《2023年-企劳动合同模板签订的常见法律误区及相应对策.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2023年-企劳动合同模板签订的常见法律误区及相应对策.docx（14页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策大家好！非常高兴今天给大家演讲企业劳动合同签订的常见法律误区及 相应对策。以前，我专门认真研究了在劳动合同法背景下用人单位与劳动者签 订劳动合同的技巧及注意事项，并作为我在劳动合同法方面讲座的主题进行过成 功演讲。通过前来听我讲座的企业高管、人事主管、人力资源部门负责人、律界 同行的信息反馈，都认为我的那一讲座主题，说白了就是在教大家钻法律空子。 虽然，这种说法感觉有点贬义，不过也是一种夸奖和认可。我的理解是，关于签 订劳动合同的技巧知识，其实是通过对我国劳动合同法的学习、分析、研究提炼 出的法律风险防范知识，对企业人力资源的管理管控具有风险防范的巨大价
2、值。那么，我今天所讲的是签订劳动合同的常见误区，所谓的误区，我的理解就 是关于企业劳动合同签订的一些错误认识和法律风险盲点。我今天要来告诉大家, 我们作为企业一方的人事部门、人力资源管理管控者或主管、经理、企业法务人 员，应如何正确签订劳动合同的价值和意义，有效化解我们在企业签订劳动合同 中的法律认识误区，弥补我们在签订劳动合同方面的盲点。因此，事实上这些知 识也是企业劳动人事管理管控方面的风险防范知识。一、签不签订劳动合同无所谓吗？自2008年元旦，劳动合同法实施以来已有几个年头了。一直以来，很多用人 单位和劳动者都认为签不签订劳动合同无所谓，他们认为劳动合同可有可无，对 签不签订劳动合同一
3、点都不重视。然而，事实上并非如此。签订劳动合同是一件 非常重要的事情，不但是法定义务，也是双方当事人的一种权利。据浙江省劳动部门的一项调查显示，在随机抽访的人员中，60%的人知道或 者听说过劳动合同法，但90%以上的人认为是否签劳动合同都无所谓。不少 员工和用人单位都认为签订了劳动合同自己就不自由了，相互信任最重要，签不 签劳动合同是其次，而且，现实中还出现了一些专门钻法律空子的劳动者，专门 到不愿意签劳动合同的用人单位上班，几个月后就辞职不干，还要用人单位支付 不签劳动合同的双倍工资。因此，在这里我要提醒大家，签订劳动合同是用人单位和劳动者的一项法定 义务 并不只是一个形式。I劳动篙是劳动鲁
4、与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；2、签订劳动合同不但是履行法定义务，而且也是劳动关系稳定存续、用人单 位强化劳动管理管控、处理双方争议的重要依据；3、签订劳动合同可以有效维护用人单位与劳动者双方的合法权益；4、签订劳动合同有利于用人单位自主用人，约束劳动者任意流动，保障用人 单位的人事管理管控；5、签订劳动合同有利于用人单位商业、相关技术秘密的保护，维护用人单位 的合法权益；6、签订劳动合同可以增强用人单位的核心竞争力“人才”的发展；7、没有劳动合同，员工很难证明建立了劳动关系，用人单位也有支付双倍工 资的潜在风险。关于是否可以在劳动合同中约定的相关问题，很多用人单位都认为只
5、要在合 同中约定把社会保险费一并发给劳动者，就可以不再为劳动者办理社保了。事实 上，这是一种错误的理解，也是一种法律误区。中华人民共和国社会保险法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表 大会常务委员会第十七次会议于2 0 1 0年1 0月2 8日通过，自2 0 1 1年7 月1日起施行。该法制订的目的就是为了规范社会保险关系，维护公民参加社会 保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。 该法规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保 险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从 国家和社会获得物质协助的权利。中华人
6、民共和国境内的用人单位和个人依法缴 纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供 社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴 费情况。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险 费。用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险 费，记入基本养老保险统筹基金。同时，该法规定用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证 书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经 办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人 单位的社会保险登记事项发生变更或者用
7、人单位依法终止的，应当自变更或者终 止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限 期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征 收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行 政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨 社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收 机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳 社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、
