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1、债法债法(2013)-4(2013)-4一、债的移转的意义 债的移转，指债的关系在保持同一性的情况下，而发生主体的变更 所谓债的同一性的保持，指债的效力依旧不变，包括原有的利益（如时效利益）、各种抗辩、从属的权利等二、移转的原因与内容（一）发生原因（一）发生原因基于法律行为的移转又可分为因合同而移转和因单方法律行为移转，前者如债权让与、债务承担，后者如债权遗赠、债权捐助等基于法律之规定的移转因法律规定而发生的债的移转，如债权或债务因法定继承而由被继承人移转于继承人又如，因所谓“买卖不破租赁”规则的确立，承租人可向租赁物的受让人主张继续租赁关系，这就意味着租赁合同关系发生了法定移转，出租人由出让
2、人法定变更为受让人裁判上的移转因法院裁判而发生的债的移转（二）移转内容概括承受指债权和债务作为财产的整体而移转，如因继承或法人合并而发生的债权债务关系的移转特定承受指特定债权或债务的单独移转，如后文所讨论的债权让与和债务承担 第二节 债权让与一、债权让与的意义一、债权让与的意义（一）债权让与的概念债权让与：是指不改变债的内容，而原债权人（让与人）以合同将债权移转于新债权人（受让人）“债权让与”一词，有时指债权让与的结果，即债权人变更的效果；有时则指移转债权的法律行为，即债权让与合同我国合同法中称债权让与为“债权转让”（二）债权移转效果的发生原因 基于法律规定而发生的债权移转 主要包括法定继承、
3、合同的概括承受以及法律上关于代位求偿的规定，如连带债务人之一对债权人为全部清偿后，对于超出其应分担的债务份额部分，可向其他债务人追偿，此类代位求偿的规定实际上都属于债权的法定移转 基于裁判命令而发生的债权移转根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这一规定被称为“转付命令”可视为基于法院裁判命令而发生的债权移转 基于法律行为而发生债权移转该分类又可分为基于单方行为发生的债权移
4、转和基于双方行为发生的债权移转，前者如遗嘱，后者如债权让与。债权因让与人与受让人之间的让与合同而发生移转，属于债权移转最重要的原因，故合同法设有专门的规范调整债权让与（三）债权让与的性质债权让与为不要式合同 债权让与为处分行为 债权让与系对债权的处置，债权让与合同当事人的意思表示直接指向债权移转的效果让与人须有处分权 债权让与为无因行为 债权让与的无因性问题我国民法理论虽承认无因行为与要因行为的区分，但学理对于物权行为是否应采无因性争论不休，其中否定说占据优势地位。而对于债权让与的无因性，学界则有更多的支持声音本人认为，应承认债权让与的无因性任何债权人愿意转让其债权于他人，必有其原因，此原因或
5、为买卖，或为赠与，或为代物清偿，不一而足。但是，合同法在规定债权让与之时，仅在抽象的意义上规定了债权让与，似有刻意忽略原因关系对债权让与效力之影响之意债权让与不仅直接在让与人与受让人之间发生债权转让的效力，而且更与债务人的利益相关。为保护债务人之利益，法律尤其需要增强债权让与法律效果的确定性，切断让与人与受让人之间原因关系的瑕疵对债权转让效果的影响，以使其对受让人的清偿确定地产生消灭债务的效力 二、债权的可让与性（一）债权让与自由原则对于债权人而言，债权是其所享有的一项财产。对该财产，债权人应可像对物权等其他财产那样自由处分 债权人固然可以通过请求债务人给付而直接实现债权，其作为享有处分权的权
6、利人，当然也可以将这一财产性权利转让给他人。至于其为何转让债权的问题，如系基于买卖、赠与或其他目的而转让，则属于其意思自治的范畴，无须在法律上加以探究。自债务人方面观察，其所负担的给付义务究竟向何人做出，通常并不影响其利益，因此，在债的关系成立后，债务人应可预期，有朝一日或许会面对一位新的债权人（二）债权让与的限制合同法第79条之规定依债权性质或法律规定而不得让与，包括但不限于债权人变更会导致给付的内容发生变更的，如某人享有的请求债务人为其绘制肖像的债权。另外，以不作为为标的的债权基本上也属于这个类型，因为不作为债权原则上应向特定关系人为给付 基于特殊信任关系产生的债权，如雇主或委托人所享有的
7、债权为保障债权人生活而享有的债权，如退休金债权，虽可由他人代为行使，却不能让与因身体、健康、名誉、隐私等受侵害而产生的精神损害赔偿请求权，此类请求权原则上既不得继承，也不得让与 依当事人的约定不得让与 债权人和债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。问题在于，债权人与债务人间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人（债权受让人）可能并不知情。因此，如果债权人违反该约定而将债权让与的，一般认为，为了维护交易安全，当受让人为善意时，该让与有效。也就是说，当事人间关于债权不得让与的约定，不得对抗善意第三人 三、债权让与的效力（一）对内效力 债权让与的效力，发生在让与人与受
8、让人之间的，为债权让与的对内效力 债权由让与人移转于受让人让与合同一旦成立，债权随即移转 债权的从权利随同移转 合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”证明文件的交付和必要情形的告知让与人应当将证明债权的文件（债务人出具的一切借据、票据、合同书等）交付给受让人，并应当告知有关行使债权的必要情形。所谓主张债权的必要情形，如履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债务人可能主张的抗辩权等 让与人对让与债权的担保义务 让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点也是由债权让与属于处分行为的性质所决定的（让与人须具有债权的处分权）但是，即便
