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1、对规范性文件备案审查的探讨人民法院、人民检察院（以下简称两院）依法独立行使审判权和监督权，受人大监督。监督权是宪法和法律赋予人大及其常委会的法定职权和责任。当前，地方人大及其常委会对两院的法定监督形式主要有听取和审议、专项，开展执法检查，询问、质询，特定问题调查，审议和决定撤职案和罢免案等，在一定程度上发挥了人大的监督职能，但也存在监督刚性不足、力度不够、作用不明显等问题。在中央层面，监督法对最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）制定的司法解释的备案审查制度作出的具体明确规定，成为全国人大及其常委会加强对两高司法工作监督的重要方式之一。但对地方司法规范性文件是否应纳入备案审查范围，各界存
2、在不少争议。本文拟做探讨，以期抛砖引玉。一、地方司法规范性文件备案审查的现状目前，监督法并没有规定地方各级人大及其常委会对地方两院制定的指导意见、规定、办法等（本文均称为司法规范性文件）进行备案审查的相关内容。然而在各地司法实践中，地方两院制定司法规范性文件的现象非常普遍，其作用特殊且重要，很多司法规范性文件是类案裁判依据，与诉讼当事人的利益息息相关。据南方周末记者不完全检索，仅各地高级法院制定的各种指导意见、规定、办法等，至少有两百个。以地方高院出台的司法规范性文件为例，按照其规范内容主要分为两类，一类是审判业务类，主要是根据法律法规和司法解释或者类案中反映的具体法律问题而制定的法律理解与适
3、用，该类文件主要都是集中在民商事和程序法领域，如各地高院关于财产保全、小额诉讼工作的规定，还有则是在刑事领域中，如对量刑标准的具体细化;另一类是行政管理类，涉及法院的审判管理、人事管理、廉政监察以及司法公开等综合事项，如上海市高院实行司法改革出台的系列文件。对于地方司法规范性文件的备案审查工作，已有安徽、山东、重庆以及新疆等部分省、自治区和直辖市的省级人大将地方两院制定的司法规范性文件列入备案审查的范围。其中，安徽、新疆直接在相关规定中将两院的规范性文件明确列入规范性文件的备案审查的范围中;山东未将地方两院规范性文件列入审查范围，但规定国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民可以针对
4、地方两院的规范性文件提出审查建议;而重庆则将公民、法人和其他组织向人大常委会反映两院制定的文件存在的突出问题，作为听取和审议专项工作的议题来源之一。二、地方司法规范性文件的合法性之辩对于司法规范性文件是否纳入备案审查的范围，各界争议较大的就是上述第一类审判业务类的文件。有观点认为，2015年3月新修订的立法法已明确规定地方两院不具有司法解释权，该类文件中有部分内容涉及对具体行为的法律定性，实际上具有了“司法解释的性质”，导致公民权利可能受到侵犯。若将这些“司法解释性质”的文件纳入人大备案审查的范围，等于变相承认其地位。笔者认为，对于司法规范性文件的合法性问题不能一概而论。首先，需要澄清一个观点
5、，并非所有的司法规范性文件都具有“司法解释性质”。两高关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知（法发20122号）规定，“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件”，同时还规定，地方两院“其他规范性文件不得在法律文书中援引”。可见，地方两院可以制定除了司法解释性质的文件之外规范性文件。事实上，司法实践中也确实有许多的司法规范性文件并不涉及法律解释，而仅仅是对一类工作或者法律、司法解释适用的操作细则的规定。其二，关于地方两院司法规范性文件的效力。以法院系统为例，根据宪法规定，“上级人民法院监督下级人民法院的审
