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1、-劳动用工法律咨询案例手册-第 27 页劳 动 用 工法律咨询案例手册集团人力资源中心员工服务管理部二八年八月引 言随着劳动合同法等相关劳动法律法规在2008年逐步实施，不仅对劳资双方之间的劳动关系调整产生了重大变化，也对企业的劳动关系管理也提出了挑战。如何在外界法律监管环境发生变化的过程中，顺势调整企业自身的劳动用工管理观念，使企业劳动用工管理水平借此得以升级，在确保合法合规的同时，变得更加人性化，这无疑是一个契机。为了帮助HR人员增强劳动法律意识，提升劳动管理水平。我们收集了一些具备典型性、代表性的日常劳动用工咨询案例，供HR人员学习和参考。本手册主要是给大家提供一种解决问题的思路，在实际
2、操作过程中应具体情况具体分析，并结合当地劳动法规来解决问题。手册中的案例来源主要如下： 标记为平安集团员工服务部受理的案例 标记为平安集团法律顾问彭小坤律师受理的案例 标记为来自平安外部的劳动用工咨询案例本手册仅限平安集团及其下属子公司HR人员内部使用。集团人力资源中心员工服务管理部对本手册拥有最终解释权和修改权。目 录一、劳动合同 1.1 员工提供假学历入司，劳动合同是否有效？问：一员工在入司时刻意隐瞒了本人的真实学历（高中），以假学历进入公司，入司一个多月后，被公司发现其伪造学历事实，此种情况是否可以解除合同？答： 劳动合同法第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况
3、，劳动者应当如实说明。”如应聘者提供的是虚假信息，属于劳动合同法第二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，可能导致劳动合同无效。员工虚构教育背景，侵犯了公司选择适当的专业人才担当相关工作岗位的合法权益，行为构成欺诈，劳动合同自始无效。 但需特别提示,作为用人单位应注意劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。用人单位如不主动向劳动者询问相关情况，则劳动者不构成欺诈，劳动合同亦不会被认定为无效。 1.2 新人入司时，无法提供原单位的劳动合同解除证明书，应如何处理？问：新人入司时，无法提供原单位的劳动合同解除证明书，应该提
4、供怎样证明？答：如新人可以提供仲裁裁决书或法院判决书等能够证实劳动关系结束的法律文书，可以接受。新人保留的与原用人单位解除劳动合同的特快专递，如有其他资料能够相互印证，也可以考虑接受，但最好与原单位进行核实。如新人确实无法提供的，而公司想录用，可要求其出具与其它单位不存劳动关系的书面声明，声明其与其它单位不存在劳动关系，保证声明内容的真实，因此产生的后果由其本人承担，不过此声明在法律上并不能免除公司的法律风险。 1.3 招聘内退人员事宜问：目前公司要聘用一名原市农业局内退人员任分中心管理人员的岗位。该人员的养老仍由原事业单位在缴纳。并且该人员不希望从原单位停办养老关系。因此，公司在要求该人员出
5、具有效的内退证明和原单位继续代缴养老保险的证明后，在公司方面，需要和这种情况的人员签订什么样的用工协议比较合适？是正式的劳动合同还是其他形式的聘用合同之类的？两者之间是否有区别？答:1、上海及其周边地区把此类人员称为“协保”（通过协议保留社会保险缴交关系）人员，并允许此类人员与实际用工单位签订劳务协议，双方之间属于特殊劳动关系，当地是否允许按此处理还需了解当地的具体地方政策。2、劳动合同法已适当放宽了对双重劳动关系的限制，所以对公司而言，可以不考虑这个员工之前的身份，直接签劳动合同，同时约定因该员工的特定原因公司将不给予其缴交社会保险，不办退休手续。社会上大量停薪留职流动的员工实际上就是这种情
6、况，只是公司不知道这类员工在内地是停薪留职员工而已。3、公司招用此类人员也是存在一定风险的，主要是没有办法缴交社会保险造成的影响。有些地方，如四川规定“不缴养老，就不能缴医疗、工伤”。如产生医疗，尤其是工伤问题时，公司将无法通过社保来降低风险，所以使用此类人员建议慎重。因为即使不签劳动合同，签订劳务协议也同样具有人身损害风险。4、内退也一样是原单位员工身份，如果原单位没有书面同意该员工与平安建立劳动关系或形成劳务关系，则原单位有可能依据劳动合同法第三十九条第四项对员工采取法律行动。考虑到这点理由，签订“劳务协议”较适宜。5、劳动合同与聘用合同在文字上有区别，实质上没区别，都是建立劳动关系的协议
