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1、企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策 大家好！非常高兴今天给大家演讲企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策。以前，我专门认真研究了在劳动合同法背景下用人单位与劳动者签订劳动合同的技巧及注意事项，并作为我在劳动合同法方面讲座的主题进行过成功演讲。通过前来听我讲座的企业高管、人事主管、人力资源部门负责人、律界同行的信息反馈，都认为我的那一讲座主题，说白了就是在教大家钻法律空子。虽然，这种说法感觉有点贬义，不过也是一种夸奖和认可。我的理解是，关于签订劳动合同的技巧知识，其实是通过对我国劳动合同法的学习、分析、研究提炼出的法律风险防范知识，对企业人力资源的管理具有风险防范的巨大价值。那么，我今天
2、所讲的是签订劳动合同的常见误区，所谓的误区，我的理解就是关于企业劳动合同签订的一些错误认识和法律风险盲点。我今天要来告诉大家，我们作为企业一方的人事部门、人力资源管理者或主管、经理、企业法务人员，应如何正确签订劳动合同的价值和意义，有效化解我们在企业签订劳动合同中的法律认识误区，弥补我们在签订劳动合同方面的盲点。因此，事实上这些知识也是企业劳动人事管理方面的风险防范知识。一、 签不签订劳动合同无所谓吗？自2008年元旦，劳动合同法实施以来已有几个年头了。一直以来，很多用人单位和劳动者都认为签不签订劳动合同无所谓，他们认为劳动合同可有可无，对签不签订劳动合同一点都不重视。然而，事实上并非如此。签
3、订劳动合同是一件非常重要的事情，不但是法定义务，也是双方当事人的一种权利。据浙江省劳动部门的一项调查显示，在随机抽访的人员中，60%的人知道或者听说过劳动合同法，但90%以上的人认为是否签劳动合同都无所谓。不少员工和用人单位都认为签订了劳动合同自己就不自由了，相互信任最重要，签不签劳动合同是其次，而且，现实中还出现了一些专门钻法律空子的劳动者，专门到不愿意签劳动合同的用人单位上班，几个月后就辞职不干，还要用人单位支付不签劳动合同的双倍工资。因此，在这里我要提醒大家，签订劳动合同是用人单位和劳动者的一项法定义务，并不只是一个形式。1、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协
4、议；2、签订劳动合同不但是履行法定义务，而且也是劳动关系稳定存续、用人单位强化劳动管理、处理双方争议的重要依据；3、签订劳动合同可以有效维护用人单位与劳动者双方的合法权益；4、签订劳动合同有利于用人单位自主用人，约束劳动者任意流动，保障用人单位的人事管理；5、签订劳动合同有利于用人单位商业、技术秘密的保护，维护用人单位的合法权益；6、签订劳动合同可以增强用人单位的核心竞争力“人才”的发展；7、没有劳动合同，员工很难证明建立了劳动关系，用人单位也有支付双倍工资的潜在风险。劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”
5、。因此，如果用人单位不依法与劳动者签订劳动合同，就有可能被要求支付双倍工资，这是企业不签订劳动合同的风险之一。所以，我建议用人单位还是很有必要按照法律规定与劳动者签订劳动合同的，哪怕是这个合同不一定完善或者不一定具备法律规定的必备条款。根据劳动合同法的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者签订书面劳动合同，将要承担很大的法律风险和责任。一是存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨大风险。在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同事实上已成了一柄双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以完全不受
6、约束，随时可以走人，将导致企业内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理和形成企业文化都是致命的，对企业的成长和发展更为不利。更为重要的是，有些情况用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协议的相关条款对其进行约束，没有劳动合同就毫无约束办法；另一种情况是用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同中约定服务期或者签订专项的培训补充协议，才可以有效预防和控制劳动者提前离职给企业带来的损失。二是支付双倍劳动报酬的风险。“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”（第八
7、十二条）。三是导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同。这就意味着用人单位必须要和劳动者补签书面的无固定期限的劳动合同。“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）。综上所述，企业必须树立起这样一个观念：“用人就必须签订劳动合同”。用人单位不签订劳动合同，会埋下众多的隐患，这是不得不加以预防的。二、劳动合同缺乏必备条款就一定无效吗？劳动合同法第十七条对劳动合同应当具备的条款作了明确规定，但
