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1、劳 动 用 工工法律咨询案例手手册集团人力资源中中心员工服务管理部部二八年八月月引 言随着劳动合同同法等相关关劳动法律法法规在20008年逐步实实施，不仅对对劳资双方之之间的劳动关关系调整产生生了重大变化化，也对企业业的劳动关系系管理也提出出了挑战。如如何在外界法法律监管环境境发生变化的的过程中，顺顺势调整企业业自身的劳动动用工管理观观念，使企业业劳动用工管管理水平借此此得以升级，在在确保合法合合规的同时，变变得更加人性性化，这无疑疑是一个契机机。为了帮助HR人人员增强劳动动法律意识，提提升劳动管理理水平。我们们收集了一些些具备典型性性、代表性的的日常劳动用用工咨询案例例，供HR人人员学习和参
2、参考。本手册册主要是给大大家提供一种种解决问题的的思路，在实实际操作过程程中应具体情况况具体分析，并并结合当地劳劳动法规来解解决问题。手册中的案例来来源主要如下下： 标记为平安集团团员工服务部部受理的案例例 标记为平安集团团法律顾问彭彭小坤律师受受理的案例 标记为来自平安安外部的劳动动用工咨询案案例本手册仅限平安安集团及其下下属子公司HHR人员内部部使用。集团人力资源中中心员工服务务管理部对本本手册拥有最最终解释权和和修改权。目 录引 言2一、劳动合同5 1.1 员员工提供假学学历入司，劳劳动合同是否否有效？5 1.2 新新人入司时，无无法提供原单单位的劳动合合同解除证明明书，应如何何处理？5
3、 1.3 招招聘内退人员员事宜6 1.4试用用期期间用人人单位单方解解除合同7 1.5员工工转岗可否再再次约定试用用期？7 1.6 产产险销售人员员的培养期与与劳动合同同法中试用用期的冲突如如何解释？8 1.7 服服务期的年限限约定8 1.8 员员工在合同履履行过程中因因被追究刑事事责任合同如如何处理？9 1.9 达达到签订无固固定期限合同同条件而现合合同未到期应应如何处理？9 1.10 员工的劳动动合同到期终终止而服务期期尚未履行完完毕应如何处处理？10 1.11孕孕期女员工是是否不能解除除劳动合同？10 1.12 法律认定的的可以证明员员工“不能胜任工工作”的证据有哪哪些？11 1.13
4、员工未办理理离司手续即即擅自离司，公公司如何处理理？11 1.14 无固定期限限劳动合同的的解除如何处处理？12 1.15 如何在正常常流程内合法法与员工解除除劳动合同？12二、休假133 2.1女员员工产假事宜宜13 2.2员工工旷工违纪是是否还有年休休假的权利？13三、薪酬144 3.1员工工擅自离职时时未归还公司司资产，可否否以此为由扣扣发员工工资资？14 3.2 员员工离司后是是否有权要求求公司支付年年度奖金？15 3.3 安安排员工加班班应如何支付付加班费，应应注意哪些风风险？15四、社保及档案案16 4.1 员员工试用期期期间是否需要要购买社保？16 4.2“非非全日制工”的工伤保
5、险险由谁缴纳17 4.3 员员工签订合同同后，本人不不愿在公司办办理五险一金金，如何处理理？17 4.4 劳劳动者尚未交交纳违约金，企企业是否有权权利扣押劳动动者的个人档档案或者社保保卡？18 4.5 对对于已离司人人员，档案滞滞留公司可能能存在的风险险及应对办法法18五、经济补偿19 5.1协商商一致解除合合同是否需要要支付经济补补偿金？19 5.2支付付经济补偿金金的标准应如如何计算？19 5.3 对对于20088年之前入司司，20088年之后解除除/终止合同的的，应如何计计算经济补偿偿金？20 5.4 经经济补偿金中中月工资标准准如何确定？20 5.5劳动动者在什么情情况下需要支支付违约
6、金21六、劳动纠纷和和仲裁22 6.1 在在发生员工纠纠纷时，如何何有效收集证证据，确保企企业举证优势势？22 6.2劳劳动争议调解解仲裁法实实施后，对劳劳动纠纷的诉诉讼、追偿时时效是如何规规定的？23七、实习生管理理23 7.1实习习生可否签订订劳动合同？23 7.2应届届生实习的使使用,应注意那些些问题?24八、其他244 8.1关于于员工医疗期期问题24 8.2 劳劳务派遣的法法律风险有哪哪些？25 8.3 与与派遣公司签签订劳务派遣遣协议应注意意哪些问题？25 8.4 保保险代理人的的代理关系是是否受劳动法法律调整？26 8.5 劳劳动合同法对对颁布前签订订的劳动合同同是否具有溯溯及力