6、判工作。”司法实践中，除了基于审判工作的监督之外，高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。从法理上讲，上级法院的司法规范性文件对于下级法院司法工作应当是起指导性作用，不能成为司法审判的依据。司法解释的适用具有强制性，可见，从效力上看，地方司法规范性文件并不属于司法解释性质文件。其三，关于司法规范性文件存在于当前法律体系的合理性。司法规范性文件存在的主要原因在于：一是现行法律规定不明或者空缺，法律的滞后性决定其并不能完全适应当下社会经济发展的形势，面对一些新类型的纠纷，必然需要司法
7、机关发挥其司法的能动性，通过司法规范性文件来弥补法律的固有缺陷;二是有些问题具有极强的地域性特点，无法从法律或者司法解释层面在全国的范围内加以统一规定，但在一定区域内这些问题的共性特征又比较明显，倘若不在地方层面上作出统一指导或者规定，反而有可能造成地区内的法律适用不统一;三是目前阶段执法者的执法水平参差不一，客观上也需要对执法尺度及水平进行统一甚至提升，很多司法规范性文件是对现行法律法规的细化解读，一定程度上提高了执法水平。而事实上，这些司法规范性文件的出台，对于地区内执法标准的统一、司法公正的促进有着积极的作用，由上述三点可见，由地方两院依法制定，经过审判委员会或检察委员会讨论通过的，符合
8、宪法、法律及司法解释规定的司法规范性文件，应属于合法范畴，可以纳入地方人大备案审查的范围。三、地方司法规范性文件纳入备案审查的必要性（一）推进依法治国的需要。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，尤其是在当前司法改革的大背景下，地方人大及其常委会通过备案审查监督司法工作，是地方两院司法改革在法治轨道上顺利前进的有力保障，是实现法律效果和社会效果的高度统一重要保证，也是全面推进依法治国的必要保障。（二）促进司法公正的需要。任何权力失去监督必然导致腐败，司法权也不例外。要遏制司法腐败和司法不公，除了司法机关的内部监督及其相互制约之外，人大监督对于维护司法公正的作用不可替代。地方司法规范性文件属于抽
9、象的司法行为，且对具体司法行为有着重要的影响，必然应受人大的监督。当前司法改革提出要强化审判委员会、检察委员会总结司法经验、实施类案指导等职能，相关司法规范性文件数量可能进一步增加，加强备案审查监督工作对于促进两院司法公正具有积极作用。（三）地方人大充分行使监督职权的需要。地方人大及其常委会依法负有在“本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常委会决议的遵守和执行”的义务和职责，党的十八届四中全会要求所有的规范性文件纳入备案审查范围。对地方两院的司法规范性文件进行备案审查，是地方人大对两院行使监督权的应有之义，也是规范审判权和检察权公正的有效形式。（四）加强地方司法工作监督
10、的现实需求。不可否认部分地方司法规范性文件，包含更为具体的法律适用意见，成为了本辖区内司法的重要依据，客观上也对公民、法人、其他组织权利义务产生着实际影响。对这类文件，如长期处于缺乏审查和监督的状态，一旦违法或者违宪，司法的公正性也必然受到损害。依法将其纳入备案审查的范围，则能够保障公民权益得到有效救济。四、地方司法规范性文件备案审查工作的建议立足当前实际，逐步建立健全地方司法规范性文件备案审查制度。建议全国人大常委会通过监督法修订或者立法解释，将司法规范性文件纳入地方人大及其常委会备案审查的范围，并将司法规范性文件的范围限定在涉及公民、法人及其他组织的权益的规范性文件。考虑到地方工作机构资源
11、力量有限，当前工作应以被动审查为主，即赋予国家机关、社会团体、公民提请审查的权利，建立反馈机制，并适时公开审查结果。倘若短期内无法在法律层面予以明确，建议将对司法规范性文件的监督纳入其他监督形式之中，如听取和审议专项工作、对类案尤其是对公民权益影响较大的一类案件开展执法检查等。尊重审判权、检察权独立，注重区别个案监督。在认可人大监督必要性的同时，应当充分尊重审判权、检察权的独立性和运行规律。司法规范性文件在某种程度上是对某类案件或工作的指导和规范，而非对个案的指导或规范。地方人大及其常委的审查必须以宪法、法律法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议为依据，必须严格将备案审查监督的范围限定在司法