8、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。因此，我们可知缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如果用人单位没 有依法履行这些法定义务，就有可能承担法律风险的。不但有可能被社保征缴机 构申请人民法院扣押哦、查封、拍卖，还有另外一种风险。那就是，用人单位发 给劳动者的社保费也会一并记入工资总额，那么用人单位就会承担更多的社会保 险费用。所以，建议用人单位不要在劳动合同中约定把社会保险费放在工资中发 给劳动者。八、可以在劳动合同中随意约定违约金吗？经常遇到企业劳动人事部门的人员和雇主咨询，可不可以在劳动合同中约定 高额违约金，让劳动者不敢轻易辞职，要他们为自己的草率付出代价。
9、事实上是 不是可以这样做呢？不是的，我国劳动合同法对违约金的约定有明确的规定，用 人单位是不能在劳动合同中任意约定违约金的。按照法律要求，“违约金”除根据劳动合同法在培训和泄露商业秘密、知识产权方面可设置外，其他情况均不准许设置。所以，今后企业希望留住员工， 只能使用奖励的方式，而不可能再通过合同“锁住”员工。1、用人单位与劳动者签订劳动合同时，可以约定违约金；2、只有两种情况下才允许用人单位与劳动者签订违约条款，即用人单位不能 随意约定由劳动者承担违约金；3、用人单位培训劳动者，签订了服务期限条款，劳动者违反这个期限约定的， 应当向用人单位支付违约金，而且违约金的数额有明确规定，即不能超过
10、服务期未履行部分所应分摊的培训费用；4、用人单位需要注意的是，试用期解除合同的，劳动者不承担关于培训的违 约金，因此，用人单位最好不要在试用期安排劳动者参加付费的培训，当 然特殊情况除外；5、关于商业秘密保护义务和竞业限制的约定，劳动者在享受了用人单位在竟 业限制期内的经济补偿，又违反这一约定的，应当按照约定向用人单位支 付违约金。注意，这里的约定违约金没有数额标准和限制；6、企业应合理运用商业秘密保护和竞业限制违约金条款，劳动者违法了这些 约定承担了违约金还得赔偿损失（劳动合同法第二十三条、第九十条）。7、1995年10月10 0,劳动部办公厅颁布的关于试用期内解除劳动合同处 理依据相关问题
11、的复函（劳办法L 19951 264号）明确规定，用人单位出 资对职工进行各类相关技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的， 如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。九、企业与劳动者签订劳动合同时可以约定对劳动者处以罚款吗？用人单位是否能够对员工实施经济处罚，这是劳动合同法实施以来，企业职工奖惩 条例被废止后一个很有争议的话题。很多人认为根据我国宪法规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意 义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照立法法和行政 处罚法的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的 的经济组织，当然无权
12、在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么， 用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？ 1982年国务院颁布施行的企业 职工奖惩条例第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业 职工罚款的直接法律渊源。然而，企业职工奖惩条例已经在2008年1月15日废止。 也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设 立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这 种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二:首先,法律既要维护劳动者的合法权益， 又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳
13、动管理管控和企业管理管控，维护企业和雇主 的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理管控效益二者都要兼顾；其次，法律 并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用 人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的 权利义务平等。比如深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：2008年11月1日实施的深 圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经 济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违 纪行为不得重复处分。因此，在深圳如果用人单位合法有效的规
14、章制度制定了罚款权，并向 劳动者公示，依据深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位拥有罚 款权。劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度， 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪 律以及劳动定额管理管控等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出解决方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职 工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当
