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1、实证主义和法律律与道德的分分离二这样做是错错误的，同时时又是正常的的。为什么说说它是正常的的呢?欲回答答此问题，我我们必须对命命令说作更详详尽的分析。“法法律是命令”的的著名理论是是更为宏大且且更有雄心的的宣言的一部部分。奥斯丁丁认为，“命命令观念”是是“法律和道道德科学的关关键”27。当当今人们用“强强制性”及“规规定性”的措措辞去阐明道道德判断的努努力，正是对对该雄心勃勃勃的主张的回回应。但是，命命令理论，作作为说明法律律本质的一种种努力，在法法律解释的过过程中不够简简明而且很不不充分，更不不要说对道德德本质的说明明了。如果将将法律看作命命令，将会有有很多现象被被歪曲，即使使我们面对的的是
2、最简单的的法律体系。然然而，功利主主义者认为，如如果用“习惯惯服从说”去去补充命令说说，我们便能能够掌握法律律体系的实质质。这里有一一个简单的问问题，即什么么是命令?命命令只是一个个人强制或禁禁止他人做某某种行为的愿愿望的表达，与与该愿望表达达所伴随的是是威胁，即不不服从者将受受到惩罚。命命令只有在符符合下面两个个条件下才是是法律：其一一，它们必须须是一般的;其二，命令令必须出自某某个人或某集集团，他他/她们接受受社会上大多多数人之习惯惯服从，自己己却不服从他他人。(正如如边沁和奥斯斯丁所说)这这些个人或集集团存在于任任何政治社会会之中(不论论其政治体系系如何不同)，它们即主主权者。因而而，法
3、律是任任何社会中命命令者的命令令，是完全处处于法律之外外的主权者不不受法律限制制的意志的创创制。对法律体系系的这种描述述显然没什么么意义。人们们也可看出：其缺陷在于于，它忽略了了法律和道德德之间的某些些实质的联系系。如果你完完全准确理解解了命令、制制裁和主权之之简单的三部部曲所隐含的的意义，便会会发现，它们们描述的很像像是一个强盗盗情境。强盗盗说：“把钱钱交出来，否否则，老子杀杀了你。”唯唯一的差别是是，在法律体体系中，“强强盗”的对象象是大量的习习惯于被勒索索和服从的民民众。当然，很很明显，法律律并不是强盗盗的命令，法法律秩序也不不可能简单地地认为是强迫迫。尽管成文法法律和单个命命令有很多相
4、相似之处，但但是，法律命命令说忽略了了法律作为法法律所具备的的一些重要特特征。例如，它它将一个工作作成员经常变变动的民选立立法机关看成成是被习惯服服从的一群人人，这是错误误的。这个想想法只适用于于长命君主以以致“服从习习惯”能够养养成的情形。退退一步讲，即即使我们承认认此想法成立立，但是，如如果立法者不不遵守公认的的立法程序的的基本规则，他他们所制定的的仍不能叫做做法律。即使使在某拥有单单一宪法的体体制下，比如如英国，道理理也是一样。公公认的基本规规则规定了什什么是立法机机关必须做的的，它们既不不是被习惯服服从的命令，也也不可看成是是对他人服从从的习惯。它它们是法律体体系的根基。对对于一个社会
5、会团体或官员员而言，接受受这些规则意意味着什么呢呢?功利主义义完全忽略了了对此问题的的分析。然而而，正是此问问题本身以及及对它的回答答而不是奥斯斯丁所声称的的命令，才是是法理科学的的关键，或者者说，至少是是关键之一。再者，在民民主制下，奥奥斯丁将立法法者背后的选选民看作是主主权者(在英英国，他们是是主权的一部部分)。他认认为，在美国国，州及联邦邦立法机关的的选民是主权权者，他们的的命令经由立立法机关中的的“代理人”宣宣布，构成了了法律。然而而，如果真的的如此，那么么，在法律之之外存在被人人民习惯服从从的主权者的的整套观念必必须抛弃：因因为如果这样样，便是人民民服从人民，即即自己服从自自己。很明