7、。劳务协议一般情况下理解为不具有劳动关系主体资格的人员所适用，双方的权利义务关系通过民法调整，不适用或不完全适用劳动法。 1.4试用期期间用人单位单方解除合同问：在试用期间不符合录用条件，单位可以解除合同吗?答：职工在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。这里，用人单位需向劳动者说明其不符合录用条件的理由和依据，也就是说，用人单位需承担举证责任，证明劳动者确实不符合录用条件。如王某2008年2月入司，担任录入岗，合同期限为3年，试用期3个月。王某入司1个半月后，用人部门认为其表现无法达到岗位要求，决定以“不符合录用条件”的理由与王某解除劳动合同。此时，用人部门可提供王某在新人
8、培训期间不合格的考核成绩以及其他可以证明其不合格的工作结果等，作为“不符合录用条件”的证据依法解除劳动合同。 1.5员工转岗可否再次约定试用期？问：员工入司后由外勤岗（劳动合同关系）转为内勤岗，劳动合同中试用期约定为6个月（即将转正），是否可以就新岗位再约定试用期？答：劳动合同法第十九条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，如合同主体双方均未发生变化，则只能约定一次试用期。但是如果原劳动合同中约定的试用期时间在劳动合同法规定的合法范围之内，可通过与员工协商同意后，延长其试用期至法定期限上限。比如一个员工签了三年合同，约定试用期为三个月，就还有三个月的空间。前三个月试用期满后，如公
9、司仍想试用，则需要双方书面确认延长试用期，必须取得员工同意，否则不能延长。如果第一次的试用期已达到法定试用期上限，则无论员工是否同意，均不能再试用。 1.6 产险销售人员的培养期与劳动合同法中试用期的冲突如何解释？问：产险销售人员入司之后的一年培养期与劳动合同法中试用期的冲突如何解释？答：法律上并无培养期的概念，若公司拟在一年培养期到期时对员工进行考核并淘汰不合格的员工，在法律上存在风险。劳动合同法规定了试用期最长不超过个月，员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但过了试用期后，用人单位解除劳动合同必须有其他法定理由，否则将承担相应责任。因此，建议公司与新员工签订3年
10、的固定期限劳动合同，同时约定6个月的试用期，并尽量利用试用期考核员工，淘汰不符合录用条件的；在管理上，建议公司做好绩效考核管理，对于不胜任工作的员工，需提供培训或调整岗位，若仍不能胜任工作的，方可依法解除劳动合同。 1.7 服务期的年限约定问：服务期的年限怎样确定？答：关于接受培训的职工签订服务期的年限，劳动合同法没有具体规定，应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利；第二，需要注意的是，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
11、 1.8 员工在合同履行过程中因被追究刑事责任合同如何处理？问：员工在合同履行过程中因被追究刑事责任，合同如何处理？答：对于员工因被追究刑事责任的（以法院判决为准），用人单位可根据劳动合同法第三十九条第六项依法行使合同解除权，如员工只是被依法限制自由（如逮捕期中），属于合同中止，劳动合同法条例（草案）征求意见稿第二十四条规定：“劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同”。但是合同中止的期限最长不超过5年。地方法规就此已有相关规定的，在草案通过前，还应遵守地方法规有关规定（页：8指上海、江苏等地）。 1
12、.9 达到签订无固定期限合同条件而现合同未到期应如何处理？问：对于入司时间已经满10年但目前劳动合同还未到期的人员，用人单位是等现有的劳动合同终止之后再与其签无固定期限合同，还是只要满10年就要与其签订无固定期限？答：劳动合同法第十四条规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。也就是说员工一旦达到签订无固定期限合同的法定条件，只要员工提出签订劳动合同，即使目前的劳动合同尚未终止，用人单位也应当与员工签订无固定期限合同（除非员工要求签订固定期限合同）。为避免风险，用人单位应在无固定期限劳
13、动合同签订条件成就时，主动提示员工签订无固定期限劳动合同事宜。 1.10 员工的劳动合同到期终止而服务期尚未履行完毕应如何处理？问：员工参加了公司安排的专项培训，并签订了服务期协议，如果发生合同到期，但是服务期没有到期的情况，而且公司想要继续留用员工，是否需要续签合同还是视同原来的合同顺延至服务期结束？ 答：对于这种情况的处理，劳动合同法实施条例（草案）征求意见稿第二十条规定 “劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。”但是该草案目前还未获得通过，故可以与员工协商，变更原合同，延长合同期限，确保合同期限长于与服务期长度即可。地方法规就此已有相关规定的，
