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1、实证主义和法律律与道德的分分离四在奥斯丁的的著作中，可可以发现这种种观点(至少少是其萌芽形形式)。他让让人们注意这这一基本事实实：即每一个个发达的法律律体系都包含含着某些“必必然的”和“人人类共同本质质之基础的”444基本概念念。这些概念念在某种程度度上是值得追追求的，我将将简要地说明明为什么而且且在多大程度度上它值得我我们为之奋斗斗!法律体系的的概念包括很很多方面，而而且极不清晰晰，对于法律律体系之整体体和单个具体体要素而言，什什么是“实质质”的特征或或说是必要的的呢?此问题题上的争吵和和没有“卒子子”的橡棋是是否为橡棋之之争吵不相伯伯仲。因此，我我们必须(如如果能够)避避免对法律体体系做不
2、合适适的定义，这这只能是枯燥燥的无用功。人人们总是喜欢欢直截了当地地追问，一个个法律体系要要成为法律体体系是否必须须使单纯的事事实陈述符合合某种道德或或其他的标准准呢?这种想想法是可以理理解的。例如如，完全无视视这一标准的的法律体系从从未曾存在过过，即使曾经经存在，也未未能持久过;一个法律体体系应追求某某种形式的正正义，这种假假定在正常情情况下是可以以实现的，它它影响了我们们在特定案件件中解释具体体规则的整个个方式，如果果正常情况下下可以实现的的假定没有实实现，规则将将无法使人们们服从(除非非是恐惧)，更更不要说具有有服从的道德德义务了。因因此，法律、道道德标准和正正义原则之间间的联系是必必然
3、的而非随随意的，正如如法律和制裁裁之间的联系系一样。至于于这种必然性性是逻辑的(即法律“意意义”的一部部分)抑或只只是事实的或或因果的，我我们尽可将该该问题放心地地留给闲情雅雅致的哲学家家去玩味!法律体系中中某些规则是是“必然的”。这这种主张意味味着什么呢?对此，我将将在两个方面面做进一步的的分析(即使使这种分析可可能会运用到到哲学的想象象)和说明。我我们所居住的的世界，我们们这些居住在在世界上的人人类，终有一一天会在各方方面都发生变变化，如果这这种变化过于于剧烈，那么么，真理将在在转眼之间成成为谬误，不不仅如此，我我们整套的思思维及对话方方式亦会在一一夜之间成为为不合时宜的的古董。这些些思维
4、和对话话方式构成了了我们当下的的概念工具，借借助它，我们们能够彼此相相互观察，而而且观察我们们自己所处的的世界。然而而，有一件事事是我们不得得不考虑的：正如我们目目前所理解的的那样，我们们整个的社会会道德和法律律生活依赖于于一不确定的的事实，即，虽虽然我们的身身体在形状、大大小及其他物物理属性上确确实改变了，但但它们的变化化并不过分地地剧烈，也不不象水银一样样变得迅速且且无规则可循循，以至于在在较长的一段段时间后，我我们彼此熟知知的人竟无法法再认得出来来。虽然这是是一个不确定定的事实，或或许有一天情情形有所不同同。但是，正正是它，构成成了我们思想想、行动的原原则和社会生生活的宏大结结构的基础。
5、同同样，让我们们来思考下述述的可能性(不是因为它它不只是一种种可能性，而而是因为它揭揭示了：其一一，为什么我我们在一个法法律体系中将将某些事情视视作必然;其其二，我们这这样做又意味味着什么)：假设人们变变得刀枪不入入从而相互攻攻击，那么，身身无分文的穷穷光蛋就像是是一个螃蟹般般的巨人，他他有一个无法法穿透的硬壳壳，能够通过过某种内在的的化学作用，从从空气中摄取取它们需要的的食物。在这这种情形下(具体细节是是科学幻想的的事)，禁止止滥用暴力和和构成财产权权最小形式(minimmum foorm)的规规则(即有权权利和义务使使食物的增长长成为可能，并并且将其保留留到食用之时时)将不会拥拥有必然地并
