若干规定（即“因医疗因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任医疗过错承担举证责任。”）o2001年年12月月21日前，医疗诉讼适用日前，医疗诉讼适用“谁主谁主张，谁举证张，谁举证”。o2002年医疗事故处理条例出台前，医年医疗事故处理条例出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任。担医疗诉讼中的全部举证责任。o1987年医疗事故处理办法，患者
24、诉医年医疗事故处理办法，患者诉医疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。于医疗事故的，法院不予受理。o2001年年12月月21日日2009年年12月月26日，日，实行举证责任倒置规则。实行举证责任倒置规则。关于民事诉讼证关于民事诉讼证据的若干规定据的若干规定o2009年年12月月26日，比规定法律位阶更日，比规定法律位阶更高的侵权责任法正式出台，终结了举证高的侵权责任法正式出台，终结了举证责任倒置。责任倒置。o附条件的过错推定。附条件的过错推定。o侵权责任法第侵权责任法第54条规定，原告患者须就条规定，原告患者须就“医疗机构及其医
25、务人员有过错医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承进行举证，并承担举证不能的后果。担举证不能的后果。o但侵权责任法第但侵权责任法第58条又同时规定，患者有条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”这种这种“推定推定”过错实际上就是举证责任的过错实际上就是举证责任的倒置，但与原来的举证责任倒置有很大的不同。倒置，但与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从原来是从“损害损害”直接推定直接推定“过错过错”，从现在的，从现在的规定来看，必须要符合规定来看，必须要符合“违反法律、行政法规、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的
26、规定规章以及其他有关诊疗规范的规定”，虽然过错，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实现了现了有条件的过错推定有条件的过错推定。2、侵权责任法第、侵权责任法第54条条“患者在诊疗活动患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。的，由医疗机构承担赔偿责任。”o医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨，或者切除一大段小肠；还有药一两根肋骨，或者切除一大段小
27、肠；还有药物副作用、物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但是有的医生掌握不当导致，但如何界定损害如何界定损害的范围的范围，什么情况下是允许的什么情况下是允许的？期待有关部？期待有关部门出台更加明确的规定。门出台更加明确的规定。3、侵权责任法第、侵权责任法第55条条“医务人员在诊疗活动医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者特殊检查、特殊治疗的，医务人员应
28、当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。说明，并取得其书面同意。”o该条解释了三个问题：该条解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患什么情况下需要取得患者同意；者同意；2.要说明的内容什么。要说明的内容什么。3.说明的对象首先说明的对象首先是患者。是患者。o法条没有说明法条没有说明什么是什么是“特殊检查特殊检查”、“特殊治疗特殊治疗”，这不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空间，这不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空间，“法有
29、边，情无穷法有边，情无穷”，在现实面前要尊重专业人员，在现实面前要尊重专业人员的选择。的选择。o这可能成为将来诉讼中的乱点，因为赔偿标准由这可能成为将来诉讼中的乱点，因为赔偿标准由法官来决定，而各地法官的程度不一样，有可能造法官来决定，而各地法官的程度不一样，有可能造成赔偿的数额也不一样，这是有过先例的。成赔偿的数额也不一样，这是有过先例的。4、侵权责任法第、侵权责任法第56条条“因抢救生命垂危因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措