7、？26九、案例分析27一、劳动合同 1.1 员员工提供假学学历入司，劳动合合同是否有效？问：一员工在入司时时刻意隐瞒了了本人的真实实学历（高中中），以假学学历进入公司司，入司一个个多月后，被被公司发现其其伪造学历事事实，此种情情况是否可以以解除合同？答： 劳动合合同法第八八条规定：“用用人单位有权权了解劳动者者与劳动合同同直接相关的的基本情况，劳劳动者应当如如实说明。”如如应聘者提供供的是虚假信信息，属于劳劳动合同法第第二十六条规规定的采取欺欺诈的手段订订立的劳动合合同，可能导导致劳动合同同无效。员工工虚构教育背背景，侵犯了了公司选择适适当的专业人人才担当相关关工作岗位的的合法权益，行行为构成
8、欺诈诈，劳动合同同自始无效。 但但需特别提示示,作为用人人单位应注意意劳动者的告告知义务是附附条件的，只只有在用人单单位要求了解解劳动者与劳劳动合同直接接相关的基本本情况时，劳劳动者才有如如实说明的义义务。用人单单位如不主动动向劳动者询询问相关情况况，则劳动者者不构成欺诈诈，劳动合同同亦不会被认认定为无效。 1.2 新新人入司时，无无法提供原单单位的劳动合合同解除证明明书，应如何何处理？问：新人入司时，无无法提供原单单位的劳动合合同解除证明明书，应该提提供怎样证明明？答：如新人可以提供供仲裁裁决书书或法院判决决书等能够证证实劳动关系系结束的法律律文书，可以以接受。新人人保留的与原原用人单位解解
9、除劳动合同同的特快专递递，如有其他他资料能够相相互印证，也也可以考虑接接受，但最好好与原单位进进行核实。如新人确实无法法提供的，而而公司想录用用，可要求其其出具与其它它单位不存劳劳动关系的书书面声明，声声明其与其它它单位不存在在劳动关系，保保证声明内容容的真实，因因此产生的后后果由其本人人承担，不过过此声明在法法律上并不能能免除公司的的法律风险。 1.3 招招聘内退人员员事宜问：目前公司要聘用用一名原市农农业局内退人人员任分中心心管理人员的的岗位。该人人员的养老仍仍由原事业单单位在缴纳。并并且该人员不不希望从原单单位停办养老老关系。因此，公司在要要求该人员出出具有效的内内退证明和原原单位继续代
10、代缴养老保险险的证明后，在在公司方面，需需要和这种情情况的人员签签订什么样的的用工协议比比较合适？是是正式的劳动动合同还是其其他形式的聘聘用合同之类类的？两者之之间是否有区区别？答:1、上海及其周周边地区把此此类人员称为为“协保”（通过协议议保留社会保保险缴交关系系）人员，并并允许此类人人员与实际用用工单位签订订劳务协议，双双方之间属于于特殊劳动关关系，当地是是否允许按此此处理还需了了解当地的具具体地方政策策。2、劳动合同同法已适当当放宽了对双双重劳动关系系的限制，所所以对公司而而言，可以不不考虑这个员员工之前的身身份，直接签签劳动合同，同同时约定因该该员工的特定定原因公司将将不给予其缴缴交社
11、会保险险，不办退休休手续。社会会上大量停薪薪留职流动的的员工实际上上就是这种情情况，只是公公司不知道这这类员工在内内地是停薪留留职员工而已已。3、公司招用此此类人员也是是存在一定风风险的，主要要是没有办法法缴交社会保保险造成的影影响。有些地地方，如四川川规定“不缴养老，就就不能缴医疗疗、工伤”。如产生医医疗，尤其是是工伤问题时时，公司将无无法通过社保保来降低风险险，所以使用用此类人员建建议慎重。因因为即使不签签劳动合同，签签订劳务协议议也同样具有有人身损害风风险。4、内退也一样样是原单位员员工身份，如如果原单位没没有书面同意意该员工与平平安建立劳动动关系或形成成劳务关系，则则原单位有可可能依据
