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1、实证主义和法律律与道德的分分离三但是，机械械呆板裁判案案件之错误和和参照社会目目标判决案件件之正确这两两者又怎样表表明了功利主主义对“法律律是”与“法法律应该是”的的区分是错误误的呢?有些些人可能会用用形式主义的的错误来证明明这种区分是是不正确的，但但是，我想，他他们不会否认认，被诬蔑为为机械的判决决仍然是法律律;他们也不不会否认，此此机械判决得得以做出之体体系是一个法法律体系。确确实，他会说说，它们是法法律，但它们们是坏法律，它它们不应该是是法律。但是是，这种说法法正是对功利利主义区分的的应用，而不不是否定;当当然，边沁和和奥斯丁也用用这种区分去去批评一些法法官，批评他他们不能根据据痴心不断
2、的的社会变化的的需要来裁决决阴影案件(penummbral casess)。很显然，如如果要通过形形式主义的错错误证明功利利主义区分是是不正确，有有一点必须得得到高度重视视，一个理性性的司法裁决决之为理性不不仅必须依据据“应该是什什么”之类的的概念，而且且还必须诉诸诸于本身应该该视作法律之之一部分的社社会政策和目目的这里里的“法律”在在适当的广义义上使用，而而且比功利主主义使用的法法律概念更有有启发性。强强调这一点会会导致下述结结果：阴影问问题频繁出现现并不表明法法律规则在实实质上是不完完整的;法官官无法裁决案案件并不不意意味着他们必必须立法或做做出创造性选选择;相反，我我们应该说，引引导法官
3、做出出选择的社会会政策在某种种意义上等待待着法官去发发现;法官只只是在发挥潜潜在于规则(如果其被恰恰当地理解地地话)之中的的意义。将这这种现象称之之为法官造法法将遮蔽个案案审理中规则则被明确适用用的事实和阴阴影裁决之间间的实质上的的连贯性。我我会在后面讨讨论这种说法法的正当性。现现在我将对另另外的方面略略作阐述它虽然显而而易见，但不不说明可能导导致混乱。形形式主义或本本本主义的裁裁决是盲目的的，与此相反反，通过参考考“应该是”的的概念而得出出的裁决是明明智的，但是是，我们不能能由此便认为为法律和道德德间有结合点点。我认为，我我们切不可对对“应该”这这个词汇做过过于简单化的的理解，这不不是因为在
4、“实实际是”和“应应该是”之间间没有区别的的。相反，正正是因为，在在“实际是什什么”和“应应当是什么”(从普遍的意意义上讲)之之间存在区别别。“应当”这这个词语仅仅仅反映了某种种批评标准的的存在，这些些标准中的某某一个可能是是道德标准，但但并不都是道道德标准。我我们对自己的的邻居说“你你不该死”，这这当然是个道道德判断;但但是，我们应应该明白，一一个追悔莫及及的投毒者会会说“我本该该让他多敷一一剂”。这里里，问题的关关键是，我们们用以反对机机械或形式主主义裁决的明明智判决并非非必然等同于于以道德为基基础的判决。对对于许多裁决决，我们都可可以这样说“是是，这是对的的，应该是这这样”，这仅仅仅意味
5、着，我我们提出了为为大家所共同同接受的目标标和政策;它它并不意味着着，我们赞同同，此政策或或裁决在道德德上是可以接接受的。因此此，在一个以以追求罪恶为为目的的法律律体系中，机机械愚蠢的裁裁决和灵活明明智的裁决间间的差别是能能被不断地再再生产的，这这种差别只有有在能充分地地认识到正义义原则及个人人的道德要求求的法律体系系中(比如我我们的法律体体系)才是不不存在的。为更清楚地地说明这一点点，我们试举举一例。在我我们看来，在在刑事案件中中，判决的作作出要求法官官进行道德判判断，这是显显而易见的。这这里，人们所所考虑的因素素似乎明显是是道德因素：社会不应该该受到非理性性的攻击，受受害人或被告告都不应该