15、 将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干相关问题的解释第十九 条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不 违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院 审理劳动争议案件的依据。工资支付暂行规定(劳动部)(1995)第十六条因劳动者本人原因 给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损 失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超 过劳动者当月工资的2 0 %。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准, 则按最低工资标
16、准支付。对工资支付暂行规定有关相关问题的补充规定(劳动部)(1995)第 三条规定第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得 工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当 支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况：(1)国家的法律、法规中有明确规定的；(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但 支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。因此，在劳动合同法背景下，企业是
17、否可以处罚劳动者一直是一个争议。 那么，我建议用人单位不要用处以罚款的字眼，直接说扣发工资，这样才能回避 争议。当然，还必须注意：每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的2 0 %o 若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。还有，不但不要在合同中约定罚款的事情，最好在规章制度中也不用罚款 的字眼。十劳动合同中可以约定末位淘汰制度吗？有关调查发现，近几年，“末位淘汰制”被很多企业、单位采用，甚至成了 一些企业激励员工上进的法宝，尤其是从事IT或相关技术研发的岗位或者单位 对该制度更是“情有独钟”，当然还有一些销售企业也是在这么做的。多数员工对于该制度持反对态度。他们认为
18、这样“太残酷，部门员工每个月 都十分努力，但成绩显著的员工仍然被排在末位，成为被淘汰的对象。” “这 样的制度对企业来说是一种激励员工努力的办法，但也容易造成员工之间的不良 竞争。如果在公司合同期间内，使用末位淘汰制度解聘员工，肯定伤害了员工的 合法权益。”因此，不少用人单位的员工呼吁企业应该在遵循劳动法等法规 的前提下，制定企业的规章制度。要弄清楚是否可以在劳动合同中约定末位淘汰制度，我们需要先认识一下末 位淘汰制度得相关知识。“末位淘汰制”定义：企业根据本单位的总体目标和具 体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为 标准对员工进行考核，根据考核的结果对员工进行
19、合理排序，并将一定比例的排 名靠后的员工进行淘汰（辞退或调岗）的绩效管理管控制度。末位淘汰制是绩效考核体系中的一种制度，其目的是通过末位淘汰制这样一 种强势管理管控，给予员工一定的压力，激发他们的积极性，通过有力的竞争使 整个单位处于一种积极上进的状态，克服人浮于事的弊端，进而提高工作的效率 和部门效益。既然末位淘汰制是绩效考核体系的一个环节，那么绩效考核体系本 身的科学性与公平性就成了末位淘汰制有效实行的前提，如果这个前提不存在或 者不具有科学性与公平性的话，末位淘汰制必然产生不了预期的效果。根据法律规定，员工在任职期间，如果不能胜任本职工作，用人单位可以根 据员工的实际情况调整岗位或进行培
20、训I,如果调整岗位或培训后仍不能胜任工作, 可以提前30日通知该员工解除劳动合同，并以一年（含一年以内）按一个月工 资的标准进行补偿。如果劳动者在合同期内因末位淘汰制度而被解聘，那么就属 于公司单方面解除劳动合同，劳动者有权利也就有可能向用人单位索要经济赔偿。因此，我个人认为企业其实可以约定末位淘汰制度，只是不一定非要约定末 位就解除劳动合同，可以约定调换工作岗位或者进行培训，在调整岗位或培训后 仍不能胜任工作的情况下，可以提前30日通知该员工解除劳动合同。从这些规 定看来，企业不可以约定当劳动者属于末位时，就可以解除劳动合同，必须要经 过换岗或者培训这一法定程序。十一、劳动合同中可以约定劳动
21、者不得结婚吗？经常接到一些网友的咨询，说公司劳动合同中约定，在工作期间，约定不准 结婚，否者就解除劳动合同。他们不知道这样的约定是否合法？对于这个相关问题，其实很简单。比如，有这么一个项目案例。刘某与单位 订立劳动合同时被告知，考虑到单位的工作性质，刘某在合同期内不得结婚，否 则以自动离职处理，并要支付违约金5000元。最近刘某想要结婚，单位不予同 意，提出如果刘某非要结婚，则按照劳动合同约定支付违约金5000元。刘某该 怎么办？该单位与刘某之间的劳动合同中关于3年内不得结婚的条款因违反强制性法律规定而属无效，刘某可向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求裁决确认其无 效。因为婚姻自由是宪法中规定的