6、显显，如果将大大众对在法律律之外的某些些人的习惯服服从作为分析析的根据，那那么，人们不不顾操纵立法法的如走马灯灯般变换的具具体个人而只只是普遍地接接受立法程序序本身的权威威的这种事实实必将受到歪歪曲。这种说说法与一更为为简单的现象象类似，即，社社会普遍地接接受了进教堂堂要脱帽的规规则，但是，如如果说这是大大众对某具体体个人的习惯惯服从，无疑疑是对这种现现象的歪曲。另外一些批批评者隐约觉觉察到了命令令理论更深刻刻更重要的缺缺陷，但是，由由于他们将它它归咎于功利利主义者没能能坚持法律与与道德间存在在重要联系，从从而使得自己己的批评软弱弱无力。该缺缺陷是，在“命命令理论”者者看来，人们们在法律之下下
7、的生活被描描绘成命令者者与服从者、上上级与下级、高高层与低层间间的一种简单单的关系;这这种关系是垂垂直的，它存存在于高于法法律的立法者者、命令者和和接受命令、遵遵守法律的服服从者之间。这这里人们对事事实上极为不不同的法律规规则的区分视视而不见，或或者认为它们们仅仅是偶然然的或次要的的。一些法律律要求人们以以某种方式去去行为或禁止止某人行为而而不考虑人们们愿意与否。刑刑法中包含了了大量的规则则：它们只能能是要么“遵遵守”，要么么“违反”，除此之外，再再无第三种选选择。但是，社社会上其他法法律规则却表表现为完全不不同的形式，具具有完全不同同的功能。它它们为个人提提供某种程度度的便利，从从而便利人们
8、们能够在法律律的强制结构构内为自己的的行为创制“某某权利义务”关关系(strructurre)。人们们依据这些规规则定立合同同、遗嘱和信信托，与他人人形成法律关关系。与刑法法不同，这些些规则不是用用来阻止人们们“反社会”(antissociall)的愿望及及选择的。相相反，它们为为愿望及选择择的实现提供供便利，它们们不是象命令令那样，说：“无论你愿愿意与否，你你都必须这样样做”，而是是说：“如果果你想做，你你可以这样做做”。依照这这些规则，我我们行使权力力，提出请求求，主张权利利，这些词汇汇体现了授予予权利和权力力的法律的重重要特点。可可以这样讲：它们是由个个人以某种不不同于刑法的的方式予以运
9、运用的法律。有有许多天才的的学者曾努力力将第二种法法律化约为第第一种法律的的复杂变体(variaant)。有有人极力主张张，授予权力力和权利的法法律，实际上上只是负有最最终法律义务务之人所作出出的制裁的条条件性规定。这这颇类似于凯凯尔森所做的的大量的工作作28。然而而，这是种极极为教条的做做法，为了维维护“制裁之之条件带表了了法律的本质质”的理论(比如奥斯丁丁的理论)，它它压制了法律律体系的其它它方面。法律律与棒球(游游戏)规则不不同。人们可可以认为，棒棒球规则“事事实上”只是是得分手复杂杂的条件性指指引，它表明明了规则真正正的或“根本本的”性质。英国的一位位背弃奥斯丁丁法学传统的的法学家萨尔
10、尔蒙(Sallmond)批评说，命命令说的分析析无视法学中中的权利观念念29。但是是，他混淆了了问题的关键键。他第一次次认为，如果果法律只是命命令，“依法法律授权的或或产生的权利利和权力”这这种常见的说说法便无法得得到解释。这这一观点是正正确的，但是是，接着他却却得出错误的的结论，认为为法律体系的的规则必然与与道德规则和和正义原则相相联系，只有有如此，法律律权利的现象象才能够得到到解释。他认认为，我们必必须承认纯粹粹“语词的巧巧合”与法律律和道德的权权利概念是有有关联的。与与此相同，功功利主义在欧欧洲大陆的批批评者对主观观权利观念的的复杂性总很很敏感，认为为命令说无视视它的存在。哈哈日斯通(H