6、遭遭受太多的痛痛苦;尽管其其违反了社会会的法律，但但是，我们仍仍应努力使他他过上较好的的生活，重新新获得适当的的社会地位。法法官有充分的的自由裁量权权，应全面考考虑案件的复复杂性从而谋谋求这些价值值主张间的平平衡。显而易易见，他们任任务似乎就是是尽可能地进进行道德判断断;这与无视视(我们法律律体系中必须须权衡的)道道德要求而机机械地根据判判决适用刑罚罚等的做法截截然背道而驰驰。因此，在在这里，明智智的理性的判判决受道德目目的不确定性性的支配。但但是，我们只只要改变这个个例子，就可可发现，这种种需要并不是是必然如此。如如果它不必然然如此，功利利主义的观点点确实仍未动动摇。在纳粹粹体制下，人人们因
7、为批评评政体而被宣宣判有罪。这这种判决完全全是基于如何何才能更有效效的维持独裁裁统治的考虑虑。他们考虑虑的是，什么么样的判决能能够既威慑全全体公众，又又使罪犯的家家人及朋友有有所挂念，从从而在希望和和恐惧的共同同作用中谋求求对独裁者的的服从。在这这样的体制下下，罪犯只是是它追求自己己目标的工具具。然而，与与机械的决定定相比，这一一决定是明智智的，合乎目目的的。从某某种意义上来来说，这一决决定符合“应应该是”的标标准。当然，我我们不是没有有觉察到：整整个的哲学传传统都试图表表明这样的一一个事实，即即如果一裁决决或行为不符符合道德目的的和原则，我我们就不能称称其真正地合合乎理性。但但是，在我看看来
8、，上面的的例子至少是是一个警告：我们不能够够用形式主义义的错误来证证明功利主义义对“法律是是什么”和“法法律在道德上上应该是什么么”的区分是是不正确的。现在我们可可以回到主要要问题上来了了。在阴影问问题中，一个个明智裁决不不应是机械地地做出的，而而必须是依据据目的、效果果和政策，尽尽管其并不必必然依据任何何我们所谓的的道德原则。如如果这一陈述述是真实的，那那么，为表达达此重要事实实而主张抛弃弃功利主义“实实际是之法”和和“应该是之之法”之区分分，这样做明明智吗?也许许这种主张是是难以在理论论上驳斥的，因因为它诱使(invittationn)我们修改改关于法律规规则的概念，我我们会将各种种不同的
9、目的的和政策也视视作规则，并并依据这些目目标和政策裁裁决阴影案件件，因为这些些目的所具有有重要性，它它们和有确定定的意义中心心的法律规则则一样，有资资格被称作法法律。然而，尽尽管这种诱使使是无法驳斥斥的，但基于于两个理由，我我们可以拒绝绝它：其一，我我们所获知的的司法过程的的一切知识都都能以其它不不太神秘的方方式表达。我我们可以说，法法律注定是不不健全的，我我们必须参照照社会目标理理性地解决阴阴影问题。我我想，霍姆斯斯也会有这样样的看法，他他对这些事实实有生动的描描绘，他曾说说“一般命题题不解决具体体个案”。其其二，如果主主张功利主义义之区分，便便必然要强调调确定的意义义中心的规则则在某种极为