12、劳动动合同法第三三十九条第四四项对员工采采取法律行动动。考虑到这这点理由，签签订“劳务协议”较适宜。5、劳动合同与与聘用合同在在文字上有区区别，实质上上没区别，都都是建立劳动动关系的协议议。劳务协议议一般情况下下理解为不具具有劳动关系系主体资格的的人员所适用用，双方的权权利义务关系系通过民法调调整，不适用用或不完全适适用劳动法。 1.4试用用期期间用人人单位单方解解除合同问：在试用期间不符符合录用条件件，单位可以以解除合同吗吗?答：职工在试用期间间被证明不符符合录用条件件，用人单位位可以解除劳劳动合同。这这里，用人单单位需向劳动动者说明其不不符合录用条条件的理由和和依据，也就就是说，用人人单位
13、需承担担举证责任，证证明劳动者确确实不符合录录用条件。如王某20088年2月入司司，担任录入入岗，合同期期限为3年，试试用期3个月月。王某入司司1个半月后后，用人部门门认为其表现现无法达到岗岗位要求，决决定以“不符合录用用条件”的理由与王王某解除劳动动合同。此时时，用人部门门可提供王某某在新人培训训期间不合格格的考核成绩绩以及其他可可以证明其不不合格的工作作结果等，作作为“不符合录用用条件”的证据依法法解除劳动合合同。 1.5员工工转岗可否再再次约定试用用期？问：员工入司后由外外勤岗（劳动动合同关系）转转为内勤岗，劳劳动合同中试试用期约定为为6个月（即即将转正），是是否可以就新新岗位再约定定试
14、用期？答：劳动合同法第第十九条规定定“同一用人单单位与同一劳劳动者只能约约定一次试用用期”，如合同主主体双方均未未发生变化，则则只能约定一一次试用期。但但是如果原劳劳动合同中约约定的试用期期时间在劳动动合同法规定定的合法范围围之内，可通通过与员工协协商同意后，延延长其试用期期至法定期限限上限。比如一个员工签签了三年合同同，约定试用用期为三个月月，就还有三三个月的空间间。前三个月月试用期满后后，如公司仍仍想试用，则则需要双方书书面确认延长长试用期，必必须取得员工工同意，否则则不能延长。如如果第一次的的试用期已达达到法定试用用期上限，则则无论员工是是否同意，均均不能再试用用。 1.6 产产险销售人
15、员员的培养期与与劳动合同同法中试用用期的冲突如如何解释？问：产险销售人员入入司之后的一一年培养期与与劳动合同同法中试用用期的冲突如如何解释？答：法律上并无培养养期的概念，若若公司拟在一一年培养期到到期时对员工工进行考核并并淘汰不合格格的员工，在在法律上存在在风险。劳动动合同法规定定了试用期最最长不超过个月，员工工在试用期间间被证明不符符合录用条件件的，用人单位可可以解除劳动动合同，但过过了试用期后后，用人单位位解除劳动合合同必须有其其他法定理由由，否则将承承担相应责任任。因此，建议公司司与新员工签签订3年的固固定期限劳动动合同，同时时约定6个月月的试用期，并并尽量利用试试用期考核员员工，淘汰不
16、不符合录用条条件的；在管管理上，建议议公司做好绩绩效考核管理理，对于不胜胜任工作的员员工，需提供供培训或调整整岗位，若仍仍不能胜任工工作的，方可可依法解除劳劳动合同。 1.7 服服务期的年限限约定问：服务期的年限怎怎样确定？答答：关于接受培训的的职工签订服服务期的年限限，劳动合合同法没有有具体规定，应应当理解为服服务期的长短短可以由劳动动合同双方当当事人协议确确定。但是，用用人单位在与与劳动者协议议确定服务期期年限时要遵遵守两点：第第一，要体现现公平合理的的原则，不得得滥用权利；第二，需要要注意的是，用用人单位与劳劳动者约定的的服务期较长长的，用人单单位应当按照照工资调整机机制提高劳动动者在服
17、务期期间的劳动报报酬。 1.8 员员工在合同履履行过程中因因被追究刑事事责任合同如如何处理？问：员工在合同履行行过程中因被被追究刑事责责任，合同如如何处理？答：对于员工因被追追究刑事责任任的（以法院院判决为准），用用人单位可根根据劳动合合同法第三三十九条第六六项依法行使使合同解除权权，如员工只只是被依法限限制自由（如如逮捕期中），属属于合同中止止，劳动合合同法条例例（草案）征征求意见稿第第二十四条规规定：“劳动者应征征入伍、劳动动者被依法限限制人身自由由或者劳动者者失踪但是尚尚未被人民法法院宣告失踪踪、宣告死亡亡的，用人单单位可以中止止或者部分中中止履行劳动动合同”。但是合同同中止的期限限最长