6、并非随随便便便的地位。这这些规则构造造了我们生活活于其中的世世界。当前，而而且直到这种种急剧的变化化意外发生之之前，这些规规则对一个法法律体系而言言是最基本的的，如果没有有它们，其它它规则的存在在便无任何意意义。这些规规则包含了反反对谋杀、暴暴力、盗窃等等基本的道德德原则。因此此，对于事实实陈述，我们们可以补充到到：事实上，所所有的法律体体系在这些关关键问题上和和道德都是一一致的。在此此意义上，这这是必然的。但但是，为什么么不能将它称称作是“自然然”的必然性性(natuural nnecesssity)呢呢?当然，之所所以提出这样样的问题，在在很大程度上上是基于下述述原因：即我我们会问，一一个
7、法律体系系必须有什么么内容呢?该该问题只有在在我们和同伴伴们珍视生存存这一卑谦的的目标时，才才是有价值的的。虽然，自自然法理论以以其变化多端端的形式试图图进一步推进进其主张，而而且宣称：人人类平等地追追求它们的“理理想”概念，并并在此概念上上团结起来，这这理想是追求求知识和实现现正义，而不不是生存。这这表明：一个个法律体系必必然要具备更更深刻的内容容(比我主张张的卑谦的最最低内容更高高尚更伟大)，否则，它它便毫无意义义。当然，我我们必须谨慎慎以免夸大人人类间的差异异。但是，在在我看来，在在最低目的之之上，人们社社会生存的目目标有太多的的冲突差异。法法律规则和道道德标准在这这种“必然”意意义上会
8、有更更多的重合，该该命题的解释释能力不可以以过分地夸大大。该问题还有有另外的一面面值得注意。如如果我们赋予予法律体系最最低限度的意意义，即它必必须包含普遍遍规则(普遍遍性体现在两两种意义上：一，它们指指的是一系列列行为，而不不是单个行为为;二，它们们指的是多种种多样的人，而而不是单个的的人)，相同同情形相同对对待的原则便便是该意义的的应有内容。尽尽管判断“什什么情况下案案件相似”的的标准目前只只是具体地体体现在规则之之中的普遍要要素。然而，正正义概念的一一个实质要素素是相同情形形相同对待，这这是勿庸置疑疑的。这是法法律执行的正正义而不是法法律的正义。因因此，在由一一般性规则构构成法律这样样的观
9、念中，存存在着某种东东西，它防止止我们将规则则看作是道德德上完全中立立的，看作是是和道德原则则无任何必然然的联系的。自自然程序正义义因此包含了了执法中的客客观性和公正正性两个原则则，它们刚好好贯彻了“法法律的公正性性和客观性”这这一主张，这这些原则的设设置是为了确确保规则适用用于纯粹属于于该规则调整整的案件，至至少，它将不不平等的危险险降到最低限限度。法律和道德德是有区别的的，有不少人人被功利主义义或“实证主主义者”这种种主张搞得心心神不安。对对于他们而言言，要说法律律和道德的标标准间的某种种程度的重合合是自然且必必然的，仅这这两个理由(或说是借口口)当然无法法令人满意。之之所以如此，是是因为
10、，一个个满足这些最最低要求的法法律体系可能能会实行暴虐虐不公的法律律，尽管在当当事人之间实实现了最为严严格的学术上上的公正，可可能剥夺大量量无权的奴隶隶免受暴力和和盗窃的最小小利益的保护护。毕竟，这这类丑恶在今今天的世界上上依然存在，主主张其没有(或从来没有有)法律体系系只是旧有观观点的重复而而已。只有在在这些规则不不能为所有的的人(甚至是是某拥有奴隶隶的集团)提提供基本的利利益和保护时时，这种最小小限度的要求求才可说是未未被满足，这这时，法律体体系也就沦为为一套毫无意意义的禁令。当当然，此种利利益未受保护护之人有理由由不服从它，除除非是出于恐恐惧，他们也也完全有道德德的理由去抵抵抗。六我猜想
11、，有有种东西深深深地困惑着那那些强烈的反反对“法律实实证主义”的的人们。最后后，我将对这这些东西进行行分析。否则则，我也不够够率直了。可可以这样说，强强调“实际是是之法”和“应应该是之法”的的区分是以某某种理论为基基础的，并且且也必然地要要求该理论，即即我们所谓的的“主观主义义”和“相对对主义”或“非非认知主义”，它它与道德判断断、道德区分分或“价值”的的本质相关。当当然，功利主主义者自己(区别于象凯凯尔森等后来来的实证主义义者)不赞成成上述理论的的任何一种，尽尽管在我们看看来，他们自自己的道德哲哲学是根本不不能令人满意意的。奥斯丁丁认为，终极极道德原则是是上帝的命令令，对此，我我们只能通过过