22、公民的基本权利之一。在婚姻法中对此又具体 作出规定：男女双方只要符合法定条件，且完全自愿，就有权结婚，确立夫妻关 系，任何组织或个人都不得干预。否则，要受到行政处分或法律制裁。该合同条 款实质上是对杨某婚姻自由权的干涉和侵犯，是违法的，并不能因其是双方自愿 签订而改变这种违法性质。根据劳动法的规定，违反法律、行政法规的劳动合同条款是无效条款，对合 同双方没有法律约束力。因此，刘某有权利结婚，无需单位同意。同时，该合同 条款的无效，使单位解除刘某劳动合同的理由不能成立，单位应依法继续履行与 刘某订立的劳动合同。即使刘某因结婚同意单位解除劳动合同，单位也无权要求 刘某支付所谓的违约金。劳动合同法第
23、八十二条规定，”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，如 果用人单位不依法与劳动者签订劳动合同，就有可能被要求支付双倍工资，这是 企业不签订劳动合同的风险之一。所以，我建议用人单位还是很有必要按照法律 规定与劳动者签订劳动合同的，哪怕是这个合同不一定完善或者不一定具备法律 规定的必备条款。根据劳动合同法的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者签订书 面劳动合同，将要承担很大的法律风险和责任。一是存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨大风险。 在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同事实上已成了一柄
24、双 刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能 对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以完全不受约束，随时可以 走人，将导致企业内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理管控和形成企业 文化都是致命的，对企业的成长和发展更为不利。更为重要的是，有些情况用人 单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到商业秘密或竞业限 制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协议的相关条款对其进行约束，没 有劳动合同就毫无约束办法；另一种情况是用人单位出资培训劳动者的，也只有 在劳动合同中约定服务期或者签订专项的培训补充协议，才可以有效预防和控制 劳动者提前离职给企业
25、带来的损失。二是支付双倍劳动报酬的风险。“用人单位自用工之日起超过一个月但 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资” （第八十二条）。三是导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。根据劳动合同法第 十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为 双方已经签订了无固定期限的劳动合同。这就意味着用人单位必须要和劳动者补 签书面的无固定期限的劳动合同。“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固 定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二 倍的工资”（第八十二条）。综上所述，企业必须树立起这样一个观念：“用人就必须签订劳动合
26、同”。用人单位不签订劳动合同，会埋下众多的隐患，这是不得不加以预防的。二、劳动合同缺乏必备条款就一定无效吗?劳动合同法第十七条对劳动合同应当具备的条款作了明确规定，但实践中围 绕该条规定仍有争议。对于该条使用的“应当”二字，有观点认为在立法上属于强制性规定。例 如，劳动合同法第二十六条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同 无效。”因此，如果劳动合同欠缺必备条款时，应当认定劳动合同无效。根据劳 动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，劳动者得以此 为由主张劳动关系存续期间的双倍工资差额。对此，笔者认
27、为劳动合同欠缺必备 条款时，并不一定导致劳动合同无效。首先，法律的解释要综合整部法律的内在体系，结合该法条在该部法律中 的地位对其含义进行理解。虽说劳动合同法第十七条规定了劳动报酬为劳动合同 的必备条款，但同时第十一条规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的 劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。”可见，欠缺劳动报酬条款并不完全导致劳动合同无效，而是可 以通过其它方式补正。其次，根据我国规定只要劳动合同双方当事人意思表示一致，劳动合同就 可以成立。虽然劳动合同法规定了劳动合同应当具备的条款，尤其是工作岗位和 薪资待遇的条款不仅是必备的，而且极
28、为重要。但是，是不是缺少必备条款的劳 动合同就一定无效呢?事实上，我国法律并没有这样的规定。劳动合同成立并有 效的依据是劳动合同双方当事人意思表示一致，且没有违背法律、法规的规定, 劳动合同的若干条款的欠缺并不影响劳动合同的有效。第三，劳动合同法第八十一条同时规定，用人单位提供的劳动合同文本未 载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者 的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从这 一条的规定来看，更能说明缺乏劳动合同必备条款的，只是要求劳动行政部门责 令改正，并没有否定它的效力。三、试用期用不着签订劳动合同或者可以只签试用合同吗?目前在用工