8、实践中围绕该条规定仍有争议。 对于该条使用的“应当”二字，有观点认为在立法上属于强制性规定。例如，劳动合同法第二十六条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。”因此，如果劳动合同欠缺必备条款时，应当认定劳动合同无效。根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，劳动者得以此为由主张劳动关系存续期间的双倍工资差额。对此，笔者认为劳动合同欠缺必备条款时，并不一定导致劳动合同无效。首先，法律的解释要综合整部法律的内在体系，结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。虽说劳动合同法第十七条规定了劳动报酬
9、为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见，欠缺劳动报酬条款并不完全导致劳动合同无效，而是可以通过其它方式补正。其次，根据我国规定只要劳动合同双方当事人意思表示一致，劳动合同就可以成立。虽然劳动合同法规定了劳动合同应当具备的条款，尤其是工作岗位和薪资待遇的条款不仅是必备的，而且极为重要。但是，是不是缺少必备条款的劳动合同就一定无效呢?事实上，我国法律并没有这样的规定。劳动合同成立并有效的依据是劳动合同双方当事人意思表示一致，且没有违背法律、法规的规定，劳动合同的若干条
10、款的欠缺并不影响劳动合同的有效。第三，劳动合同法第八十一条同时规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从这一条的规定来看，更能说明缺乏劳动合同必备条款的，只是要求劳动行政部门责令改正，并没有否定它的效力。三、 试用期用不着签订劳动合同或者可以只签试用合同吗？目前在用工过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。一些用人单位不管是多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动
11、合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合而为一，试用期到了，劳动合同期限也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一些用人单位热衷于约定试用期的原因是：一是错误地认为在试用期间可以随意辞退员工，导致在试用期随意解除劳动合同的现象严重。如有的餐饮业单位好像永远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员竟有百分之九十以上甚至百分之百都不合格。二是错误地认为试用期间可以随意支付劳动者的薪金待遇，导致试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍。三是错误地认为在试用期内可以不为劳动者缴纳各项社会保险费。笔者遇到过一个案例，某用人单
12、位招用了一名技术员，老板与这名技术人员约定试用期6个月，如果试用合格就签6年劳动合同，试用不合格这名技术人员就走人。后来，到了第6个月，用人单位认为这名技术人员技术不错，想提前一个月与他签订劳动合同。没想到这位技术人员的技术已融入了该企业生产，一旦他离开企业，生产就会陷入困难，恰好这位技术人员也认为这家用人单位的老板为人处世较差，不想干了。最后，双方闹到劳动仲裁部门，用人单位不但没留住这位人才，反而支付了这位技术人员的双倍工资，还造成了很大的生产损失因此，就是约定了试用期，从劳动者为用人单位提供劳动之日起就应当签订劳动合同，试用期在劳动合同期内，不是单列的。劳动法第十六条第二款规定：“建立劳动
13、关系应当订立劳动合同。”该法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，因此应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方有建立劳动关系的意思表示，用人单位应当最迟在劳动者开始工作时与其签订劳动合同。劳动者和用人单位可以约定试用期，也可以不约定试用期。劳动者和用人单位约定试用期的，试用期就是劳动合同的一部分，试用期与劳动合同具有不可分性。也就是说，没有劳动合同，就没有试用期，有试用期就必然有劳动合同。劳动法上不存在单独的所谓“试用合同”，也没有试用期满后再签订劳动合
14、同的法律规定。有劳动合同，劳动者在申请劳动争议仲裁或者诉讼时就有证据证明双方存在劳动关系，证明双方约定的工资待遇、劳动岗位、职责、劳动条件等内容，有利于明确和维护劳动者和用人单位双方的权益。 法律还明确规定，只约定试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。显然，试用期内不签订劳动合同或者只签订试用期合同，企业本想防备被套牢，实际上这样恰恰容易被套牢。因此，这种做法不可取，正确的做法是依法与新进的员工签订劳动合同，在劳动合同中包含试用期条款。当然，试用期条款不是必备条款，也可以不约定试用期。在试用期的问题上，需要强调以下几点：（1）按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先
15、约定，用人单位不能单独强制性地设立试用期，更不能以试用期为由解除劳动合同。（2）设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在劳动合同中约定，而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。（3）很多用人单位认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文件或在招聘、面试、培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同中予以重复约定。必须指出，这种情况不产生试用期的法律效力。（4）试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、转正