18、不超过过5年。地方方法规就此已已有相关规定定的，在草案案通过前，还还应遵守地方方法规有关规规定（13指上海、江江苏等地）。 1.9 达达到签订无固固定期限合同同条件而现合合同未到期应应如何处理？问：对于入司时间已已经满10年年但目前劳动动合同还未到到期的人员，用用人单位是等等现有的劳动动合同终止之之后再与其签签无固定期限限合同，还是是只要满100年就要与其其签订无固定定期限？答：劳动合同法第第十四条规定定“劳动者在该该用人单位连连续工作满十十年的”，“劳动者提出出或者同意续续订、订立劳劳动合同的，除除劳动者提出出订立固定期期限劳动合同同外，应当订订立无固定期期限劳动合同同”。也就是说员工一一旦
19、达到签订订无固定期限限合同的法定定条件，只要要员工提出签签订劳动合同同，即使目前前的劳动合同同尚未终止，用用人单位也应应当与员工签签订无固定期期限合同（除除非员工要求求签订固定期期限合同）。为为避免风险，用用人单位应在在无固定期限限劳动合同签签订条件成就就时，主动提提示员工签订订无固定期限限劳动合同事事宜。 1.10 员工的劳动动合同到期终终止而服务期期尚未履行完完毕应如何处处理？问：员工参加了公司司安排的专项项培训，并签签订了服务期期协议，如果果发生合同到到期，但是服服务期没有到到期的情况，而而且公司想要要继续留用员员工，是否需需要续签合同同还是视同原原来的合同顺顺延至服务期期结束？ 答：对
20、于这种情况的的处理，劳劳动合同法实实施条例（草草案）征求意意见稿第二十十条规定 “劳动合同期期满而服务期期尚未到期的的，劳动合同同续延至服务务期满。双方方另有约定的的，从其约定定。”但是该草案案目前还未获获得通过，故故可以与员工工协商，变更更原合同，延延长合同期限限，确保合同同期限长于与与服务期长度度即可。地方方法规就此已已有相关规定定的，在草案案通过前，还还应遵守地方方法规有关规规定（15指上海、江江苏等地）。 1.11孕孕期女员工是是否不能解除除劳动合同？问：对于处于孕期中中的女员工，如如果其表现欠欠佳，可否解解除劳动合同同？答：劳动法对孕期女女职工采取了了特殊保护政政策，表现欠欠佳如果属
21、于于不能胜任工工作，则不得得以此为由解解除劳动合同同。但是在法法定条件下，用用人单位可以以依法解除劳劳动合同。根根据中华人人民共和国劳劳动合同法第三十九九条的规定，如如果怀孕女工工存在如下状状况，用人单单位就可以解解除劳动合同同，(一)在在试用期间被被证明不符合合录用条件的的；(二)严严重违反用人人单位的规章章制度的；(三)严重失失职，营私舞舞弊，给用人人单位的利益益造成重大损损害的；(四四)劳动者同同时与其他用用人单位建立立劳动关系，对对完成本单位位的工作任务务造成严重影影响，或者经经用人单位提提出，拒不改改正的；(五五)因本法第第二十六条第第一款第一项项规定的情形形致使劳动合合同无效的；(
22、六)被依依法追究刑事事责任的。 1.12 法律认定的的可以证明员员工“不能胜任工工作”的证据有哪哪些？问：劳动合同法中中认定可以证证明员工“不能胜任工工作”的证据主要要有哪些？答：法律并未明确规规定“不能胜任工工作”包括哪些具具体的情形。在在实践中，一一般由公司与与员工对工作作内容、岗位位职责、绩效效要求等做约约定，再合理理判断员工是是否胜任工作作。“不胜任工作作”的情形一般般包括劳动者者不能按要求求完成劳动合合同中约定的的任务、岗位位职责或者同同工种、同岗岗位人员的工工作量。因此，双方的劳劳动合同、经经员工确认或或作为公司规规章制度和岗岗位职责、绩绩效要求等以以及经员工确确认的绩效考考核成绩
23、均可可作为证明员员工“不能胜任工工作”的证据。 1.13 员工未办理理离司手续即即擅自离司，公公司如何处理理？问：员工提出离职申申请但未办理理离司手续或或未提离职申申请即擅自离离司，公司如如何处理？答：公司应保留员工工离职申请等等相关书面证证据，以证实实是员工因个个人原因主动动离职，同时时不宜再以其其“未办妥手续续或提前擅自自离职”为由单方解解除劳动合同同。因为一旦旦法庭认定解解雇不能成立立，因此而带带来的法律后后果非常严重重。至于员工个人未未交接的工作作事务，能够够由同事替代代的，由同事事替代办理。如如员工有款项项尚未结算的的，可要求员员工办妥离司司手续后再予予结算。需要要注意的是，此此情形