12、神明的启示示或功利的“指指引”知晓。边边沁认为，它它们是关于功功利的可证实实的命题。然然而，我认为为(尽管我不不能证明)，在在一般的“实实证主义”的的名目下，主主张“实际是是之法”与“应应该是之法”的的区分，混淆淆了一种道德德理论，根据据该道德理论论，“事实是是什么”的陈陈述(即事实实陈述)和“应应该是什么”的的陈述(价值值陈述)是截截然不同的范范畴和类型。因因而，有必要要消除混淆的的根源。该种道德理理论在今天有有许多变种。一一些人认为，“什什么应该是或或应该被做”的的判断是“感感觉”、“情情绪”、“态态度”或“主主观偏好”的的实质要素的的表达，或者者是后者的一一部分;另一一些人认为，该该判断
13、既表达达了感觉、情情绪或态度，同同时它又要求求他人分享这这些东西;还还有一些人认认为，该判断断表明一个特特定的案件属属于一个普遍遍的行为原则则或政策调整整，此原则或或政策是公布布者已经“选选择的”，而而且他自己也也“受到它的的制约”，该该原则及政策策本身并不是是对“案件是是什么”的认认知，而只是是类似于向所所有人(包括括公布者自己己在内的)发发布的“命令令”和指示。所所有的这些变变种的共同特特点是：主张张“什么应该该被做”的判判断因为包含含“非认知”要要素从而不能能够象事实陈陈述那样，通通过理性的方方式予以证实实或确立。它它不能够从任任何事实陈述述中、而只能能从与事实陈陈述中关联的的其他“应该
14、该做什么”的的判断中推导导得出。依据据这种理论，我我们便不能作作以下证明：之所以该行行为是错误的的、本不该做做的，仅仅是是因为该行为为专门为了使使行动者感到到满足而故意意地使另外的的人遭受痛苦苦。相反我们们可以采用下下述证明方法法：在可证实实或可认知的的事实陈述上上补充一个本本身不是可证证实或可认知知的普遍原则则，从而据此此证明，该让让某人承受痛痛苦的做法是是错误的不应应该做的。与与“什么是”和和“什么应该该是”之间的的一般区别相相伴随的是一一极为类似的的区分，即手手段陈述和道道德目的的陈陈述。我们可可以理性的发发现和论证为为达致给定的的目的而需的的合适的手段段，但是，目目的本身决不不可以理性
15、地地发现和争论论。它们是“命命令”，“情情感”、“偏偏好”或“态态度”的表达达。与此类观点点(这里只是是对它们作了了粗略的描绘绘，很难触及及到其更微妙妙更深奥的思思想)相反，其其他人主张：在“是”和和“应该”、事事实和价值、手手段和目的、认认知性和非认认知性之间，所所有的明确的的区分都是错错误的。在承承认终极目标标和道德价值值的过程中，我我们也认识到到，有某种东东西是我们生生活于其中的的世界强加的的，就象关于于“是什么”的的事实判断的的真理那样，它它们并不是选选择、态度、感感觉和情绪之之类的东西。典典型的道德论论证不是这样样的判断：人人们只可在其其中彼此表达达和激起感觉觉和情绪，被被迫作出劝诫
16、诫和命令;而而是这样的判判断：通过它它，人们在审审查反思之后后渐渐承认：一个最初的的争议案件可可以适用意义义模糊的原则则(这一原则则和其他所有有的分类原则则一样，不是是主观的，不不是意志的命命令)。和最最初对具体情情形做的其他他有争议的分分类一样，我我们可以称其其为认知的、理理性的。假设我们拒拒绝道德的非非认知理论，否否认“什么是是”和“应该该是”两种类类型的陈述间间的严格的区区别，而且认认定道德判断断和其他判断断一样的正当当且合乎理性性，这对于“什什么是之法”和和“应该是之之法”之间的的关联的本质质而言，又意意味着什么呢呢?确实，单单从这一点出出发，我们一一无所获。就就这一点而言言，法律尽管