16、期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，其适用对象、目的、作用与内容有很明显的区别，在实务中不能以其取代试用期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们可以同时并用，但应该各自执行各自的规定。（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。试用期内的劳动者不能因为试用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动者区别对待。许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社会保险费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，试用期履行，也是劳动合同在履行，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社会保险费。关于试用期，我们还要特别注意劳动合同法既有与先前
17、法律规定相一致的地方，如试用期应当包括在劳动合同期限之内；还要特别注意与以前法律规定不一致的地方；1、单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃试用期。许多企业为了使自己占据主动，防止被“套牢”，往往要试用员工，却不同员工签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，实际上这种作法适得其反。劳动合同法规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”（第十九条）。这就是说，只签订“试用期合同”的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。这就是从根本上否定了“试用期合同”这种形式。2、试用期与劳动合同的期限的关系重
18、新进行了对应和排列，用人单位不得违背。而且规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不论岗位是否变化，用人单位与劳动者也不能再约定试用期。4、试用期的工资有了明确的法律保障。第一道保障是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，第二道保障是按照前面计算出的试用期工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5、试用期内用人单位不得随意解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，要解除劳动
19、合同，就意味着用人单位首先要证明自己是否有“录用条件”，如果有录用条件还得用证据证明该员工不符合录用条件。6、违法试用的，要承担赔偿责任。劳动法对违反试用期规定的，没有规定赔偿责任。劳动合同法规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”（第八十三条）。四、试用期内单位可以随便解除劳动合同吗?有很多用人单位经常咨询，是不是在试用期内单位可以随时、随便解除劳动合同？他们认为既然是试用期，我还没有正式录用你，就有权随时解除劳动合同，也可以随便解除劳动合
20、同。根据劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。在试用期间，用人单位只要证明劳动者不符合录用条件就可以随时解除劳动合同，且不需要支付经济补偿。在试用期间，用人单位常常会
21、以各种理由和方式随时炒职工鱿鱼，甚至有不少用人单位以为，在试用期内炒职工鱿鱼可以不需要任何理由，其实这种看法是片面的，因为劳动法等法律明确规定，在试用期内炒职工鱿鱼必须“证明不符合录用的条件”。相对来说，在试用期内炒职工鱿鱼要比合同正式期要容易一些，但是用人单位必须拿出足够的证据证明被炒的员工不符合录用条件，否则员工有可能将用人单位告上法庭。因此，单位在试用期可以与劳动者解除合同，也不用支付违约金，但是要有明确的理由才行，好比说劳动者的毕业证是假的，不符合当初的招聘要求等等，否则不能随便说解除就解除。我国劳动法规定，劳动合同可以约定试用期。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；劳动者
22、在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。依据以上法律规定，在试用期内劳动者是可以随时通知用人单位解除劳动合同的，而无须说明理由。但对于用人单位解除劳动合同则是有所限制的，即用人单位必须对劳动者不符合录用条件承担举证责任。对于何为录用条件，法律尚没有明确的规定，在实践中用人单位也往往没有明确的标准而言。因此应当理解为用人单位对符合招聘条件的劳动者录用，即意味着劳动者符合其录用标准，除非用人单位有相反的证据证明劳动者不符合录用条件，如伪造资格证书、故意隐瞒重大病史等，用人单位则无权任意解除劳动合同。企业如果滥用试用期内的合同解除权，应当认定是一种违法行为。 因此，企业在试用期解
23、除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或者说明，或者在劳动合同中、在入职须知中、员工守则中体现出来。只要企业能够举出充分的证据证明在签订劳动合同时告知了员工的录用条件，而且在试用期的考核过程中，也能证实劳动者不符合岗位录用条件，那么企业就能在劳动人事管理中占据主动。1、 什么可以作为录用条件？录用条件的确定往往因人而异，总体上讲，可以将下列四类因素确定为录用条件：一、能力因素，如学历、经历、资质、绩效，还包括试用期考核成绩等；二、态度因素，如遵章守纪状况等；三、身体因素，有无特殊疾病等；四、法律因素，有无原单位的接触劳动合同证明、劳动手册等。值得注意的是，未婚未育等侵权性条件或者乙肝病