24、无法适适用违约金，只只能依法追究究员工的违约约赔偿责任。但但赔偿的前提提在于公司存存在损失，并并需由公司对对此承担举证证证据。 1.14 无固定期限限劳动合同的的解除如何处处理？问：无固定期限劳动动合同的解除除如何处理？答：解除无固定期限限劳动合同，用用人单位可依依据劳动合合同法第三三十九、第四四十条、第四四十一条的规规定处理，如如无法定理由由，则只能与与员工协商，通通过协商一致致的方式解除除。对于劳动动者主动提出出解除劳动合合同的，均应应由其本人书书面签字确认认，以避免风风险。 1.15 如何在正常常流程内合法法与员工解除除劳动合同？问： 新劳动合合同法出台后后，如何在正正常流程内合合法与员
25、工解解除劳动合同同？答：要达到在正常流流程内合法解解除合同，应应符合以下几几点要求：一、公司单方与与员工解除劳劳动合同必须须有合法理由由。二、应事先将解解除劳动合同同理由通知工工会。三、制作解除劳劳动合同通知知书，并且送送达给劳动者者本人。解除劳动合同通通知书应包括括解除劳动合合同的事实、理理由及依据。解解除劳动合同同时需给员工工出具解除劳劳动合同证明明，并在155日内为劳动动者办理档案案和社会保险险关系转移手手续。四、对依照法律律有关规定需需支付经济补补偿金的，在在劳动者办理理工作交接时时及时予以支支付。二、休假 2.1女员员工产假事宜宜 问：1、女员工休产产假后因工作作原因需提前前结束休假
26、的的，未休假期期在生育后的的一年内安排排补休，是否否就可以不支支付双倍的工工资了？公司司以补休假代代替工资这种种做法可以吗吗？2、如果公司不不同意员工在在产假期间提提前回来上班班，要求员工工必须休完产产假，这样做做是否合法。答:1、产假正常情情况下是连续续休的，主要要是恢复身体体及照顾小孩孩所需，提前前结束法律没没有做出规定定，但不排除除员工身体恢恢复较快，小小孩无需照顾顾的情形，因因此在员工主主动申请且公公司同意的情情况下可以提提前结束休假假。2、提前结束后后有两种处理理办法，一是是另发一份未未休产假期间间的工资，二二是合理时间间内安排补休休。3、需要注意的的是，提前结结束需要员工工本人书面
27、确确认，以免日日后员工宣称称公司不人道道等等。有鉴鉴于此，建议议还是尽量劝劝说员工正常常休完产假再再上班，除非非公司急需，但但也需要征得得员工同意。4、员工主动要要求提前结束束产假的，出出于对员工的的保护，公司司有权利不同同意，不属于于违法行为。 2.2员工工旷工违纪是是否还有年休休假的权利？问：一员工连续旷工工两个月（22、3月），现现在已经离职职。但查阅劳劳动法律法规规相关规定，在在关于不享受受年休假的条条件中并未提提及员工违反反劳动纪律的的情况。对于于此类旷工情情况，公司是是否还要维护护员工的年休休假权利吗？答:除了病、事假达达到一定条件件外，国家对对年休假的享享受确实仅规规定了服务年年
28、限作为条件件。员工的年年休假是当年年享受的，如如果员工当年年严重违纪被被解雇时尚未未休完年休假假，而公司不不可能提前安安排休完年休休假再行解雇雇，按现行法法律规定，反反而变成了不不得不支付三三倍工资作为为年休假的补补偿。确实不不太合理。因因此，尽管法法律上没有明明确的规定，但但双方进行合合理的约定是是有机会获得得支持的。约约定的内容可可以表述为：如员工因过过错被解除劳劳动合同的，则则丧失年休假假享受资格，不不再享受年休休假。三、薪酬 3.1员工工擅自离职时时未归还公司司资产，可否否以此为由扣扣发员工工资资？问：员工擅自离职时时未归还公司司资产，可否否以此为由扣扣发员工工资资？答：工资是雇佣双方
29、方在劳动合同同上约定的劳劳动报酬，它它具有保障劳劳动者生活的的基本功能, 因此法律律规定员工的的工资不得随随意被克扣。员员工的侵占公公司资产未归归还属于一种种侵权行为。如如果公司能够够证明确因该该员工的行为为蒙受了一定定的经济损失失，则可要求求员工予以赔赔偿, 索赔赔的金额以实实际损失为限限。公司的索赔可通通过两种途径径，一种是公公司先向员工工支付工资而而后另外要求求其赔偿公司司的损失；另另一种是公司司直接从员工工工资中扣除除赔款（在员员工工资中扣扣款应当遵照照地方法规的的相关要求，至至少应在劳动动合同或相关关文件中确认认员工同意进进行扣款，有有些地方甚至至规定即使扣扣款前需要书书面通知。），