11、Hagersstrom)认为，如果果法律仅仅是是命令，个人人权利的观念念无法得到真真正的解释，因因为命令是某某种要么遵守守要么违反的的东西，它们们并不授予权权利30。但但是，他也总总结道，分析析授予权利的的复杂的法律律结构的必定定涉及到道德德或他所谓的的“常识(ccommonnsensee)”和正义义观念31。然而，这些些争论确实混混淆了问题。授授予权利的规规则虽然区别别于命令，但但也不必然就就是道德规则则或符合道德德规则。毕竟竟，权利同样样存在于如仪仪式、游戏等等诸多与正义义或“应该是是之法”等毫毫不相关的规规则所控制的的领域。授予予权利的规则则未必是善的的或是正义的的，奴隶主对对奴隶的权利
12、利便是最好的的说明。它们们的善与恶(如奥斯丁所所说)取决于于权利在社会会中怎样进行行分配、分配配给谁和它们们具有什么内内容。这些批批评确实揭示示出简单的命命令说和习惯惯说在对法律律进行分析时时暴露的缺陷陷。很明显社社会对权威规规则或标准的的接受(即使使是出于恐惧惧、迷信或基基于惯性)不不可以笼统地地归结为这两两个简单的术术语，这里有有许多问题值值得分析。但但是，这丝毫毫不能说明功功利主义者区区分法律“存存在”与法律律“价值”(meritts)的做法法是错误的。三现在我来分分析美国学者者对“实际是是之法”与“应应该是之法”之之区分所提出出的独特批评评。在美国，对对司法程序的的批判研究从从整体上支
13、配配并有力地促促进了法理学学的发展。对对“实际是之之法”与“应应该是之法”之之区分的批评评正产生于此此批判研究的的过程之中。这这些批评者中中，最富有怀怀疑精神的人人(即笼统称称为20世纪纪30年代的的“现实主义义”)极为天天真地用自然然科学的概念念结构去分析析法律的特征征以及受规则则指引的人类类行为(这类类行为至少部部分地属于现现存法律体系系调整)。不不过，它让人人们看清了法法院事实上是是怎样裁决案案件的，而且且它在个案的的裁决的具体体事实和将此此事实描述成成纯粹逻辑过过程的传统术术语间所做的的区分也常具具有启发意义义;尽管其有有点夸张，但但是，它让我我们明确意识识到了人类语语言和思维的的一个
14、基本特特征，为我们们提供了不仅仅对理解法律律而且对理解解法律学之外外的哲学都至至关重要的基基本思路。我我可以用下面面的例子来说说明这一学派派的识见。有有一个法律规规则禁止将车车辆开进公园园。很显然，它它禁止机动车车辆，但是，它它禁止自行车车、带轮溜冰冰鞋和玩具汽汽车吗?还有有，如果是飞飞机，又该怎怎么办呢?依依据规则的目目的，这些可可不可以被称称作“车辆”?如果纯粹是是彼此间的交交流，或者我我们是在表达达某种类型的的行为应受规规则约束的意意图(就象在在法律最基本本的形式中一一样)，那么么，针对我们们通常用的词词汇(就象上上例中的车辆辆)，必须存存在某种该用用语之适用不不应导致怀疑疑的标准情形形
15、(stanndard instaance)。它它必须有一个个确定的意义义中心，同时时它又有可争争议的阴影地地带(pennumbraa)，在这里里，词语既不不是确定无疑疑地适用，也也不是绝对地地不予适用，这这些情形与标标准情形都有有某种相同点点;但同时它它们又缺乏标标准情形所具具备的某些特特征，或者它它们具备某些些标准情形所所不具备的特特征。这种变变种(varriantss)随着人类类之发明和自自然之演化将将会越来越多多。如果我们们试图说，某某些事实符合合或不符合既既定的规则，那那么我们所做做的决定会背背叛我们的目目的，因为，我我们词语和规规则所要描述述和适用的事事实和现象是是不会说话的的哑巴。
16、玩具具汽车不会为为自己提供证证明，说“根根据这个法律律规则的目的的，我是一个个机动车辆”;带轮溜冰鞋鞋也不会齐声声喊道“不，我我们不是车辆辆”。现实的的具体情境不不会等待我们们去进行有条条理的标签、裁裁剪和折叠;关于它们的的法律分类，法法官也不可能能简单地辩明明识别。因此此，在适用法法律规则时，我我们必须为自自己做出的“某某词语是否适适用于手边的的案件”的决决定以及决定定可能产生的的实际后果负负责。我们可以将将产生于标准准情形或确定定意义(seettledd meannings)以外的问题题称作“阴影影问题”。这这个问题总伴伴随着我们，无无论是在处理理公园运用管管理的琐碎小小事，抑或是是面对有