12、规范性文件范围之内，审查的内容为是否符合宪法、法律和法规的规定，不能超越人大监督权的范围对具体个案的法律进行审查，更不能对具体案件的结果直接审查和监督。还应注意的是，要正确处理监督与支持的关系，寓支持于司法规范性文件的备案审查之中。备案审查，既是一种监督和制约，也是一种规范和促进，因此要着力于进一步促进司法工作的公开、公平和公正，提升司法公信力，推动地方司法规范性文件的进一步完善，更好发挥其对于地方司法实务的重要指导作用及对执法统一的促进作用。开展规范性文件备案审查工作，是宪法、法律赋予人大常委会的重要职权之一，是人大常委会依法行使监督权的重要手段。县级人大常委会开展规范性文件备案审查工作以来
13、，通过认真细致的审查发现了违法或不合理的规范性文件并提出了审查意见，为防止政府制定的违法或不当的规范性文件损害人民群众利益，维护国家法制统一和尊严作出了重要贡献，发挥了重要的作用，但离法律的要求和人民群众的期盼还存在一定的差距。县级人大常委会要继续完善和健全规范性文件备案审查工作机制，推动规范性文件备案审查工作再上新台阶。一是加强备案审查工作督导。有些县级人大常委会的规范性文件备案审查工作仍然流于形式。如，规范性文件备案审查工作仍然停留在登记后转发给相关专门委员会，相关专门委员会答复“没意见”了事的办理模式。规范性文件报备主体对规范性文件应该向人大常委会申请备案审查的意识不强，甚至一些乡镇人大
14、主席不知道乡镇人大会议作出的决议应该到县级人大常委会备案的规定。县级人大常委会要组织对规范性文件备案审查工作的学习培训，对无视相关法律规定不主动申报的单位和相关工作人员强化督导。要通过这些工作营造人大常委会开展规范性文件备案审查工作的良好氛围，让规范性文件备案审查相关主体形成主动报备和认真审查的工作习惯。二是提升备案审查工作人员的能力和水平。当前，不少县级人大常委会基本没有撤销过县级人民政府制定的规范性文件或乡镇人大作出的决议。其中原因，可能是县级人民政府制定的规范性文件合法、适当或者乡镇人大作出的决议、决定合法、正确，人大常委会审查后没有问题。但事实上，有些县级人大常委会受理要审查的文件后，
15、没有认真审查就轻易得出没问题的结论，当然谈不上作出改变或者撤销的决定了。还有就是县级人大常委会开展规范性文件备案审查工作一般都是由相应的人大常委会工作机构进行备案审查，而工作机构的工作人员相对较少且熟悉相应法律知识和业务的又不多，但在实践中规范性文件备案审查工作涉及法律法规和政策多、范围广，加之需要审查的规范性文件较多，从而造成备案审查工作的质量不高，甚至把关不严，出现基本没有撤销过县级人民政府制定的规范性文件或乡镇人大作出的决议的现象也就不足为怪了。因此，要进一步提高备案审查工作人员的素质，加强队伍建设，重点选拔一些精通法律法规知识的专业人才，进入备案审查工作队伍；采取“走出去、请进来”的方
16、式，进一步对人大常委会各工作机构负责人及备案审查工作人员进行有关备案审查工作专业知识培训，切实提高人大常委会备案审查工作整体水平。三是强化制度建设和备案审查保障。进一步提升对规范性文件备案审查工作的认识，加强制度建设。县级人大常委会要按照监督法及上级人大常委会关于规范性文件备案审查的有关规定，在实践中不断积累经验，建立健全规范性文件备案审查办法、审查咨询论证等制度，促进规范性文件备案审查工作步入法制化轨道。要确保备案审查工作经费。经费保障是开展工作的基础，要把规范性文件备案审查工作的日常办公经费，以及业务培训、调研、咨询、论证等经费列入财政预算，为县级人大常委会开展规范性文件备案审查工作提供经
17、费保障。要提升规范性文件备案审查工作的质量和水平。规范性文件备案审查工作要严格按照工作要求，针对每一件需要备案审查的规范性文件，对照上位法逐条逐款认真审查，如遇到疑难问题和有争议的问题，要充分运用备案审查专家库的优势，邀请专家会诊解决，或者邀请第三方专门团队参与规范性文件备案审查工作，从而保证规范性文件备案审查工作有序、高效、顺利开展。一、规范性文件备案审查的必要性1规范性文件备案审查是法律赋予各级人大常委会的一项重要职权。宪法第104条规定，县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，撤销下一级人大及其常委会的不适当决定。地方组织法第44条规定：县级以上地方各级人民代表