30、施。负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”o为何无法取得患者意见，无法联系其近亲为何无法取得患者意见，无法联系其近亲属属？这需要医疗行业本身作出规范。这个规？这需要医疗行业本身作出规范。这个规范，既要符合法理，又要符合客观实际。范，既要符合法理，又要符合客观实际。o如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而应该取得患者家属的意见。而“垂危垂危”或或“紧急紧急”，应由专业人员来判断。，应由专业人员来判断。5、侵权责任法第、侵权责任法第57条条“医务人员在诊疗医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平
31、相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。赔偿责任。”o医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。是非常模糊的概念。o一名医生给患者看病，应做多少检查才算一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的如何界定医生已经尽到了相应的义务
32、义务？须有配套细则和部门规章。类似的问？须有配套细则和部门规章。类似的问题需要一部法律在实施过程中发现问题不断题需要一部法律在实施过程中发现问题不断完善，并由相应的法规和规章来加以补充。完善，并由相应的法规和规章来加以补充。6、侵权责任法、侵权责任法第第58条条“患者有损害，因下列情形之患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改
33、或者销毁病历资料。或者销毁病历资料。”违反法律法规的举证责任交给患方。违反法律法规的举证责任交给患方。o病历资料将成为重要的证据。病历资料将成为重要的证据。o关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序。医疗技术的评价，作为专业技术人员，医题属于程序。医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的问题进行判断必然存在问题对于临床医学的问题进行判断必然存在问题o该条应明确医生该条应明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范违反了哪些法律、哪些
34、诊疗规范是有过是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。如何发挥医疗机构和医生的主观能动性个并没有明确。如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道？需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做哪些应该做，哪些不应该做。7、侵权责任法第侵权责任法第60条条“患者有损害，因下列情形之患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）亲属不配合医
35、疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”o前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。的，应当承担相应的赔偿责任。o第三款中，第三款中，“限于当时医疗技术条件限于当时医疗技术条件”的表述不清。的表述不清。如果能按照如果能按照“当时当地同类或同级别当时当地同类或同级别”的医疗机构的诊的医疗机构的诊疗水平来要求更好。疗水平来要求更好。o
36、卫生行政机构应尽快修改医疗事故技术鉴定暂行办卫生行政机构应尽快修改医疗事故技术鉴定暂行办法，拓宽医学会的鉴定范围，不仅仅做出医疗事故结法，拓宽医学会的鉴定范围，不仅仅做出医疗事故结论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一是制定是制定衡量衡量“当时医疗技术条件当时医疗技术条件”的标准的标准；二是制定规；二是制定规范，范，鉴定鉴定“过度医疗过度医疗”问题问题。o什么程度算是什么程度算是“合理诊疗义务合理诊疗义务”应有详细规定，应有详细规定，如何如何规定限于当地当时的医疗水平规定限于当地当时的医疗水平。o医务工作者不能放大胆子什么都去做，必须知
37、道自己医务工作者不能放大胆子什么都去做，必须知道自己的职责是什么，什么是该做的，什么是不该做的。的职责是什么，什么是该做的，什么是不该做的。8、侵权责任法第、侵权责任法第63条条“医疗机构及其医务人员医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”o“必要必要”与与“不必要不必要”都是相对的，在诊疗常规内都是相对的，在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为不应该，但过后可能就是必要的，这很难界定。不应该，但过后可能就是必要的，这很难界定。o“不必要检查不必要检查”的标准的标准很难界定，医生必须