17、多种种意义可能的的宪法规则的的等一般抽象象问题。如果果所有的法律律规则都存在在不确定的阴阴影地带，那那么，在此阴阴影地带的具具体案件中，规规则的适用就就不是一个逻逻辑过程，因因而不再是演演绎推理。多多少年来，演演绎推理一直直被视为人类类理性最完美美的体现，然然而，当法官官或普通百姓姓将一般的规规则适用于具具体案件时，它它却是不可取取的。这里，人人们不能仅仅仅依靠推理。这这意味着，如如果关于“阴阴影问题”的的法律辩论及及法律判决是是理性的，那那么，它的理理性一定不是是仅仅源自它它与法律前提提的逻辑关系系。因此，如如果“根据规规则之目的，飞飞机不是车辆辆”这一主张张或决定是理理性的或正当当的，那么
18、，其其之所以是理理性和正当决决不是因为其其符合逻辑规规则。那么，究究竟什么使得得这些决定是是正当的，或或说至少是优优于其它决定定呢?或许我我们要再次说说，使此种决决定正当的标标准是“法律律应当是什么么”的法律概概念;由此，人人们很容易滑滑向这样一种种认识，即关关于“法律应应当是什么”一一定是道德判判断，于是，我我们再次触及及到了“法律律和道德必然然存在交叉”的的话题，这证证明了功利主主义着重强调调法律和道德德的分离是错错误的或者至至少是具有误误导性。确实实，边沁和奥奥斯丁之所以以犯这样的错错误，是因为为他们误解或或忽略了司法法程序的方面面，因为他们们没有意识到到“阴影地带带”的存在及及它所而带
19、来来的问题。对司法程序序的误解常被被诬蔑为“形形式主义”或或“本本主义义”(litteraliism)的谬谬误，它无视视阴影问题的的存在，将程程序看作是绝绝对一致的演演绎推理。我我的问题是：这种错误是是怎样而且在在多大程度上上证明了功利利主义的区分分是不正确的的或是误导的的?这里，有有许多问题被被混淆了，但但我只能就一一些方面略做做分析。形式式主义的指责责既针对“实实证主义”的的法学家，也也针对法院。当当然：两者是是互不相同的的指责。就法法学家而言，这这意味着它在在法律判决的的性质上犯了了理论错误。他他认为推理存存在于由前提提出发的演绎绎之中，而法法官的实际选选择及决定在在此不起任何何作用。显
20、而而易见，这表表明奥斯丁并并没有犯这个个错误。人们们之所以认为为他以及其他他的分析法学学家主张法律律是法官由前前提推导结论论的封闭的逻逻辑体系，只只是因为人们们完全误解了了分析法学，误误解了奥斯丁丁认为分析法法学之所以重重要的原因332。相反，奥奥斯丁极为敏敏锐地意识到到语言的特征征，意识到了了它的模糊性性及开放性333。他认为为，在阴影情情境下，法官官造法是不可可避免的344，而且，他他严厉批评普普通法法官在在立法上软弱弱无力和胆小小如鼠的表现现，批评他们们判案过程中中对和过去案案件的某种真真实的或想象象的类同的盲盲目依赖，批批评他们不是是使其决定适适应功利道德德标准所揭示示的持续变动动的社
21、会需要要35。当他他批评时，其其语调常会让让人回想起JJeromeeFrankk法官。谁是是应当为“法法官是机器”的的概念负责的的坏蛋呢?不不是功利主义义的思想家!真正应为此此承担责任的的是，象布莱莱克斯通一类类的思想家，更更早一些的话话，这笔帐可可以算到孟德德斯鸠的头上上。这种谬误误的根源是，对对孟德斯鸠权权力分立思想想的偏信，对对布莱克斯通通的法官只能能够“发现”、而而绝不能制定定法律的“幼幼稚幻想”(奥斯丁语)的盲从。但是，我们们在此之所以以关注“形式式主义”，不不是因为其是是法学家学说说上的谬误，而而是因为其构构成了法官行行为的缺陷。法法官成为形式式主义者、机机械装置或自自动售货机，对