14、在草案通过前，还应遵守地方法规有关规定（页：9指上海、江苏等地）。 1.11孕期女员工是否不能解除劳动合同？问：对于处于孕期中的女员工，如果其表现欠佳，可否解除劳动合同？答：劳动法对孕期女职工采取了特殊保护政策，表现欠佳如果属于不能胜任工作，则不得以此为由解除劳动合同。但是在法定条件下，用人单位可以依法解除劳动合同。根据中华人民共和国第三十九条的规定，如果怀孕女工存在如下状况，用人单位就可以解除劳动合同，(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的
15、工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。 1.12 法律认定的可以证明员工“不能胜任工作”的证据有哪些？问：劳动合同法中认定可以证明员工“不能胜任工作”的证据主要有哪些？答：法律并未明确规定“不能胜任工作”包括哪些具体的情形。在实践中，一般由公司与员工对工作内容、岗位职责、绩效要求等做约定，再合理判断员工是否胜任工作。“不胜任工作”的情形一般包括劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务、岗位职责或者同工种、同岗位人员的工作量。因此，双方的劳动合同、经员工确认或作为公司规章制度和岗位职责、绩
16、效要求等以及经员工确认的绩效考核成绩均可作为证明员工“不能胜任工作”的证据。 1.13 员工未办理离司手续即擅自离司，公司如何处理？问：员工提出离职申请但未办理离司手续或未提离职申请即擅自离司，公司如何处理？答：公司应保留员工离职申请等相关书面证据，以证实是员工因个人原因主动离职，同时不宜再以其“未办妥手续或提前擅自离职”为由单方解除劳动合同。因为一旦法庭认定解雇不能成立，因此而带来的法律后果非常严重。至于员工个人未交接的工作事务，能够由同事替代的，由同事替代办理。如员工有款项尚未结算的，可要求员工办妥离司手续后再予结算。需要注意的是，此情形无法适用违约金，只能依法追究员工的违约赔偿责任。但赔
17、偿的前提在于公司存在损失，并需由公司对此承担举证证据。 1.14 无固定期限劳动合同的解除如何处理？问：无固定期限劳动合同的解除如何处理？答：解除无固定期限劳动合同，用人单位可依据劳动合同法第三十九、第四十条、第四十一条的规定处理，如无法定理由，则只能与员工协商，通过协商一致的方式解除。对于劳动者主动提出解除劳动合同的，均应由其本人书面签字确认，以避免风险。 1.15 如何在正常流程内合法与员工解除劳动合同？问： 新劳动合同法出台后，如何在正常流程内合法与员工解除劳动合同？答：要达到在正常流程内合法解除合同，应符合以下几点要求：一、公司单方与员工解除劳动合同必须有合法理由。二、应事先将解除劳动
18、合同理由通知工会。三、制作解除劳动合同通知书，并且送达给劳动者本人。解除劳动合同通知书应包括解除劳动合同的事实、理由及依据。解除劳动合同时需给员工出具解除劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。四、对依照法律有关规定需支付经济补偿金的，在劳动者办理工作交接时及时予以支付。二、休假 2.1女员工产假事宜 问：1、女员工休产假后因工作原因需提前结束休假的，未休假期在生育后的一年内安排补休，是否就可以不支付双倍的工资了？公司以补休假代替工资这种做法可以吗？2、如果公司不同意员工在产假期间提前回来上班，要求员工必须休完产假，这样做是否合法。答:1、产假正常情况下是连续休的，主
19、要是恢复身体及照顾小孩所需，提前结束法律没有做出规定，但不排除员工身体恢复较快，小孩无需照顾的情形，因此在员工主动申请且公司同意的情况下可以提前结束休假。2、提前结束后有两种处理办法，一是另发一份未休产假期间的工资，二是合理时间内安排补休。3、需要注意的是，提前结束需要员工本人书面确认，以免日后员工宣称公司不人道等等。有鉴于此，建议还是尽量劝说员工正常休完产假再上班，除非公司急需，但也需要征得员工同意。4、员工主动要求提前结束产假的，出于对员工的保护，公司有权利不同意，不属于违法行为。 2.2员工旷工违纪是否还有年休假的权利？问：一员工连续旷工两个月（2、3月），现在已经离职。但查阅劳动法律法
20、规相关规定，在关于不享受年休假的条件中并未提及员工违反劳动纪律的情况。对于此类旷工情况，公司是否还要维护员工的年休假权利吗？答:除了病、事假达到一定条件外，国家对年休假的享受确实仅规定了服务年限作为条件。员工的年休假是当年享受的，如果员工当年严重违纪被解雇时尚未休完年休假，而公司不可能提前安排休完年休假再行解雇，按现行法律规定，反而变成了不得不支付三倍工资作为年休假的补偿。确实不太合理。因此，尽管法律上没有明确的规定，但双方进行合理的约定是有机会获得支持的。约定的内容可以表述为：如员工因过错被解除劳动合同的，则丧失年休假享受资格，不再享受年休假。三、薪酬 3.1员工擅自离职时未归还公司资产，可