24、毒携带者等歧视性条件，不能作为录用条件的内容。但是，根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函明确规定，企业招录合同制工人在试用期发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。2、 录用条件的具体内容？有下列情形之一的，可以在合同中约定为试用期内不符合录用条件：（1）、伪造学历、证书、工作经历；（2）、个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不相符合的；（3）、经体检发现患有传染病、不可治愈以及严重疾病的；（4）、器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；（5）、不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的；（6）、拒绝接受领导交办的临时任务；（7）
25、、非因工伤无法再工作时间内提供劳动的；（8）、有任何违反公司规章制度规定行为的；（9）、其他不符合录用条件的情形。3、 录用条件的披露方式。披露录用条件的方式有很多，但都需要遵循书面形式，一般可以有以下几种：招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定等。除了这些之外，企业在试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同的，一般需要满足四个法律要件：一是相关劳动合同等书面规则中存在录用条件的约定；二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；三是在员工试用期届满之前进行考核；四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前作出。企业要想回避解除遭遇法律不能的这种风险，其中一个很重要的修正就是
26、由人力资源部门配合业务部门，对新员工试用期的考核时间重新作出界定，务必在试用期届满之前，得出员工的考核结果，并且留出合理的时间供公司来决定是否辞退员工。也就是说，试用期考核务必要在试用期内作出，并将相关解除通知书面送达员工。记住，试用期解除劳动合同分三种情况：一是不符合录用条件；二是过失性解除（过失性解除包括严重违纪、重大损失、兼职不予改正、无效合同、追究刑事责任）；三是非过失性解除（“非过失性解除”是指用人单位根据劳动合同履行中法定的客观情况变化的原因而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因。，“非过失性解除”主要有几点不同：首先，劳动者在主观上没有过错，主要是当
27、一定的客观情况出现，导致劳动者无法提供合格的劳动。其次，“非过失性解除”必须提前30日通知劳动者或者支付“代通金”。再次，“非过失性解除”需支付经济补偿金。最后，“非过失性解除”受到一定限制，劳动者如果具备法定不得解除的情形时，即使有劳动合同法第四十条的情形，用人单位也不得解除与劳动者的劳动合同。）。五、劳动者不愿意签订劳动合同企业不应该支付双倍工资很多企业在要求与劳动者签订劳动合同时，劳动者都不愿意签订，认为签订了劳动合同就不自由了。但是，根据劳动合同法规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。”实际操作中有不少劳动者误以为，只
28、要目前还未签合同，就都有权利得到双倍工资。实则不然，要拿到双倍工资必须具备几个前提。劳动者本身同意并积极与用人单位签合同，但是单位拒绝签订，像这样未签合同的责任不在劳动者，那么讨要双倍工资理所当然;实践中还有些员工误解劳动合同法，认为不签劳动合同可以每月得到两倍的工资，为了得到两倍工资，故意不跟企业签合同。有人认为，法律明确规定的是用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，才须承担支付每月两倍工资的法律责任，如果是由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，则不适用于该条款。也就是说由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，用人单位无需支付劳动者双倍工资。但是，笔者并不同意
29、这一观点，我认为就是在劳动者不愿意或者书面申明不愿意签订劳动合同的情况下，只要用人单位事实上没有与劳动者签订劳动合同，就有可能存在支付双倍工资的风险。为此，我在这里提醒大家用人单位在招用职工时，要积极主动与劳动者内签订书面的劳动合同，不能因为劳动者不愿意签而放弃签订书面的劳动合同。也不能以劳动者口头或书面承诺不签订书面的劳动合同，用人单位无需承担支付双倍工资的法律后果而不与其签订书面的劳动合同。否则，用人单位均将承担支付双倍工资的法律责任。对于劳动者不愿意签订书面的劳动合同，应耐心细致做好劳动者思想工作，促成签订书面的劳动合同。劳动者确实不愿意签订书面的劳动合同的，应及时终止劳动关系。 因为，