22、对法官自身而而言，这种角角色的错误究究竟意味着什什么?奇怪的的是，对此种种缺陷进行大大规模的集中中批评的著作作从未具体讲讲清楚这个问问题;相反，我我们所做的仅仅是一些不能能说明任何问问题的描述：什么法官犯犯了形式主义义者的错误、过过分地依赖于于逻辑、从而而走了极端336;或者什什么法官过分分地依赖于分分析方法等等等诸如此类的的无聊话语。但但是，法官是是怎样作为一一个形式主义义者，又是怎怎样的过分依依赖于逻辑呢呢?显然，错错误的实质在在于法官对于于一般条款所所做的解释无无视社会价值值及实践效果果(或者在某某种程度上是是愚蠢的，或或者可能只是是让某些批评评者感到讨厌厌的)。但是是，逻辑本身身并不对
23、条文文规定解释：它不对任何何措辞做出或或是愚蠢或是是机智的说明明。逻辑只是是告诉你：在在给定的前提提下，如果你你对某条款做做出某种解释释，那么将会会得到某种结结论。至于如如何对具体情情形进行分类类，逻辑则保保持沉默。然然而这正是司司法裁决的核核心。因此，所所谓的依照逻逻辑或逻辑的的极端情形只只是一个不当当的措辞，它它掩盖了事情情的真正本质质。法官必须须将规则适用用于具体案件件(案件中，一一方面，规则则是：不得跨跨州转移盗窃窃的车辆的。而而另一方面，事事实却是：该该案中转移的的是“飞机”)37。规则则的一般条款款允许有多种种不同的解释释，并且依据据语言惯例，法法官对此拥有有自主的选择择权。对该事
24、事实(即法官官依语言惯例例对条款所具具有的各种不不同的解释可可能的选择权权)，他要么么看不到，要要么装作看不不到。法官也也会忽略或无无视下述事实实：他处理的的案子不是标标准情形，而而是面临着意意义上的阴影影地带。而且且法官在确定定规则的含义义时，并不是是依据社会目目的，而是采采取了另外一一种不同的方方式;他或者者采取词语在在非法律语境境中对普通老老百姓而言的的含义，或者者采取词语在在其他法律语语境中被赋予予的含义;比比较糟糕的是是，他会想出出一个标准情情形，然后随随意地确定标标准情形的某某些特征，例例如，车辆是是(1)一般般在陆地上使使用(2)能能够载人(33)能自我推推动的，他们们只是将这三
25、三个特征看作作使用“车辆辆”这个词汇汇的充分必要要条件，而根根本不考虑该该解释的社会会效果。法官官依据该选择择(不是逻辑辑的)，可能能会把玩具汽汽车(如果是是电力推动的的)看作是车车辆，而将自自行车和飞机机排除在外。这这可能是一种种极奇愚蠢的的作法，而且且，它和从某某确定的社会会目的出发去去决定一般法法律条款的解解释及普遍规规则在个案中中的适用的做做法一样地不不合逻辑。以如此盲目目的方式做出出的判决实际际不配享有判判决之名。与与其如此，倒倒不如用掷钱钱币来决定规规则的使用。但但是，司法判判决(甚至在在英国)是否否曾经如此机机械呢?答案案是否定的，至至少是可以怀怀疑的。恰恰恰相反：一方方面，这种解解释虽被诬蔑蔑为“机械呆呆板”，它实实际上来自人人们的一种确确信，在刑事事法律中，采采用一种普通通人所理解的的意义是种较较为公正的做做法，即使这这样的可能是是以忽略其他他价值为代价价，这本身就就是社会政策策(尽管可能能是坏的政策策);另一方方面，这种已已决的选择确确实是依据社社会目的做出出的，只不过过其作为依据据的是一个保保守的社会目目的。确实，最最高法院在世世纪之交的许许多横遭诬蔑蔑的裁决388对阴影地带带的意义的明明晰选择都产产生了强化保保守政策的社社会效果。此此点在Pecckham法法官关于警察察权的界限和和正当程序的的论述中表达达得最为明确确。你好哦啊，