10、为关键的意义义上讲是法律律，即使其意意义是有边界界的，那也必必须首先有分分界线。如果果不如此，那那么，存在支支配法院裁决决的规则此种观念将将毫无意义，就就象极端的现现实主义者440所主张的的那样(我认认为该主张是是缺乏正当理理由的)。相反，弱化化“实际是之之法”与“应应该是之法”间间的区分，故故弄玄虚地断断言他们之间间有融通之处处则表明，所所有的法律问问题基本上都都类似于阴影影问题。这就就是说，在规规则所具有的的基本意义中中心，并看不不到实在法的的核心要素，法法律规则的本本质和需要重重新依据社会会政策进行思思考的所有问问题完全一致致。当然，从从事于解决阴阴影问题是件件好事，它提提出的难题正正构
11、成了法学学院的“饭碗碗”。但是，忙忙于解决阴影影问题是一回回事，整天纠纠缠于阴影问问题是另一回回事。我们可可以这样说，正正如英国人为为形式主义所所困扰一样，在在美国法律传传统中，一心心贯注于阴影影问题则成了了混乱的源头头。当然，我我们可以抛弃弃“规则拥有有权威”的观观念;我们也也可以不承认认“某案件符符合规则或先先例”之主张张的效力，甚甚至认为该说说法没有意义义，我们还可可以(像习惯惯上对法院的的抨击那样)将这种推理理称作是“机机械的”或“自自动的”。但但是，如果我我们认为这(阴影问题)不是我们所所需要的，我我便不应该为为了支持它而而否定功利主主义的区分。四法律与道德德的区分遭受受的第三个批批
12、评与前述二二者截然不同同。它不是以以细致推理为为基础对功利利主义之区分分作知识上的的反对，相反反，它是人们们基于刻骨铭铭心的惨痛经经历而产生的的情感诉求。它它由地狱生还还的人们(如如乌利西斯或或但丁)的控控诉构成，他他们为人类带带来了警告。这这里，地狱不不在黄泉之下下，不在九霄霄之外，它在在我们日夜生生活于斯的可可爱的土地之之上。它是人人类用自己的的双手制造的的，目的是：将自己的同同类投入地狱狱!这种诉求源源自德国思想想家，他们经经历了残酷的的纳粹体制，并并且对该法律律体制下的罪罪恶行径进行行了深刻的反反省。拉德布布鲁赫是其中中之一。在纳纳粹独裁统治治之前，他一一直是实证主主义理论的忠忠诚信徒
13、。然然而，纳粹下下的体验，使使他放弃了自自己本来的信信仰。所以，就就他而言，要要求别人抛弃弃法律道德分分离之学说的的呼吁，体现现了公开忏悔悔的特殊辛酸酸。他们的批批评闪光之处处在于：它勇勇敢地面对边边沁和奥斯丁丁在主张“实实际是”和“应应该是”之区区分时曾考虑虑到的特殊难难题。这些思思想家主张应应当将功利主主义分离的事事物重新结合合起来。尽管管在功利主义义看来，这种种区分恰恰是是最重要的。因因为，他们关关心的对象是是：道德上恶恶的法律所导导致的一系列列困境。在转变信仰仰之前，拉德德布鲁赫认为为：对法律的的抵抗是个人人的良心问题题，是个人提提出的道德难难题。法律的的效力并不因因下述两个理理由而遭
14、到否否定：法律律的要求在道道德上是恶的的;服从法法律比起不服服从法律将会会导致更恶的的后果。这里里我们要重提提奥斯丁，他他极强烈地谴谴责那些认为为与道德基本本原则冲突的的法律不再是是法律的学说说，称之为“一一派糊言”(starkk nonssense)。最恶劣的法法律因而全然然违背上帝意意志的法律，它它们曾经而且且将继续被法法院作为法律律予以实施。假假设主权者用用死刑去禁止止一个无害的的或有益的行行为。如果我我做了此行为为，我将会受受到审判并宣宣判有罪;如如果我反对此此判决，说它它违背神法，法法院将依据效效力被我抨击击的法律把我我绞死，以此此证明我的推推理是无效的的。抗辩、异异议、申诉，这这些