30、用人单位未与劳动者签订劳动合同，在劳动合同法规定的一个月的宽限期，用人单位无需承担支付双倍工资的法律后果，这是肯定的;超过一个月的宽限期，劳动者本身同意并积极与用人单位签合同，但是单位拒绝签订，用人单位支付劳动者双倍工资，这也是无可厚非的。但是，由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，用人单位需不需支付双倍工资?本人的看法是：劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，还是未与劳动者订立书面劳动合同，不能改变“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”的事实，只要超出一个月宽限期，不论是用人单位故意或不愿意与劳动者签订书面的劳动合同，还是劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合
31、同，用人单位均应当向劳动者支付双倍工资。有专家认为，这种情况下劳动合同未签订，主要的原因还在于单位不重视，既然单位不重视就应该承担双倍工资的风险。当然啊。对于这个问题，各个地方规定也不相一致，理论界、实务界也有争论。劳动合同法为了解决这个问题，规定不签订书面劳动合同的处罚条款。同时也应该看到，不签订书面劳动合同也不全部是因为企业的过错，如企业非常积极的要求签订，但是劳动者却不愿意与用人单位签订（其中不乏利用不签订书面劳动合同而造成获得双倍工资的目的），如仍然要求企业支付没有签订书面劳动合同的双倍工资，对企业是极其不公平的。比如，广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会在2008年7月7日公布的
32、关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第21条规定，员工入职后超过1个月不足1年，用人单位有足够证据证明其与员工没有签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，用人单位没有过错的，用人单位不需要支付双倍工资。该规定认为应考虑造成不签订劳动合同的原因是什么，用人单位是否存在着过错。不可否认，广东的规定和做法是值得肯定的。六、 劳动者不愿意签订劳动合同就没有办法了吗？ 劳动合同法实施条例第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动
33、报酬；第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 该条例第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 根据上述规定，用人单位对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，有权随时通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，只需要向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。建议用人单
34、位在遇到这样的情况时，一定要以书面形式要求员工签订劳动合同，否则以后和如果员工发生劳动纠纷就不利于企业了。 要是劳动者确实不愿意签订劳动合同，用人单位又想留住这个人才，这最难办。那么，我的建议就是每个月都要给劳动者送达书面终止劳动关系的通知，能够让劳动者签字的就签字，不愿意签字的就拍照片，一来可以防备支付双倍工资的风险，二来也可以促使劳动者早日签订劳动合同。当然，还有一个办法，那就是让劳动者自己书写一份自己不愿意签订书面劳动合同，并承诺在任何时候都不会向用人单位主张未签订劳动合同的双倍工资，自己声明放弃主张双倍工资的权利。当然，这是我一个人的意见，还没有看到过有类似案例。不过，从法律的角度，我
35、认为也并不违法，可以实践操作。因为，这样就不仅仅是劳动者声明不愿意签劳动合同那么简单了，他相当于付出了一定代价，事先承诺放弃一定的民事权利，这并不违背任何法律规定。七、 劳动合同中可以约定社保费在工资中发放吗？关于是否可以在劳动合同中约定的问题，很多用人单位都认为只要在合同中约定把社会保险费一并发给劳动者，就可以不再为劳动者办理社保了。事实上，这是一种错误的理解，也是一种法律误区。中华人民共和国社会保险法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于年月日通过，自年月日起施行。该法制订的目的就是为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共
36、享发展成果，促进社会和谐稳定。该法规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 同时，该法规定用人单位应当自成立之日起三十日内凭
37、营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于
38、应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 因此，我们可知缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如果用人单位没有依法履行这些法定义务，就有可能承担法律风险的。不但有可能被社保征缴机构申请人民法院扣押哦、查封、拍卖，还有另外一种风险。那就是，用人单位发给劳动者的社保费也会一并记入工资总额，那么用人单位就会承担更多的社会保险费用。所以，建议用人单位不要在劳动合同中约定把社会保险费放在工资中发给劳动
39、者。八、 可以在劳动合同中随意约定违约金吗？经常遇到企业劳动人事部门的人员和雇主咨询，可不可以在劳动合同中约定高额违约金，让劳动者不敢轻易辞职，要他们为自己的草率付出代价。事实上是不是可以这样做呢？不是的，我国劳动合同法对违约金的约定有明确的规定，用人单位是不能在劳动合同中任意约定违约金的。 按照法律要求，“违约金”除根据劳动合同法在培训和泄露商业秘密、知识产权方面可设置外，其他情况均不准许设置。所以，今后企业希望留住员工，只能使用奖励的方式，而不可能再通过合同“锁住”员工。1、 用人单位与劳动者签订劳动合同时，可以约定违约金；2、 只有两种情况下才允许用人单位与劳动者签订违约条款，即用人单位