30、一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。但这样扣除后剩余部分不得低于当地最低工资标准, 不足部分再由员工另行补足（公司在员工离职时从其工资及各种补偿及赔偿金中扣款数额不受此规定的限制）。 3.2 员员工离司后是是否有权要求求公司支付年年度奖金？问： 员工离司司后是否有权权要求公司支支付年度奖金金？答：公司经常规定发发放奖金时，在在职在岗者方方可享有奖金金，此办法存存在比较大的的法律风险。一一些地方法规规明确规定离离司人员的年年度奖金应当当按当年度服服务时间比例例发放，甚至至没有规定员员工系因过错错被解除劳动动合同等除外外情形。不过过即使没有法法律规定，从从合理性的角角度出发，法法官也可能判判决
31、公司按当当年度服务时时间的比例发发放奖金。 3.3 安安排员工加班班应如何支付付加班费，应应注意哪些风风险？问： 日常工作作中如因工作作需要，安排排员工加班应应如何支付加加班费，应注注意哪些风险险？答：加班费是指用人人单位在劳动动者完成劳动动定额或规定定的工作任务务后，根据实实际需要安排排劳动者在法法定标准工作作时间以外工工作的，应该该按照高于正正常工资的标标准支付的工工资。劳动动法第411条规定“用人单位由由于生产经营营需要，经与与工会和劳动动者协商后可可以延长工作作时间，一般般每日不得超超过1小时，因因特殊原因需需要延长工作作时间的，在在保障劳动者者身体健康的的条件下延长长工作时间每每日不
32、超过33小时，但是是每月不超过过36小时。加班工资的支付付， 一是工工作日延长工工作时间的，支支付不低于工工资150%的工资报酬酬；二是休息息日安排劳动动者加班又不不能安排调休休的，支付不不低于工资2200%的工工资报酬；三三是法定休假假日安排劳动动者工作的，支支付不低于工工资300%的工资的工工资报酬。根据劳动法规规定第二种情情形休息日加加班的，企业业可以安排补补休，在无法法安排补休的的情况下，支支付200%的加班费。因因此，是安排排补休还是支支付加班费可可以由企业来来决定。如不不安排补休的的，企业应及及时足额支付付加班费。为为了降低因加加班费产生的的法律风险，用用人单位可以以考虑实行加加班
33、申请审批批制度，由员员工提出加班班申请，相关关领导确认批批准并备案保保留；加班不不能超过法律律规定的时间间限制，即每每日不超过33小时，每月月不超过366小时。此外外，考勤与加加班并不等同同，为了避免免加班工资的的法律风险，每每月应当由员员工对上月出出勤情况及加加班情况作书书面确认，以以消除法律风风险。（按：具体实施施应按照各公公司下发员员工加班管理理办法中的的相关规定执执行）四、社保及档案案 4.1 员员工试用期期期间是否需要要购买社保？问：试用期期间单位位应该给员工工缴纳社会保保险吗？答：单位应当为试用用期内的劳动动者缴纳社会会保险。根据据劳动合同同法规定，试试用期包含在在劳动合同期期限内
34、。既然然试用期属于于劳动合同期期限的范围，员员工就有权享享受各项社会会保险，即养养老保险、工工伤保险、医医疗保险等等等。如果单位没有在在员工试用期期期间缴纳社社会保险，应应当在正式签签订劳动合同同之后为员工工补缴。 4.2“非非全日制工”的工伤保险险由谁缴纳问：“非全日制工”的工伤保险险由谁缴费？答：需要明确的是，“非全日制工”的工伤保险费要由用人单位支付。劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见第12条中规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。” 4.3 员员工签订合同同后，本人不不愿在公