15、以神法为为依据的权利利在现实的法法院中从未有有过，从未有有过自太太初创世至此此时此刻411。这里的措辞辞激烈有力，而而且，例子也也确实有点残残酷。但是，不不要忘了，这这种论述在奥奥斯丁(当然然还有边沁)这里相伴随随的是这样一一种信念，即即如果法律极极不公正，那那么抵抗与不不服从便显然然成为一种道道德义务。当当我们权衡服服从和抵抗以以作出自己的的选择时，我我们便发现，由由此而生的人人类困境绝非非三言两语可可以道清。纳粹体制轻轻松地利用了了人类对于纯纯粹法律(表表述为实证主主义的术语即即“法律就是是法律”)卑卑屈的服从而而达到了自己己罪恶的目的的，德国的法法律职业竟然然无能力去抗抗拒以法律之之名义
16、犯下的的种种滔天罪罪行，因此，拉拉德布鲁赫得得出结论，实实证主义(这这里指区分“实实际是之法”与与“应该是之之法”的主张张)助纣为虐虐，有力推进进了纳粹恐怖怖统治。由此此，他认为，人人道主义道德德(humaantariianmorralityy)的基本原原则是法律或或法制(leegalitty)概念不不可或缺的部部分，任何违违背道德基本本原则的实证证法令或成文文法都将是无无效的不不管它表达得得多么明白，多多么清晰地符符合特定的法法律体系所规规定的法律效效力的形式标标准。只有把把握了德语词词汇“Reccht”包含含的精妙涵义义，才能充分分理解拉氏的的学说。但是是，很明显，这这一学说意味味着：每一
17、个个法官或律师师都应当强烈烈谴责那些践践踏基本道德德原则的法律律它不仅仅仅是不道德德的或错误的的，而且根本本不具有法律律特征;在决决定特定情形形下具体个人人的权利义务务时，这种缺缺乏法律性质质的立法是不不应该予以适适用的。不幸幸的是，拉德德布鲁赫学说说前后的剧烈烈转变在翻译译其作品时被被忽略了，所所有愿意重新新思考法律和和道德关联的的人都应当阅阅读这一内容容42。德国的法律律良心必须向向道德要求开开放，然而在在我们的传统统中，情形却却根本相反。读读着拉德布鲁鲁赫充满激情情的呼吁和恨恨铁不成钢的的抱怨，我们们又怎能不落落下同情的热热泪!然而，认认为德国人之之所以对道德德要求的麻木木不仁和对国国家
18、权力的阿阿谀卑屈是因因为对“法律律(尽管其不不符合最低限限度之道德要要求)是法律律”的信仰，这这是极为天真真的想法。相相反，这段惨惨痛的历史促促使人们探究究：为什么强强调“法律就就是法律”及及法律与道德德之区分在德德国是邪恶的的，而在其他他地方却与极极开明的自由由主义相伴而而随(如功利利主义者)。然然而，在拉氏氏对道德上邪邪恶的法律存存在本身所产产生的问题的的整个论述中中，潜在着某某些比天真更更易导致混乱乱的思想。在在他的论述中中，我们可以以发现，对于于自己试图在在法律职业中中输入的自由由主义的精神神，他只是一一知半解，这这样说并非苛苛责。因为，他他所说的一切切都过分夸大大下述事实，该该事实即
19、：一一个规则可能能被说成是一一个有效的法法律规则，该该命题一旦宣宣布，便决定定了对“这个个法律规则应应该被服从吗吗?”这一道道德问题的终终极性的回答答。事实上，对对任何恶意地地运用“法律律就是法律”的的术语及法律律和道德区分分的做法，一一个真正的自自由主义者必必然会说：“很很好，但这并并没有解决问问题，法律不不是道德，不不要让它取代代道德”。然而，为评评价拉氏修正正法律与道德德关系的主张张，我们不应应局限于纯粹粹的学术争论论。战后，拉拉氏的法律概概念自身包含含了人道主义义的基本道德德原则。它在在德国法院的的实际操作中中被用来裁决决案件，惩罚罚纳粹统治下下的当地战争争罪犯、间谍谍及告密者。此此类