40、不能随意约定由劳动者承担违约金；3、 用人单位培训劳动者，签订了服务期限条款，劳动者违反这个期限约定的，应当向用人单位支付违约金，而且违约金的数额有明确规定，即不能超过服务期未履行部分所应分摊的培训费用；4、 用人单位需要注意的是，试用期解除合同的，劳动者不承担关于培训的违约金，因此，用人单位最好不要在试用期安排劳动者参加付费的培训，当然特殊情况除外；5、 关于商业秘密保护义务和竟业限制的约定，劳动者在享受了用人单位在竟业限制期内的经济补偿，又违反这一约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。注意，这里的约定违约金没有数额标准和限制；6、 企业应合理运用商业秘密保护和竞业限制违约金条款，劳动者
41、违法了这些约定承担了违约金还得赔偿损失（劳动合同法第二十三条、第九十条）。7、1995年10月10日，劳动部办公厅颁布的关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办法【1995】264号）明确规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。九、 企业与劳动者签订劳动合同时可以约定对劳动者处以罚款吗？ 用人单位是否能够对员工实施经济处罚，这是劳动合同法实施以来，企业职工奖惩条例被废止后一个很有争议的话题。 很多人认为根据我国宪法规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。
42、因此，罚款属于财产罚的范畴。依照立法法和行政处罚法的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的企业职工奖惩条例第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，企业职工奖惩条例已经在 2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利
43、，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二：首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾；其次，法律并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。比如深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：2008年11月1日实施的深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不
44、得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。因此，在深圳如果用人单位合法有效的规章制度制定了罚款权，并向劳动者公示，依据深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位拥有罚款权。劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工
45、会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 工资支付暂行规定（劳动部）（1995）第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的。若扣
46、除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 对工资支付暂行规定有关问题的补充规定（劳动部）（1995）第三条规定第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（）国家的法律、法规中有明确规定的；（）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（）因劳动者请事假等相应减发工资
47、等。 因此，在劳动合同法背景下，企业是否可以处罚劳动者一直是一个争议。那么，我建议用人单位不要用处以罚款的字眼，直接说扣发工资，这样才能回避争议。当然，还必须注意：每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 还有，不但不要在合同中约定罚款的事情，最好在规章制度中也不用罚款的字眼。十、劳动合同中可以约定末位淘汰制度吗？有关调查发现，近几年，“末位淘汰制”被很多企业、单位采用，甚至成了一些企业激励员工上进的法宝，尤其是从事IT或技术研发的岗位或者单位对该制度更是“情有独钟”，当然还有一些销售企业也是在这么做的。多数员工对于该制度持反
48、对态度。他们认为这样“太残酷，部门员工每个月都十分努力，但成绩显著的员工仍然被排在末位，成为被淘汰的对象。” “这样的制度对企业来说是一种激励员工努力的办法，但也容易造成员工之间的不良竞争。如果在公司合同期间内，使用末位淘汰制度解聘员工，肯定伤害了员工的合法权益。”因此，不少用人单位的员工呼吁企业应该在遵循劳动法等法规的前提下，制定企业的规章制度。要弄清楚是否可以在劳动合同中约定末位淘汰制度，我们需要先认识一下末位淘汰制度得相关知识。“末位淘汰制”定义：企业根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对员工进行合理排序，并将一定比例的排名靠后的员工进行淘汰(辞退或调岗)的绩效管理制度。末位淘汰制是