29、过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。一些用人 单位不管是多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用 期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期 限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试 用期与劳动合同期限合而为一，试用期到了，劳动合同期限也到期了；有的劳动 者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一 些用人单位热衷于约定试用期的原因是：一是错误地认为在试用期间可以随意辞 退员工，导致在试用期随意解除劳动合同的现象严重。如有的餐饮业单位好像永 远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员
30、竟有百分之九十以上甚至百分之百都 不合格。二是错误地认为试用期间可以随意支付劳动者的薪金待遇，导致试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍。三是错误地认为在试用期内可以不为劳动者 缴纳各项社会保险费。笔者遇到过一个项目案例，某用人单位招用了一名相关技术员，老板与这 名相关技术人员约定试用期6个月，如果试用合格就签6年劳动合同，试用不合 格这名相关技术人员就走人。后来，到了第6个月，用人单位认为这名相关技术 人员相关技术不错，想提前一个月与他签订劳动合同。没想到这位相关技术人员 的相关技术已融入了该企业生产，一旦他离开企业，生产就会陷入困难，恰好这 位相关技术人员也认为这家用人单位的老板为人处世较差
31、，不想干了。最后，双 方闹到劳动仲裁部门，用人单位不但没留住这位人才，反而支付了这位相关技术 人员的双倍工资，还造成了很大的生产损失因此，就是约定了试用期，从劳动者为用人单位提供劳动之日起就应当签 订劳动合同，试用期在劳动合同期内，不是单列的。劳动法第十六条第二款规定： “建立劳动关系应当订立劳动合同。”该法第二十一条规定：“劳动合同可以约 定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定，劳动者和用人单位建 立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种 表现形式，因此应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方有建立劳动关系的意 思表示，用人单位应当最迟在劳动者开始工作
32、时与其签订劳动合同。劳动者和用 人单位可以约定试用期，也可以不约定试用期。劳动者和用人单位约定试用期的, 试用期就是劳动合同的一部分，试用期与劳动合同具有不可分性。也就是说，没有劳动合同，就没有试用期，有试用期就必然有劳动合同。 劳动法上不存在单独的所谓“试用合同”，也没有试用期满后再签订劳动合同的 法律规定。有劳动合同，劳动者在申请劳动争议仲裁或者诉讼时就有证据证明双 方存在劳动关系，证明双方约定的工资待遇、劳动岗位、职责、劳动条件等合适 的内容，有利于明确和维护劳动者和用人单位双方的权益。法律还明确规定，只约定试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳 动合同期限。显然，试用期内不签订劳动
33、合同或者只签订试用期合同，企业本想 防备被套牢，实际上这样恰恰容易被套牢。因此，这种做法不可取，正确的做法 是依法与新进的员工签订劳动合同，在劳动合同中包含试用期条款。当然，试用 期条款不是必备条款，也可以不约定试用期。在试用期的相关问题上，需要强调以下几点:(1)按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定，用人单位 不能单独强制性地设立试用期，更不能以试用期为由解除劳动合同。(2)设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在劳动合同中约定， 而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动 合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不
34、成立。(3)很多用人单位认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文件或在招聘、面试、 培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同中予以重复约定。必须指出，这种情况不产生试用期的法 律效力。（4）试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、 转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，其适用对象、目的、作用与合适的内容 有很明显的区别，在实务中不能以其取代试用期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们 可以同时并用，但应该各自执行各自的规定。（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。试用期内的劳动者不能因为
35、试 用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动者区别对待。许多企业认为试用期内双方的 劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社会保险费，其实不然。试用 期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，试用期履行，也是劳动合同在履行，因此 法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社会保险费。关于试用期，我们还要特别注意劳动合同法既有与先前法律规定相一致的地方， 如试用期应当包括在劳动合同期限之内；还要特别注意与以前法律规定不一致的地方；1、单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单 位放弃试用期。许多企业为了使自己占据主动，防止被“套牢”，往往要试用员工，却不