20、案件之所所以重要是因因为，被指控控者认为，他他们的所做所所为，在行为为实行之时，并并不违反当时时制度下生效效的法律。这这类主张遭到到的反驳是：他们(主张张)所依据的的法律是无效效的，因为违违反了道德的的基本原则。我我在此引用一一个简单的案案例45。1944年年，一个女子子想除掉她的的丈夫，便向向当局告发他他，说他离开开军队休假在在家时，曾有有过侮辱希特特勒的言论。依依当时的德国国法律，所有有不利于第三三帝国统治的的言论及任何何损害德国人人民军事防御御的行为都是是违法的;尽尽管丈夫的言言论违反了此此种法律，但但妻子并不负负有揭发丈夫夫的法律义务务。结果，依依此种法律，丈丈夫被逮捕并并被判除死刑刑
21、，虽然事实实上丈夫并没没有被执行死死刑，而是送送到了前线。11949年，妻妻子在西德某某法院受到追追诉，理由是是妻子剥夺了了丈夫的自由由(rechhtswiddrige Freihheitsbbe-rauubung)依据自自制定之时至至今仍然有效效的18711的刑法典，这这是应当受到到惩罚的犯罪罪。妻子主张张说，丈夫是是依据纳粹法法律判处监禁禁的，因而她她自己是无罪罪的。案件最最后到了上诉诉法院，该院院认为，妻子子向德国法院院告发丈夫导导致丈夫的自自由被剥夺，虽虽然丈夫是被被法院以违法法的理由被宣宣判的，但是是，这种法律律“违背所有有正常人的健健全良知和正正义观念”。后后来的许多案案件都采用了
22、了这种推理方方式，人们欢欢呼雀跃，赞赞颂这是自然然法学说的胜胜利，标志着着实证主义被被彻底地打翻翻在地。对这这种结果毫不不保留地高唱唱赞歌，在我我看来不过是是歇斯底里。我我们很多人可可能会为此鼓鼓掌叫好，因因为，他实现现了使做出极极不道德行为为的女子受到到惩罚的目的的。但是，此此目的只是靠靠宣布19334年制定的的法律无效而而达致的，至少，这这样做是否明明智还值得疑疑问。当然，还还有两个其他他的选择:其其一是免除对对该女子的惩惩罚，人们可可能认为这样样做是件坏事事。其二是惩惩罚该女子，这这时，人们必必须面对适用用溯及既往的的法律的事实实。我们必须须充分意识到到，在以这种种方式实现惩惩罚的过程中
23、中，我们所付付出的代价。尽尽管溯及既往往的刑事立法法或惩罚是邪邪恶的，但将将其公开适用用于案件中，至至少体现了坦坦率的美德。我我们必须明白白，当惩罚该该女子时，我我们只是在两两个邪恶中选选择其一：要要么使该女子子免受惩罚，要要么放弃法不不溯及既往这这一大多法律律体系都接受受的珍贵道德德原则。我们们从伦理史上上学到的唯一一的知识是：解决道德难难题的办法便便是不要隐藏藏它。当生活活迫使我们在在两害之中取取其轻者时，我我们必须明确确：难题究竟竟是什么?不不道德的东西西在某有限程程度上不可能能是法律或不不可能合法，运运用这一原则则之弊害在于于：它将会掩掩盖我们所面面对的问题的的真正本质，从从而鼓励浪漫
24、漫的乐观主义义，认为所有有为我们所珍珍视的价值最最终将在单一一的体系中融融洽相处，而而另外的价值值不会因一种种价值考虑被被而牺牲或损损伤。“一切不协协，是你不理理解的和谐一切局部的的祸，乃是全全体的福。”当我们以对对待普通案件件的方式来错错误地处理我我们面临的难难题时，这肯肯定是不真实实的，也是不不坦率的。或许我们过过分地强调了了形式甚至是是词语，与另另外的可能对对此女子产生生相同结果的的方法相比，我我们竟不能着着重说明一种种处理该疑难难案件的方法法。为什么我我们不能描绘绘出其中的差差异呢?我们们可以依据溯溯及既往的法法律惩罚该女女子，并且公公开宣布，我我们在两害之之中做出了与与现行原则不不一