35、司办办理五险一金金，如何处理理？问：员工签订合同后后，本人不愿愿在公司办理理五险一金，导导致公司无法法为其缴纳，如如何处理？答：用人单位给劳动动者缴交社会会保险属于法法律强制性规规定。为劳动动者缴纳社会会保险费是用用人单位的法法定义务，用用人单位必须须依法为劳动动者缴纳社会会保险费，这这项义务不因因劳动者主动动放弃而免除除。因此，即即使员工主动动提出不需要要单位为其缴缴纳社会保险险，甚至提出出向单位出具具承诺书、保保证书、签订订协议等方式式保证不追究究用人单位责责任，用人单单位也无法消消除法律风险险。如果员工工坚持不交的的，建议不用用或慎用，否否则将来如发发生工伤等问问题没法解决决，如果一定定
36、要用的话，需需要固定员工工不愿意缴交交的证据，以以期降低风险险。如果当地地社保机构根根据不得重复复缴交社会保保险的原则，允允许劳动者提提供异地缴交交证明，并出出具申请/声声明后允许用用人单位无需需再为该劳动动者缴交，亦亦仅能在特别别情况下予以以考虑。 4.4 劳劳动者尚未交交纳违约金，企企业是否有权权利扣押劳动动者的个人档档案或者社保保卡？问：由于劳动者尚未未交纳违约金金，企业是否否有权利扣押押劳动者的个个人档案或者者社保卡？答：企业无权扣押。劳劳动合同法规规定用人单位位除服务期与与竞业限制规规定可与劳动动者约定违约约金外，不得得约定由劳动动者承担的违违约金。因此此除上述两种种情形外约定定由劳
37、动者承承担违约金均均是违法的。即即使劳动者确确需缴纳违约约金，也不能能扣押劳动者者的个人档案案或社保卡作作为手段，否否则将面临有有关部门的处处罚。 4.5 对对于已离司人人员，档案滞滞留公司可能能存在的风险险及应对办法法问：对于已离司人员员档案长期滞滞留公司，可可能存在哪些些风险及应对对办法？答：己离司人员未办办理档案转移移或公司为了了“制裁”擅自离职者者，有意扣留留档案都给人人事管理留下下了隐患，也也带来了风险险。劳动合同同法第84条条规定“劳动者依法法解除或终止止劳动合同，用用人单位扣押押劳动者档案案或者其他物物品的，由劳劳动行政部门门责令限期退退还劳动者本本人，并按每每名劳动者5500元
38、以上上2000元元以下的标准准处以罚款；给劳动者造造成损害的，用用人单位应当当承担赔偿责责任”。因此对滞留公司司人员档案，一一定要尽快清清理；离开公公司工作人员员，要及时将将其档案转走走，目前无法法转走的与劳劳动者本人签签订协议，要要求其缴纳保保管费、注明明原因。 五、经济补偿 5.1协商商一致解除合合同是否需要要支付经济补补偿金？问：协商一致解除劳劳动合同，单单位还需支付付经济补偿金金吗？答：根据劳动合同同法规定，用用人单位与劳劳动者协商一一致，由用人人单位向劳动动者提出解除除劳动合同的的，用人单位位应当向劳动动者支付经济济补偿金。可见，即使在协协商一致的情情况下，由用用人单位提出出解除劳动
39、合合同的，单位位应当支付经经济补偿金；而由劳动者者提出解除劳劳动合同的，单单位则可以不不支付经济补补偿金。但是，在其他法法定情况下，如如果是因为用用人单位的过过错原因，由由劳动者被迫迫提出解除劳劳动合同的，用用人单位仍应应支付经济补补偿金。 5.2支付付经济补偿金金的标准应如如何计算？问：单位向劳动者支支付经济补偿偿的标准是什什么？答：单位因劳动合同同的解除或终终止需要向劳劳动者给予经经济补偿时，其其标准为：按按劳动者在本本单位工作的的年限，每满满一年支付一一个月工资。六六个月以上不不满一年的，按按一年计算；不满六个月月的，支付半半个月工资。如果劳动者工资资高于用人单单位所在直辖辖市、设区的的
40、市级政府公公布的本地区区上年度职工工月平均工资资三倍的，则则按当地职工工月平均工资资三倍的数额额支付。向劳劳动者支付经经济补偿的年年限最高不超超过12年。 5.3 对对于20088年之前入司司，20088年之后解除除/终止合同同的，应如何何计算经济补补偿金？问：一员工20022年5月入司司，20088年7月合同同到期解除/终止，应如如何计算相关关经济补偿？答：根据劳动合同同法第九十十七条规定“本法施行之之日存续的劳劳动合同在本本法施行后解解除或者终止止，依照本法法第四十六条条规定应当支支付经济补偿偿的，经济补补偿年限自本本法施行之日日起计算；本本法施行前按按照当时有关关规定，用人人单位应当向向