38、要先预很难界定，医生必须要先预测检查的结果是不可能的。该条中测检查的结果是不可能的。该条中“不必要检查不必要检查”是以是以“不违反诊疗规范不违反诊疗规范”为前提，诊疗规范必须通为前提，诊疗规范必须通过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任，谁过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任，谁认为实施了不必要的检查，谁就要承担相应的责任。认为实施了不必要的检查，谁就要承担相应的责任。那么该法条的出台有可能会引发新的争议点，对此那么该法条的出台有可能会引发新的争议点，对此希望能够针对此法条，希望能够针对此法条，出台细则、解释出台细则、解释，让医生心，让医生心里有数。立法者的本意是好的，但执法时掌握的尺里
39、有数。立法者的本意是好的，但执法时掌握的尺度也很关键。度也很关键。9、侵权责任法第、侵权责任法第64条条“医疗机构及其医务人员医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”o最后一条可以看作是宣誓性条款，如果患方侵犯了最后一条可以看作是宣誓性条款，如果患方侵犯了医生的权益应该承担责任，这在其他法律也有明确医生的权益应该承担责任，这在其他法律也有明确规定，如治安管理处罚法、刑法和民法通则。问题规定，如治安管理处罚法、刑法和民法通则。问题是由谁来维护法律的
40、严肃性，谁来执行。是由谁来维护法律的严肃性，谁来执行。o该条的现实意义很有限，但医生还是非常欢迎的，该条的现实意义很有限，但医生还是非常欢迎的，我们对此很高兴也很无奈。我们对此很高兴也很无奈。o这应该是对医生有利的条文，但需要当地这应该是对医生有利的条文，但需要当地政府、公政府、公安机关与医院一起商讨，出台详细的规范才能对现安机关与医院一起商讨，出台详细的规范才能对现实有意义实有意义。o医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，这也医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，这也符合公众的利益。符合公众的利益。o需要根据本法制定细则，目前执行可能还会有困难。需要根据本法制定细则，目前执行可能还会有困
41、难。10、关于谁来认定医疗机构的违法性。、关于谁来认定医疗机构的违法性。侵权责任法规定，医疗机构及其从业员有侵权责任法规定，医疗机构及其从业员有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定疗规范的规定”者造成患者人身损害的，推者造成患者人身损害的，推定医疗机构有过错。但由谁来认定医疗机构定医疗机构有过错。但由谁来认定医疗机构是否违反了有关规定未明确。因为医疗行为是否违反了有关规定未明确。因为医疗行为是否存在过错，绝大多数不是法官凭法律知是否存在过错，绝大多数不是法官凭法律知识或生活常识就能作出判断的。因此本法仍识或生活常识就能作出判断的。因此本法仍
42、然需要配套建立医疗机构具体医疗行为是否然需要配套建立医疗机构具体医疗行为是否违反相关规定的违反相关规定的认定办法和认定机构认定办法和认定机构。只有只有等待最高法出台司法解释来规定应当由谁来等待最高法出台司法解释来规定应当由谁来认定医疗机构是否违反相关规定。（非常重认定医疗机构是否违反相关规定。（非常重要）要）有关探讨的问题有关探讨的问题1、关于、关于“医疗事故医疗事故”和和“医疗损害医疗损害”的概念的概念（1）医疗损害易混淆有合法资质的医疗机构、医务人）医疗损害易混淆有合法资质的医疗机构、医务人员医疗侵权行为与非法行医造成的侵权行为，会将员医疗侵权行为与非法行医造成的侵权行为，会将这两种性质不
43、同的医疗损害按同一性质的问题处理。这两种性质不同的医疗损害按同一性质的问题处理。（2）医疗损害在法理上应当包括全部人身权损害和财）医疗损害在法理上应当包括全部人身权损害和财产权损害，其外延大大超出了医疗事故造成的损害产权损害，其外延大大超出了医疗事故造成的损害后果。后果。o医疗事故定义的损害仅仅是人身权中的生命健康权医疗事故定义的损害仅仅是人身权中的生命健康权的损害，充分体现了医疗行为的高风险和特殊性。的损害，充分体现了医疗行为的高风险和特殊性。o侵权法对医疗行为造成损害后果的范围要加以限定侵权法对医疗行为造成损害后果的范围要加以限定（现没有限制）。应该要从性质上排除（现没有限制）。应该要从性