21、否以此为由扣发员工工资？问：员工擅自离职时未归还公司资产，可否以此为由扣发员工工资？答：工资是雇佣双方在劳动合同上约定的劳动报酬，它具有保障劳动者生活的基本功能, 因此法律规定员工的工资不得随意被克扣。员工的侵占公司资产未归还属于一种侵权行为。如果公司能够证明确因该员工的行为蒙受了一定的经济损失，则可要求员工予以赔偿, 索赔的金额以实际损失为限。公司的索赔可通过两种途径，一种是公司先向员工支付工资而后另外要求其赔偿公司的损失；另一种是公司直接从员工工资中扣除赔款（在员工工资中扣款应当遵照地方法规的相关要求，至少应在劳动合同或相关文件中确认员工同意进行扣款，有些地方甚至规定即使扣款前需要书面通知
22、。），一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。但这样扣除后剩余部分不得低于当地最低工资标准, 不足部分再由员工另行补足（公司在员工离职时从其工资及各种补偿及赔偿金中扣款数额不受此规定的限制）。 3.2 员工离司后是否有权要求公司支付年度奖金？问： 员工离司后是否有权要求公司支付年度奖金？答：公司经常规定发放奖金时，在职在岗者方可享有奖金，此办法存在比较大的法律风险。一些地方法规明确规定离司人员的年度奖金应当按当年度服务时间比例发放，甚至没有规定员工系因过错被解除劳动合同等除外情形。不过即使没有法律规定，从合理性的角度出发，法官也可能判决公司按当年度服务时间的比例发放奖金。 3.3 安排员工加班
23、应如何支付加班费，应注意哪些风险？问： 日常工作中如因工作需要，安排员工加班应如何支付加班费，应注意哪些风险？答：加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应该按照高于正常工资的标准支付的工资。劳动法第41条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过3小时，但是每月不超过36小时。加班工资的支付， 一是工作日延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；二是休息日安排劳动者加班又不能安排调休
24、的，支付不低于工资200%的工资报酬；三是法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资的工资报酬。根据劳动法规定第二种情形休息日加班的，企业可以安排补休，在无法安排补休的情况下，支付200%的加班费。因此，是安排补休还是支付加班费可以由企业来决定。如不安排补休的，企业应及时足额支付加班费。为了降低因加班费产生的法律风险，用人单位可以考虑实行加班申请审批制度，由员工提出加班申请，相关领导确认批准并备案保留；加班不能超过法律规定的时间限制，即每日不超过3小时，每月不超过36小时。此外，考勤与加班并不等同，为了避免加班工资的法律风险，每月应当由员工对上月出勤情况及加班情况作书面确认，以消
25、除法律风险。（按：具体实施应按照各公司下发员工加班管理办法中的相关规定执行）四、社保及档案 4.1 员工试用期期间是否需要购买社保？问：试用期期间单位应该给员工缴纳社会保险吗？答：单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。根据劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没有在员工试用期期间缴纳社会保险，应当在正式签订劳动合同之后为员工补缴。 4.2“非全日制工”的工伤保险由谁缴纳问：“非全日制工”的工伤保险由谁缴费？答：需要明确的是，“非全日制工”的工伤保险费要由用人单位支付。劳动和社会保障
26、部关于非全日制用工若干问题的意见第12条中规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。” 4.3 员工签订合同后，本人不愿在公司办理五险一金，如何处理？问：员工签订合同后，本人不愿在公司办理五险一金，导致公司无法为其缴纳，如何处理？答：用人单位给劳动者缴交社会保险属于法律强制性规定。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费，这项义务不因劳动者主动放弃而免除。因此，即使员工主动提出不需要单位为其缴纳社会保险，甚至提出向单位出具承诺书、保证书、签订协议等方式保证不