18、大会常务委员会行使的职权包括撤销本级人民政府不适当的决定和命令。立法法第88条第五项规定，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，第89条第四款规定，地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案。监督法第五章专门对规范性文件的备案审查作出了规范。2007年11月10日湖南省第十届人民代表大会常务委员会通过了湖南省规范性文件备案审查条例。以上说明，进行规范性文件备案审查，是宪法、法律赋予地方人大常委会的一项重要职权。2规范性文件备案审查是在制度上维护国家法制统一的需要。法制统一是规定规范性文件的一项基本原则，这一立法原则要求：一切法律、法规的制定都必须以宪法为依
19、据，行政法规不得与法律相抵触，地方性法规不能与法律和行政法规相抵触。同一类别规范性文件之间，同一规范性文件内部条文之间不能相互矛盾。常见的地方性规范性文件同宪法、法律、行政法规相抵触的现象就背离了法律统一的原则。比如，公路乱收费问题，国家三令五申要求坚决制止，可有些地方和工作部门从地方利益出发，与行政法规明显相抵触，擅自出台随意收费的文件。对于这种同国家法律法规相抵触的情况，地方人大常委会需要加强审查监督。3规范性文件备案审查是破除“部门保护”和“地方保护”，维护正常经济秩序的需要。有些规范性文件虽与法律、法规无明显抵触，但缺乏调查研究，主观臆造，客观上侵害了公民、法人及其他组织的合法权益；或
20、从地方保护主义出发，违反市场经济规律，强制实施某一方案。如新闻媒体披露的河南某县，为保护本县的化肥厂，政府发文强令在本县范围内不得销售外地化肥，就属于地方保护主义一例。还有的从部门利益出发，超越权限，制定自己无权制定的规范性文件。这些从部门利益和地方保护出发制定的文件，势必会破坏社会主义正常的经济秩序，是人大常委会审查规范性文件必须予以破除的。二、界定进行备案审查的规范性文件的范围地方人大常委会备案审查的规范性文件，监督法和立法法及湖南省规范性文件备案审查条例都有明确规定，我们依照法律的规定即可作出界定。从这些规定来看，没有立法权的市县级国家机关的规范性文件主要是有关国家机关制定的决议、决定和
21、命令。那么在实践中，是否仅仅就局限在这些被冠以决议、决定和命令的文件上呢？显然这是不够的。须注意的是，“决定”、“命令”的范围比较广泛，在确认规范性文件时不要仅仅看它是否采用“决定”或者“命令”这个名称，而要看它的内容。目前一些地方习惯用通知、通告、布告、办法、规定、意见等名称发布文件，其实质内容多属于“决定”和“命令”的范围，这些也应列入地方人大常委会审查的范畴。笔者认为，只要涉及全局性的、与人民群众切身利益密切相关的规范性“红头文件”都应作为规范性文件纳入地方人大常委会备案审查的范畴。三、建立和健全规范性文件备案审查机构监督法第28条规定：“行政法规、地方性法规、自治条例、规章的备案、审查
22、和撤销，依照立法法的有关规定办理。”立法法规定政府的规范性文件向人大常委会备案。立法法和监督法都没有明确规范性文件的备案审查由人大常委会的哪一个工作机构具体办理。因为法律没有明确，加上地方人大常委会大都未设立专门的规范性文件备案审查机构，各地备案审查规范性文件便不统一。有的由人大常委会办公室负责备案审查，有的由内务司法委负责备案审查，有的分别由相关的委室负责备案审查，这样至少会出现三个方面的问题：一是有的因一个规范性文件涉及到工业、农业、环保、甚至财经等多个部门，不好具体落实到哪一个方面的委室负责审查，从而出现扯皮、“踢皮球”的现象。二是人大档案的归集整理一般都由办公室负责，如果由各委室分散进