9、在有偿转让的场合，原则上，让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括确保受让人的债权能够实现（二）对外效力债权让与的对外效力，主要指对债务人的效力，这是由债之关系的相对性决定的 对债务人生效的要件：让与通知 债权让与合同因让与人与受让人之间的合意而发生债权移转的效果，无须征得债务人的同意。但是，对此让与事实，债务人未必知晓。为了避免债务人错误清偿，法律设有保护债务人之规定合同法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”此项规定有何意义？债权让与通知的意义债务人能否以未接获通知为由拒绝向受让人履行债务？如果债权让与的效果仅因债权让与人
10、与受让人之间的合意即可对债务人发生效力，那么，在债务人因对债权让与不知情而仍向原债权人为给付之时，其给付行为并非对清偿受领人做出，故不能产生消灭债务的效果，其对真实债权人（受让人）仍负有给付义务。规定债权让与自通知债务人时才对债务人发生效力，这就意味着，债务人在接获通知前向原债权人所作的给付，同样能发生清偿的效果 对债务人效力的内容 债务人一经获得通知，债权让与即对其生效债务人一切得对抗原债权人的抗辩事由，均可对抗新债权人合同法第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”债务人可向受让人主张抵销 合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与
11、人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”第三节 债务承担一、债务承担的意义一、债务承担的意义（一）债务承担的概念债务承担，是指不改变债务的同一性，而依合同将债务移转于他人承受 债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。在前者，债务人因债务承担而免去债务，仅承担人作为债务人在后者，债务人与承担人一起承担债务通常所说的债务承担，是指狭义的债务承担，即免责的债务承担。我国合同法第84条以下所规定的是免责的债务承担 二、免责的债务承担（一）债务的可移转性债务承担作为债务移转的一种，同样需要可移转的债务为客体。原则上债务皆可移转，但存在以下例外情形：
12、依债务的性质不得移转。劳务债务，比如著名歌星的出场表演债务，不得转让给第三人，盖因不同之人的劳务给付不具有相互替代性。依当事人的意思不得移转。当事人可以依照意思自治原则，做出禁止承担的约定，从而将原本可移转的债务（如金钱债务等）排除出可移转的范围。当然，如果征得债权人同意，债务人仍可将此种债务移转。依法律规定不得移转。如果法律就某种债务做出禁止移转规定的，该债务不得承担（二）债务承担合同债务承担可由债权人、债务人和承担人三方达成合意，也可以以下方式缔结债务承担合同债权人与第三人订立债务承担合同此类合同虽然没有债务人的参与，但其效果却可免除债务人的债务，是使其纯粹获得利益的合同。因此，此类合同应
13、当有效，并可直接发生债务承担的效果 债务人与第三人订立债务承担合同债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权甚切，实际上是对债权的处分，故必须由债权人的参与我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定合同的一个类型（三）效果对债务本体以及从权利、从义务的效力合同法第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外对债权人的效力 合同法第85条：债务人转
14、移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩对原债务人的关系 原债务人即从债之关系中摆脱出来，不再承担任何债务 关于承担人是否对债务人有求偿权之问题承担人承担原债务人的债务后，实施了清偿行为或提存、抵销等替代清偿的行为，可否对原债务人进行求偿？这一问题并不能在抽象的债务承担合同层面上做出回答，而应依债务人和承担人之间的内部关系决定例如，如果承担人是为了赠与的目的而主动承担债务人之债务的，自然就无求偿权。相反，如系主动为他人管理事务，则可依有关无因管理的规定向债务人求偿 第四节 债权债务的概括移转一、意义一、意义债权债务的概括移转，是指债之关系的一方当事人，将其权利义务一并移转给第三人，而由
15、该第三人承担其地位债权债务的概括移转，可以是基于法律行为而产生，也可以是基于法律规定而发生基于法律行为而发生的称之为意定概括移转，意定概括移转可以是基于单方行为，如遗嘱，更多的则是基于双方行为（合同），如合同的承受基于法律规定而发生的称之为法定概括移转，典型的如法定继承、法人合并情形的概括移转 二、合同承受（一）构成要件合同地位的可让与性让与合同 合同地位的概括承受可以由原合同双方当事人以及作为受让人的第三方达成三方协议，在此场合，让与合同直接发生效力让与合同也可以仅由让与人和受让人双方达成，此时则需要合同相对方的同意（二）效果合同承受的，一方当事人在合同中的债权债务全部移转给承受方。根据合同
16、法第89条的规定，涉及合同权利转让的部分，适用有关债权让与的规定，涉及合同义务转移的，则适用债务承担的有关规定。所以，有关债权让与和债务承担之法律效果的规定，如从属权利和从属义务的随同移转等，也适用于合同承受 发生合同承受的，一方当事人完全退出合同关系，承受方成为合同关系的当事人。由此，附着于债之关系的形成权，如解除权、撤销权等，也移转于承受人。三、法定的概括移转三、法定的概括移转（一）法人的合并和分立（一）法人的合并和分立合同法合同法第第9090条：当事人订立合同后合条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订
17、立合合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务债务（二）其他的法定概括移转法定概括移转，除发生在法人合并或分立之情形外，还典型地由法定继承引起。债之关系一方当事人死亡的，其在该债之关系中所享有的债权及所承担的义务一并移转于其法定继承人。不过，继承法第33条确立了限定继承的规则，继承人对于超出遗产实际价值的债务不负清偿之责合同法第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此，租赁物的受让人在取得标的物所有权后，仍须承受原来的租赁合同关系。该承受是基于法律规定，属于债权债务的法定移转 结束结束