27、追究用人单位责任，用人单位也无法消除法律风险。如果员工坚持不交的，建议不用或慎用，否则将来如发生工伤等问题没法解决，如果一定要用的话，需要固定员工不愿意缴交的证据，以期降低风险。如果当地社保机构根据不得重复缴交社会保险的原则，允许劳动者提供异地缴交证明，并出具申请/声明后允许用人单位无需再为该劳动者缴交，亦仅能在特别情况下予以考虑。 4.4 劳动者尚未交纳违约金，企业是否有权利扣押劳动者的个人档案或者社保卡？问：由于劳动者尚未交纳违约金，企业是否有权利扣押劳动者的个人档案或者社保卡？答：企业无权扣押。劳动合同法规定用人单位除服务期与竞业限制规定可与劳动者约定违约金外，不得约定由劳动者承担的违约
28、金。因此除上述两种情形外约定由劳动者承担违约金均是违法的。即使劳动者确需缴纳违约金，也不能扣押劳动者的个人档案或社保卡作为手段，否则将面临有关部门的处罚。 4.5 对于已离司人员，档案滞留公司可能存在的风险及应对办法问：对于已离司人员档案长期滞留公司，可能存在哪些风险及应对办法？答：己离司人员未办理档案转移或公司为了“制裁”擅自离职者，有意扣留档案都给人事管理留下了隐患，也带来了风险。劳动合同法第84条规定“劳动者依法解除或终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并按每名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单
29、位应当承担赔偿责任”。因此对滞留公司人员档案，一定要尽快清理；离开公司工作人员，要及时将其档案转走，目前无法转走的与劳动者本人签订协议，要求其缴纳保管费、注明原因。五、经济补偿 5.1协商一致解除合同是否需要支付经济补偿金？问：协商一致解除劳动合同，单位还需支付经济补偿金吗？答：根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，由用人单位向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。可见，即使在协商一致的情况下，由用人单位提出解除劳动合同的，单位应当支付经济补偿金；而由劳动者提出解除劳动合同的，单位则可以不支付经济补偿金。但是，在其他法定情况下，如果是因为用人单位的过错原因，由劳
30、动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位仍应支付经济补偿金。 5.2支付经济补偿金的标准应如何计算？问：单位向劳动者支付经济补偿的标准是什么？答：单位因劳动合同的解除或终止需要向劳动者给予经济补偿时，其标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。如果劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，则按当地职工月平均工资三倍的数额支付。向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过12年。 5.3 对于2008年之前入司，2008年之后解除/终止合同的，应如何计算经济补偿金？问：一员工200
31、2年5月入司，2008年7月合同到期解除/终止，应如何计算相关经济补偿？答：根据劳动合同法第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中员工的经济补偿涉及到两段计算，以劳动合同法实施的2008年1月1日为中间点：1、2008年以前的工作年限为5年零7个月，根据原劳动部印发的违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定“按劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年计算。”，
32、应发经济补偿金为6月工资。终止情形无需支付此段经济补偿。2、2008年1月1日之后的工作年限为7个月，根据劳动合同法“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”应发经济补偿金为1月工资。（此处需注意该员工工资是否超过本地区上年度职工平均工资3倍，如超过，则实行双封顶计算，即按当地职工月平均工资三倍的数额支付。向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过12年） 5.4 经济补偿金中月工资标准如何确定？问： 对于经济补偿金中涉及的“月工资”是否是仅指基本工资？应如何确定“月工资”范围？答： 关于贯彻执行中华人民共和国劳动
33、法若干问题的意见（劳部发 309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（一）社会保险费；（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费；（六）其他不属于工资的费用。 5.5劳动者在什么情况下需要支付违约金问：劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？答：违约金作为承担违约责任的主要