36、同 员工签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，实际上这种作法适得其反。劳 动合同法规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成 立，该期限为劳动合同期限”（第十九条）。这就是说，只签订“试用期合同”的，试用期 不成立，该试用期即为劳动合同期限。这就是从根本上否定了 “试用期合同”这种形式。2、试用期与劳动合同的期限的关系重新进行了对应和排列，用人单位不得违背。 而且规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定 试用期。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不论岗位是否变化，用人单 位与劳动者也不能再约定试用期。4、
37、试用期的工资有了明确的法律保障。第一道保障是最低不得低于本单位同岗位 最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，第二道保障是按照前面计算出的试用期工 资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5、试用期内用人单位不得随意解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的， 应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳 动合同。但是，要解除劳动合同，就意味着用人单位首先要证明自己是否有“录用条件”， 如果有录用条件还得用证据证明该员工不符合录用条件。6、违法试用的，要承担赔偿责任。劳动法对违反试用期规定的，没有规定赔 偿责任。劳动合同法规定，“用人单位违反本法规定
38、与劳动者约定试用期的，由劳动行 政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标 准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”（第八十三条）。四、试用期内单位可以随便解除劳动合同吗？有很多用人单位经常咨询，是不是在试用期内单位可以随时、随便解除劳 动合同？他们认为既然是试用期，我还没有正式录用你，就有权随时解除劳动合 同，也可以随便解除劳动合同。根据劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条 件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合 同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制 了
39、用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任，如果用人单位没有 证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否 则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录 用条件而解除劳动合同。在试用期间，用人单位只要证明劳动者不符合录用条件 就可以随时解除劳动合同，且不需要支付经济补偿。在试用期间，用人单位常常会以各种理由和方式随时炒职工鲸鱼，甚至有 不少用人单位以为，在试用期内炒职工觥鱼可以不需要任何理由，其实这种看法 是片面的，因为劳动法等法律明确规定，在试用期内炒职工鳏鱼必须“证明 不符合录用的条件:
40、相对来说，在试用期内炒职工鲸鱼要比合同正式期要容易 一些，但是用人单位必须拿出足够的证据证明被炒的员工不符合录用条件，否则 员工有可能将用人单位告上法庭。因此，单位在试用期可以与劳动者解除合同, 也不用支付违约金，但是要有明确的理由才行，好比说劳动者的毕业证是假的, 不符合当初的招聘要求等等，否则不能随便说解除就解除。我国劳动法规定，劳动合同可以约定试用期。试用期内劳动者可以随 时通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用 人单位可以解除劳动合同。依据以上法律规定，在试用期内劳动者是可以随时通 知用人单位解除劳动合同的，而无须说明理由。但对于用人单位解除劳动合同则 是
41、有所限制的，即用人单位必须对劳动者不符合录用条件承担举证责任。对于何 为录用条件，法律尚没有明确的规定，在实践中用人单位也往往没有明确的标准 而言。因此应当理解为用人单位对符合招聘条件的劳动者录用，即意味着劳动者 符合其录用标准，除非用人单位有相反的证据证明劳动者不符合录用条件，如伪 造资格证书、故意隐瞒重大病史等，用人单位则无权任意解除劳动合同。企业如 果滥用试用期内的合同解除权，应当认定是一种违法行为。因此，企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约 定或者说明，或者在劳动合同中、在入职须知中、员工守则中体现出来。只要企 业能够举出充分的证据证明在签订劳动合同时告知了员工的
42、录用条件，而且在试 用期的考核过程中，也能证实劳动者不符合岗位录用条件，那么企业就能在劳动 人事管理管控中占据主动。1、什么可以作为录用条件？录用条件的确定往往因人而异，总体上讲，可以将下列四类因素确定为录用 条件：一、相关能力因素，如学历、经历、资质、绩效，还包括试用期考核成绩等；二、态度因素，如遵章守纪状况等；三、身体因素，有无特殊疾病等；四、法律因素，有无原单位的接触劳动合同证明、劳动手册等。值得注意的是，未婚未育等侵权性条件或者乙肝病毒携带者等歧视性条件, 不能作为录用条件的合适的内容。但是，根据劳动部办公厅对关于患有精神 病的合同制工人解除劳动合同相关问题的请示的复函明确规定，企业招