41、劳动者支付付经济补偿的的，按照当时时有关规定执执行。”本案中员工的经经济补偿涉及及到两段计算算，以劳动动合同法实实施的20008年1月11日为中间点点：1、2008年年以前的工作作年限为5年年零7个月，根据原劳动部印发的违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定“按劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年计算。”，应发经济补偿金为6月工资。终止情形无需支付此段经济补偿。2、2008年年1月1日之之后的工作年年限为7个月月，根据劳劳动合同法“每每满一年支付付一个月工资资的标准向劳劳动者支付。六六个月以上不不满一年的，按按一年计算；不满六个月月的，向劳动动者支
42、付半个个月工资的经经济补偿。”应应发经济补偿偿金为1月工资。（此此处需注意该该员工工资是是否超过本地地区上年度职职工平均工资资3倍，如超超过，则实行行双封顶计算算，即按当地地职工月平均均工资三倍的的数额支付。向向劳动者支付付经济补偿的的年限最高不不超过12年年） 5.4 经经济补偿金中中月工资标准准如何确定？问： 对于经经济补偿金中中涉及的“月工资”是否是仅指指基本工资？应如何确定定“月工资”范围？答： 关于于贯彻执行中华人民共共和国劳动法法若干问题题的意见（劳劳部发 19955309号号）第五十三三条规定，劳劳动法中的“工资”是指用人单单位依据国家家有关规定或或劳动合同的的约定，以货货币形式
43、直接接支付给本单单位劳动者的的劳动报酬，一一般包括计时时工资、计件件工资、奖金金、津贴和补补贴、延长工工作时间的工工资报酬以及及特殊情况下下支付的工资资等。 但依据据法律、法规规、规章的规规定，由用人人单位承担或或者支付给员员工的下列费费用不属于工工资：（一一）社会保险险费；（二）劳劳动保护费；（三）福利利费；（四）用用人单位与员员工解除劳动动关系时支付付的一次性补补偿费；（五五）计划生育育费；（六）其其他不属于工工资的费用。 5.5劳动动者在什么情情况下需要支支付违约金问：劳动者在哪些情情况下需要承承担违约责任任？答：违约金作为承担担违约责任的的主要形式，按按照劳动合合同法的规规定，在用人人
44、单位和劳动动者的劳动合合同约定中，严严格限定了违违约金的约定定条件，规定定单位只有在在“培训服务期期”和“竞业限制”这两种情形形下，才能设设定违约金。也就是说，除非非劳动者在约约定的培训服服务期满前离离职，或违反反了保密协议议、竞业限制制的约定，否否则劳动者无无需向单位支支付任何违约约金。六、劳动纠纷和和仲裁 6.1 在在发生员工纠纠纷时，如何何有效收集证证据，确保企企业举证优势势？问：在发生员工纠纷纷时，如何有有效收集证据据，确保企业业举证优势答：劳动争议调解解仲裁法第第六条规定发发生劳动争议议，当事人对对自己提出的的主张，有责责任提供证据据。与争议事事项有关的证证据属于用人人单位掌握管管理
45、的，用人人单位应当提提供；用人单单位不提供的的，应当承担担不利后果。“举证不能”将将承担败诉的的风险。因此此，企业收集集保全证据至至关重要：在在劳动合同中中，应尽量详详细地约定双双方的义务，明明确员工的工工作岗位及其其具体职责，并并明确对于该该岗位工作的的具体要求。这这样，员工一一旦有违反职职责的行为，用用人单位将有有明确的处理理依据。在解除劳动合同同纠纷中，若若企业以员工工“严重违反用人人单位规定制制度”解除劳动合合同，企业所所要保全和收收集的证据主主要是员工违违反规章制度度行为。可以以证明员工违违反规章制度度的行为的证证据主要有：员工的“检讨书”、员工本人人签字的违反规章制度度情况说明；其他员工及及知情者的证证明；有关物物证；有关书书证及视听资资料。实践中，违反反规章制度员员工签字的书书面材料，往往往是劳动争争议仲裁委员员会和法院采采纳的最有力力的证据。因因此，企业在在解除劳动合合同之前，应应尽量取得有有违反规章制制度员工签字字的书面材料料。对于有违违法行为（如如赌博、盗窃窃等）的员工工，可以要求求政府有关部部门处理，政政府有关部门门的处理结论论或者记录，将成为有力的证据。 6.2劳劳动争议调解解仲裁法实实施后，对劳劳动纠纷的诉诉讼、追偿时时效是如何规规定的？问：劳动争议调解解仲裁法实实施后，对劳劳动纠纷的诉诉讼、追偿时时效是如何