17、在道德德上是邪恶的的仍将是是法律。接受受关于道德判判断的本质的的这一观点所所导致的唯一一差异是：这这种法律在道道德上的邪恶恶将是某种能能被证实的东东西;仅从“规规则要求做什什么”这一陈陈述中，我们们确实可以得得出，此规则则在道德上是是错误的，因因此，不应该该成为法律，或或者是相反，即即它的道德上上是令人向往往的，因而应应该是法律。然然而，这一切切并不能表明明：规则将不不是法律(或或将是法律)。我们用以以评价或批评评法律的原则则是可通过理理性发现的，它它们不仅仅是是“意志的命命令”，但是是，使该命题题得以成立的的论证丝毫未未触及下属事事实，即许多多不同程度的的上是邪恶或或愚蠢的法律律实际的存在在
18、着，而且将将继续是法律律。相反，具具有道德品质质的规则应当当是法律，然然而，它们却却不是法律。如果用来反反驳伦理学上上非认知主义义或类似理论论的证据与“什什么是之法”和和“应该是之之法”之间的的区分有重大大关联，而且且将在一定程程度上导致人人们放弃或弱弱化该区分，那那么，确实有有必要进行一一些更为深刻刻更为具体的的分析。对此此，哈佛大学学法学院的富富勒教授在他他的各种著述述中曾作了无无与伦比地清清晰地阐述。下下面，我将对对该主张之核核心观点(我我所认为的)进行批评，并并以此结束本本文。当我们们考虑的不是是意义清晰、不不引起争议的的法律规则或或规则的某一一部分，而是是在本来就存存在疑问、其其含义
19、有争论论的具体案件件中对规则的的解释时，在在这里我们便便会再次发现现伦理学的非非认知主义对对“实然法”和和“应然法”之之区分的影响响。在所有法法律体系中，法法律规则的适适用范围都不不会仅仅限制制在立法者心心目中曾考虑虑过的或被认认为曾考虑过过的具体个案案这确实实是法律规则则和命令的一一个重要差异异。然而，当当人们认为规规则适用于立立法者曾考虑虑或本来能够够考虑的范围围之外的个案案时，这种扩扩张的适用通通常并不是以以规则解释者者的故意选择择或命令的面面目出现的，它它看起来好象象既不是通过过赋予规则新新的、扩张的的含义而得出出的判决，也也不是对立法法者(或许他他们在18世世纪已经死掉掉)如果活到到
20、现在本该说说什么的猜测测。相反，将将规则适用于于新的案件只只是规则的自自然发挥，就就仿佛是在实实现自然的可可归于(在某某种意义上)规则自身而而不是任何特特定的活人或或死人的“目目的”。功利利主义者将此此旧规则的命命令扩张适用用于新案件的的过程描述为为法官造法，没没能正确地认认识此种现象象;它没有注注意到经过仔仔细思考的命命令或判决和和认知间存在在着的差异。所所谓命令或判判决就是在依依对待旧案件件的相同方式式来处理新案案件;而认知知(其间无丝丝毫的仔细思思考甚至是没没有自由意志志)是规则涵涵纳了新案件件，它将实现现或表达一个个连贯的、相相同的然而迄迄今为止很少少被具体理解解的目的。也许，在此此分
21、析过程中中，许多律师师和法官会发发现一些极其其符合其经验验的事情，其其他的人可能能认为这只是是一种对事实实的浪漫的解解释，而该事事实被更好地地表述为功利利主义的术语语“司法造法法”和现代美美国的术语“创创造性选择”。为了清楚地地说明这一点点，富勒教授授从哲学家维维特根斯坦那那儿借用了一一个与法律无无关的例子，我我认为这个例例子很有启发发性：有人对我说说：“给孩子子们做一个游游戏看看。”我我就教他们做做掷骰子的游游戏，可是这这个人说：“我我不是指那种种游戏。”那那么，在他给给我下那个命命令时，他心心里就一定得得先已产生了了排除掷骰子子的游戏的想想法吗?455在我看来，该该例子确实触触及到了一些些