44、质上排除非法行医非法行医造造成的损害；要从加害人主观过错形态上排除成的损害；要从加害人主观过错形态上排除主观故主观故意意造成的人身损害；要从损害后果上排除造成的人身损害；要从损害后果上排除财产权财产权的的损害和生命健康权以外的损害和生命健康权以外的其他人格权其他人格权损害。损害。2、关于误诊。、关于误诊。o法院判决医疗机构出现误诊案例的动机是要法院判决医疗机构出现误诊案例的动机是要约束医疗行为，但结合医疗特点进行分析，约束医疗行为，但结合医疗特点进行分析，会发现仅以医院出现误诊就有错误为前提，会发现仅以医院出现误诊就有错误为前提，并不能得出医院必须担责的法律结论，需要并不能得出医院必须担责的法
45、律结论，需要区分误诊行为是区分误诊行为是医学过错还是法律过错医学过错还是法律过错。医。医学范畴内的误诊只能依赖医学的方法消除，学范畴内的误诊只能依赖医学的方法消除，法律只能消除非医学原因导致的误诊，如医法律只能消除非医学原因导致的误诊，如医务人员不负责任的诊疗行为。单纯的误诊结务人员不负责任的诊疗行为。单纯的误诊结果不是法律归责的依据，法律不能对即使很果不是法律归责的依据，法律不能对即使很尽责也不能避免误诊的医务人员予以归责，尽责也不能避免误诊的医务人员予以归责，否则法律制度就失去了公平性。否则法律制度就失去了公平性。3、关于关于“违反诊疗规范违反诊疗规范”是否属于过错。是否属于过错。侵权责任
46、法规定侵权责任法规定“医务人员违反法律法医务人员违反法律法规及规章属于医疗过错行为规及规章属于医疗过错行为”是可以的，是可以的，但规定但规定“违反诊疗规范违反诊疗规范”也是过错行为也是过错行为就不符合医疗实际了。因为，真正的医就不符合医疗实际了。因为，真正的医疗进步恰恰是打破常规，而打破常规有疗进步恰恰是打破常规，而打破常规有没有医学的理由，要由医学专家作出判没有医学的理由，要由医学专家作出判断。断。任何诊疗规范都要随着医学的进步任何诊疗规范都要随着医学的进步不断完善不断完善。4、关于证据的问题。、关于证据的问题。靠法官来判断医学的问题是不现实的，靠法官来判断医学的问题是不现实的，很多国家都采
47、用专家证人。要提高鉴定很多国家都采用专家证人。要提高鉴定的权威性，重点在程序上设定规章，如的权威性，重点在程序上设定规章，如建立鉴定机构的分级制度，鉴定业务的建立鉴定机构的分级制度，鉴定业务的许可或准入制度以及鉴定的终止制度。许可或准入制度以及鉴定的终止制度。5、关于医务人员履行告知有关要求、关于医务人员履行告知有关要求（1）医生的告知对象是患者本人。）医生的告知对象是患者本人。（2）必须告知的内容增加了。）必须告知的内容增加了。o侵权责任发除了规定侵权责任发除了规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施外明病情和医疗措施外”，还规定，还规定“需要实
48、施手术、特殊检查、特需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代治疗方殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代治疗方案等情况。案等情况。”o其中告知其中告知“替代医疗方案替代医疗方案”的规定，需引起医务人员的注意。医的规定，需引起医务人员的注意。医生必须履行的告知内容至少包括四个方面：即生必须履行的告知内容至少包括四个方面：即患者病情、医疗措患者病情、医疗措施、医疗风险和替代医疗方案。施、医疗风险和替代医疗方案。（3）医生告知需履行书面形式。）医生告知需履行书面形式。o侵权责任法明确：侵权责任法明确：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，需要实施手术、
49、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意并取得其书面同意”。医院在日后应对医疗纠纷诉讼，必须对。医院在日后应对医疗纠纷诉讼，必须对告告知内容知内容和患者作出和患者作出书面同意书面同意这两项事实承担举证责任。这两项事实承担举证责任。（4）对患者告知有例外情况。）对患者告知有例外情况。o侵权责任法规定：侵权责任法规定：“不宜向患者说明的，应当不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。对于。对于“不宜向患者说明不宜向患者说明”的条款，应
50、有比较严格的限制。的条款，应有比较严格的限制。（5）未尽告知义务需要担责。）未尽告知义务需要担责。o履行告知义务是医务人员的一项义务。侵权责任履行告知义务是医务人员的一项义务。侵权责任法规定：法规定：“医务人员未尽到告知义务，造成患者医务人员未尽到告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定，。这一规定，在今后的司法实践中，可能会对在今后的司法实践中，可能会对“造成患者损害的造成患者损害的”理解产生争议。理解产生争议。o因为，如果医生没有履行因为，如果医生没有履行“替代医疗方案替代医疗方案”的告知的告知义务，患者以其丧失了选择不同治疗方案权为由