25、致的较轻轻的选择;或或者我们可以以不必准确指指明我们在此此案件中的哪哪些环节上牺牺牲了该原则则而将该案子子敷衍过去。但但是，坦率，正正如它并不简简单是一个次次要的道德品品质，它也不不仅仅是法律律实施过程的的众多次要美美德之一。因因为，如果我我们接受拉德德布鲁赫的观观点，主张某某些规则因为为道德上的邪邪恶而不能成成为法律，于于是，他和德德国法院便以以此来反对邪邪恶的法律，我我们便混淆了了一个最简单单因而也最有有力的道德批批评形式。对对我们容易了了解的功利主主义，我们可可以说，这些些法律是法律律，但是它太太邪恶了以致致于不能被遵遵守。这是一一个人人都能能理解的道德德谴责，它直直接而明显地地唤起了人
26、们们道德敏感。相相反，如果我我们将反对的的理由表述为为，这些邪恶恶的东西不是是法律。这种种主张是许多多人无法相信信的;如果他他们迫不得已已而对此事作作认真的思考考，那么，在在接受这一观观点之前，便便会为一大堆堆的抽象哲学学问题所困扰扰。因此，否否定功利主义义所主张的那那种区分所获获得的唯一且且极为重要的的教训是：在在表述对法律律制度的道德德批评时，如如果我们有丰丰富的明白易易懂的语言，一一定不要用争争议性的哲学学命题，这一一点正是功利利主义者极为为关注并力图图说明的。五自功利主义义之后，法学学理论上又有有许多流派产产生和发展。固固然，功利主主义学说的其其它部分存在在着各种各样样的缺陷，但但是，
27、他们对对混淆“是”和和“应该是”的的做法的批评评具有不仅是是知识上而且且是道德上的的价值。这正正是我曾试图图表明的。我我们完全有理理由这样说：虽然，就一一个法律体系系中的任何特特定法律而言言，这种区分分(“实际是是之法”和“应应该是之法”之之区分)是有有效且重要的的;但是，如如果将其适用用于“法律”即即法律体系的的概念，它至至少具有误导导性;如果我我们主张(正正如我们已做做的那样)狭狭义的真理(或自明之理理)，我们便便掩盖了一更更广泛的(或或更深刻的)真理。毕竟竟，有一点是是需强调指出出的，即我们们都知道：对对于孤立地予予以考虑的法法律而言，有有许多东西是是不真实的，但但就作为整体体的法律体系
28、系而言，它们们却是真实和和重要的。例例如，法律和和制裁、法律律存在与法律律实效间的联联系只有在较较为普遍的意意义上才能被被正确理解。一一国法律体系系之中的每一一个法律都必必须有一个制制裁，这是明明确无疑的(在没有对“制制裁”之义作作过分扩展及及对“法律”之之义有意限制制的情况下)，然而，主主张一个法律律体系如果要要成一个法律律体系，必须须为其中的某某些规则规定定制裁，这种种说法至多也也只具有形式式上的合理性性。同样，一一个法律规则则，即使其只只在极少数的的案件中得到到执行和遵守守，也可以说说它是存在的的;但是，如如果作为一个个整体的法律律体系仅仅在在极少数的案案件中得到遵遵守和执行，我我们便不能说说这个法律体体系是存在的的。或许被孤孤立考虑的法法律与作为整整体的法律体体系之中的差差异同样适用用于“法律应应该是什么”之之道德(或其其它)概念与与这种广义的的法律概念之之间的联系。你好哦啊，