23、行备案审查，就不利于文档的收集、整理。三是目前多数地方人大常委会明确由内务司法委员会审查，这也是不够科学的。因为由内务司法委员会去审查工业、农业、环保等方面的规范性文件不仅在职能方面错位，而且业务不熟悉，难以审查到位。为确保规范性文件审查到位，笔者认为在地方人大常委会设立一个专门的规范性文件备案审查机构很有必要，可以使备案和审查工作有机统一起来。在审查工作中可以邀请相关委室配合审查，从而提高审查的效率和质量。四、备案审查工作应按规范的程序进行规范性文件的备案审查是一项非常严肃、涉及面广的监督工作。要保证这项工作的落实必须通过相应的制度确立一套规范、完整、可操作性强的程序。1备案。立法法和法规规
24、章备案条例规定，法规规章应当在公布后的30日内报有关机关备案。而各地对规范性文件报送地方人大常委会的时间规定则各不相同。如四川、福建、湖南、江西规定为发布后30日内备案，安徽、重庆规定为了发布后15日内备案，黑龙江、青海、河北、新疆、内蒙古自治区等规定为发布同时备案。2审查。规范性文件备案后，应由接受备案的机构进行初步审查。监督法规定了规范性文件的备案审查以主动审查为辅，被动审查为主。启动规范性文件被动审查程序可以分为两种情况：一是省、市、县级人民政府、人民法院、人民检察院认为本级国家机关（本级人大及其常委会）制定的规范性文件或者下一级人大及其常委会制定的规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级
25、人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的，可以向同级人大常委会书面提出进行审查的要求；市、县级人大常委会认为上一级国家机关（一上级人大及其常委会）制定的规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的规定，省、市级的人大常委会组成人员5人以上联名，县级的人大常委会组成人员3人以上联名，可以向本级人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案，作为提案主体理应享有对本级国家机关（本级人大及其常委会除外）制定的规范性文件或者下一级人大及其常委会制定的规范性文件提出审查要求的权利。二是其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为规范性文件存在与宪法、法律
26、、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的，可以向同级或者有关的地方人大常委会提出审查建议，也可以逐级向前述有权提出审查要求的主体提出，这些主体采纳后再向地方人大常委会提出审查要求。按照法定程序规范性文件一旦进入审查阶段，我们就必须明确两个方面的内容：一方面是怎样审。第一，审查规范性文件的内容，是否与宪法、法律、法规和上级、本级人大及其常委会的决议、决定相抵触；是否违反国家的方针政策，是否损害国家利益、社会公共利益和公民的合法权益，是否符合实际。第二，审查规范性文件的主体，是否具有制定和发布规范性文件的资格，是否有越权制定和发布规范性文件的情况。第三，审查制定规范性文件的程
27、序是否合法，是否经过法定会议讨论通过。另一方面是审查形式。地方人大常委会审查规范性文件一般分为三个层次：一是人大规范性文件备案审查机构会同有关专业委室进行初审，初审中发现的不适当问题，应当向主任会议提出书面初审意见，提出该规范性文件“不适当”的具体内容、依据和处理意见。二是主任会议审，主任会议如果同意初审意见，应责成规范性文件的制定机关限期纠正，并将纠正后的规范性文件重新报人大常委会备案。主任会议认为有必要时，可以提请人大常委会审查。三是人大常委会审查。这是更高层次的审查。常委会不仅有审查权，而且有法律赋予的撤销权。提请人大常委会审查的一般是严重违法，严重不当，或者经主任会议审查后未按要求限期改正的。3处理。地方人大常委会对不适当的规范性文件的处理，主要采取以下方式：一是主任会议或人大常委会督促和责成规范性文件的制定机关自行纠正或撤销；二是人大常委会作出决议，对不适当的规范性文件予以撤销或部分撤销。需要强调的是，自宣布撤销之日起，规范性文件的效力就全部终止，该文件的发布机关必须认真执行。