22、极为重要的的东西。也许许，有以下几几点(能够辩辩明的)值得得注意。首先先，在解释人人们试图要做做的事情及他他们所说的话话语时，正常常情况下，我我们的确依据据假定的人类类共同目的。因因而，除非有有明确相反的的表示，我们们不会将教孩孩子玩游戏的的建议解释成成是引导孩子子赌博的命令令，即使在其其他的语境下下，这样解释释“游戏”这这个词语可能能是很自然的的;其二，通通常情况下，其其语言被如此此解释的讲话话者可能会说说：“这是我我的意思(或或我有这个意意思)，虽然然在你给我指指出这个具体体情形之前，我我从未想到过过它。”其三三，虽然，一一特定情形在在先并没有被被具体地预想想到，但是，或或许在和别人人争论
23、和商榷榷后，我们认认定这一特定定情形属于被被模糊表达的的建议所指的的范围，这时时，我们可能能发现：如果果将其描述为为我们自己认认为须如此处处理此特定情情形的一个单单纯的决定，实实际上歪曲了了上述经验，当当我们逐渐认认识到并且表表达出我们“真真正”想要什什么及我们的的“真正目的的”(富勒教教授在同一篇篇文章中后来来用到的说法法)46时，我我们只能忠实实地描述它。我确信，许许多关于道德德判断的性质质的哲学争论论将在对富勒勒教授引用的的此类例子的的关注中受到到有益的启发发。此种关注注将对下面的的观点起着矫矫正作用。该该观点认为，在在手段和目的的间存在着明明确的区分，在在讨论目的时时，我们彼此此只能非
24、理性性地进行，只只有手段的讨讨论才可理性性地展开。但但是，我认为为，对于区分分“实际是之之法”和“应应该是之法”之之做法是否正正确和明智的的问题，富勒勒教授的主张张的影响确实实是微不足道道的。唯一的的影响是：在在解释法律规规则的过程中中，经过反复复思考，我们们会发现，有有些情形是规规则很自然的的延伸和表达达，因而，将将此情形认为为或当作我们们自己的“立立法”、“造造法”或“命命令”是一种种误导。因此此，必然的结结论是，在此此类案件中，区区分“规则是是什么”及“规规则应该是什什么”也将是是误导至至少在某种应应然的意义上上是如此。我我想，规则应应该适用于新新案件。在反反复思考后，发发现它确实如如此
25、。然而，即即使我们承认认此种提供可可认知的经验验的方式可以以作为“是”和和“应该是”之之间熔合的例例证，有两个个问题必须高高度注意：其其一，这里的的“应该”无无须与道德有有任何关系，第第三部分对此此已有详细的的解释。不论论我们是在解解释游戏规则则，还是在解解释一个道德德上极其邪恶恶而其不道德德性又为解释释者所欣赏的的规则，情形形都是一样的的，新的案件件都会实现或或表达规则的的目的。在预预先没有料到到的案件中，他他们也能看到到他们正在玩玩的游戏的精精神所要求的的某种东西;其二，更为为重要的是，在在所有的都已已经做完或说说尽之后，我我们必须铭记记，在法律中中用以证明这这种讨论方式式正当的现象象是何
26、其稀少少，一种决定定案件的方式式被施加于我我们仅仅仅是作为某规规则的自然的的理性的延伸伸，这种感觉觉又是何其罕罕见。确实，在在很多的解释释情形下，法法官造法或甚甚至是命令(虽然不是专专断的命令)说的是在可可替代选择方方案之间的选选择，它们更更好地说明了了情形的实质质，这点是不不容怀疑的。在一个相对对完备的法律律框架内，当当我们意识到到，自己不是是在作出一个个精心的选择择，而是在认认知某种等待待我们认知的的东西时，我我们会发现，这这里存在着太太多的选择，它它们几乎具备备着同等的吸吸引力。法官官和律师必须须在并不十分分确信的情形形下做出自己己的选择，以以使法官造法法这种说法在在这里显得合合适，这种说说法很好地描描绘了我们在在解释自己或或其他人的行行为、意图和和愿望的原则则时的某种体体验。在对法法律解释的描描述中，运用用表明“实际际是之法”和和“应该是之之法”之间有有熔合和不能能分离的术语语只会有助于于掩盖(象早早期的故事中中所说的那样样，法官只能能发现法律而而不能制定法法律)下面的的事实：无论论在何处，我我们都生活在在不确定性之之中，我们必必须在这种不不确定性之间间作出选择;现存的法律律只对我们的的选择施加限限制，其本身身并不是选择择。你好哦啊，