43、录合 同制工人在试用期发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。2、录用条件的具体合适的内容？有下列情形之一的，可以在合同中约定为试用期内不符合录用条件：(1)、伪造学历、证书、工作经历；(2)、个人简历、求职登记表所列合适的内容与实际情况不相符合的;(3)、经体检发现患有传染病、不可治愈以及严重疾病的；(4)、器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；(5)、不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的;(6)、拒绝接受领导交办的临时任务；(7)、非因工伤无法再工作时间内提供劳动的；(8)、有任何违反公司规章制度规定行为的；(9)、其他不符合录用条件的情形。3、录用条件的
44、披露方式。披露录用条件的方式有很多，但都需要遵循书面形式，一般可以有以下几种: 招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定等。除了这些之外，企业在试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同的，一般 需要满足四个法律要件：一是相关劳动合同等书面规则中存在录用条件的约定；二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；三是在员工试用期届满之前进行考核；四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前作出。企业要想回避解除遭遇法律不能的这种风险，其中一个很重要的修正就是由 人力资源部门配合业务部门，对新员工试用期的考核时间重新作出界定，务必在 试用期届满之前，得出员工的考核结果，并且留出合理的
45、时间供公司来决定是否 辞退员工。也就是说，试用期考核务必要在试用期内作出，并将相关解除通知书 面送达员工。记住，试用期解除劳动合同分三种情况：一是不符合录用条件；二是过失性解除(过失性解除包括严重违纪、重大损失、兼职不予改正、无 效合同、追究刑事责任)；三是非过失性解除(“非过失性解除”是指用人单位根据劳动合同履行中法定的客 观情况变化的原因而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的 原因。，“非过失性解除”主要有几点不同：首先，劳动者在主观上没有过错，主要是当一定 的客观情况出现，导致劳动者无法提供合格的劳动。其次，“非过失性解除”必须提前30 日通知劳动者或者支付“代
46、通金”。再次，“非过失性解除”需支付经济补偿金。最后，“非 过失性解除”受到一定限制，劳动者如果具备法定不得解除的情形时，即使有劳动合同法 第四十条的情形，用人单位也不得解除与劳动者的劳动合同。五、劳动者不愿意签订劳动合同企业不应该支付双倍工资很多企业在要求与劳动者签订劳动合同时，劳动者都不愿意签订，认为签订 了劳动合同就不自由了。但是，根据劳动合同法规定：“用人单位自用工之 日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支 付双倍工资实际操作中有不少劳动者误以为，只要目前还未签合同，就都有权利得到双 倍工资。实则不然，要拿到双倍工资必须具备几个前提。劳动者本身同意并积极
47、 与用人单位签合同，但是单位拒绝签订，像这样未签合同的责任不在劳动者，那 么讨要双倍工资理所当然;实践中还有些员工误解劳动合同法，认为不签劳动 合同可以每月得到两倍的工资，为了得到两倍工资，故意不跟企业签合同。有人认为，法律明确规定的是用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同, 才须承担支付每月两倍工资的法律责任，如果是由于劳动者故意或不愿意与用人 单位签订书面的劳动合同的，则不适用于该条款。也就是说由于劳动者故意或不 愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，用人单位无需支付劳动者双倍工资。但 是，笔者并不同意这一观点，我认为就是在劳动者不愿意或者书面申明不愿意签 订劳动合同的情况下，只要用人单位事
48、实上没有与劳动者签订劳动合同，就有可 能存在支付双倍工资的风险。为此，我在这里提醒大家用人单位在招用职工时，要积极主动与劳动者内签 订书面的劳动合同，不能因为劳动者不愿意签而放弃签订书面的劳动合同。也不 能以劳动者口头或书面承诺不签订书面的劳动合同，用人单位无需承担支付双倍 工资的法律后果而不与其签订书面的劳动合同。否则，用人单位均将承担支付双 倍工资的法律责任。对于劳动者不愿意签订书面的劳动合同，应耐心细致做好劳 动者思想工作，促成签订书面的劳动合同。劳动者确实不愿意签订书面的劳动合 同的，应及时终止劳动关系。因为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，在劳动合同法规定的一个 月的宽限期，用人单位无需承担支付双倍工资的法律后果，这是肯定的;超过一 个月的宽限期，劳动者本身同意并积极与用人单位签合同，但是单位拒绝签订, 用人单位支付劳动者双倍工资，这也是无可厚非的。但是，由于劳动者故意或不 愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，用人单位需不需支付双倍工资？本人的 看法是：劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，还是未与劳动者 订立书面劳动合同，不能改变“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”的事实， 只要超出一个月宽限期，不论是用人单位故意或不愿意与劳动者签订书面的劳动 合同，还是劳动者故意或不愿意与用人