34、形式，按照劳动合同法的规定，在用人单位和劳动者的劳动合同约定中，严格限定了违约金的约定条件，规定单位只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下，才能设定违约金。也就是说，除非劳动者在约定的培训服务期满前离职，或违反了保密协议、竞业限制的约定，否则劳动者无需向单位支付任何违约金。六、劳动纠纷和仲裁 6.1 在发生员工纠纷时，如何有效收集证据，确保企业举证优势？问：在发生员工纠纷时，如何有效收集证据，确保企业举证优势答：劳动争议调解仲裁法第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后
35、果。“举证不能”将承担败诉的风险。因此，企业收集保全证据至关重要：在劳动合同中，应尽量详细地约定双方的义务，明确员工的工作岗位及其具体职责，并明确对于该岗位工作的具体要求。这样，员工一旦有违反职责的行为，用人单位将有明确的处理依据。在解除劳动合同纠纷中，若企业以员工“严重违反用人单位规定制度”解除劳动合同，企业所要保全和收集的证据主要是员工违反规章制度行为。可以证明员工违反规章制度的行为的证据主要有：员工的“检讨书”、员工本人签字的违反规章制度情况说明；其他员工及知情者的证明；有关物证；有关书证及视听资料。实践中，违反规章制度员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院采纳的最有力的证据
36、。因此，企业在解除劳动合同之前，应尽量取得有违反规章制度员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窃等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，将成为有力的证据。 6.2劳动争议调解仲裁法实施后，对劳动纠纷的诉讼、追偿时效是如何规定的？问：劳动争议调解仲裁法实施后，对劳动纠纷的诉讼、追偿时效是如何规定的？答：根据劳动争议调解仲裁法规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
37、因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。七、实习生管理 7.1实习生可否签订劳动合同？问：对于目前尚未拿到派遣证和毕业证的实习生，可否以学校开具的毕业证明来签订劳动合同？答：对于毕业生，均应以凭派遣证报到的时间作为合同及正式用工开始时间。此前的关系均为实习关系，国家原劳动部于1995年下发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的文件确认实习关系并非劳动关系。如签
38、订了三方协议，则按就业协议约定的实际报到时间开始计算用工时间，并以此作为劳动合同的开始时间。 7.2应届生实习的使用,应注意那些问题?问：公司每年都会接受一部分应届生实习，对于此类人员的使用,应注意那些问题?答：实习期间双方不属劳动关系，但应当书面签订实习协议，约定实习办法、实习补贴等具体权利义务。公司需要考虑购买人身意外保险，因为实习期间不属于劳动关系，无法购买工伤保险。如地方规定此情形属于特殊劳动关系，则按地方相关规定操作。八、其他 8.1关于员工医疗期问题问：员工医疗期满后是要按照当地政府政策发放救济金的，请问：1、 如果当地政府政策没有这方面规定应该怎么处理？2、 员工医疗期满后依然不
39、能正常上班的，公司是否可以提前30天通知本人后，解除劳动合同？按照劳动合同法，解除时不需要支付经济补偿金，对吗？答:1、 医疗期满后如不解除劳动合同，应仍按医疗期给付待遇。如果当地规定发放“救济金”之类的费用，则按当地规定执行。2、 公司的医疗期如果符合法律规定，则在员工医疗期满后员工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的情况下（如果仍在住院治疗或开病假单，可以直接认定为条件成就）行使解除权。解除需要提前一个月通知，也需要支付解除合同的年资补偿，另还需支付医疗补助费。医疗补助费根据病情确认，一般病症6个月工资，患重病或绝症的，还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50（即重
40、症9个月工资），患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100（即绝症12个月工资） 。 8.2 劳务派遣的法律风险有哪些？问：劳动合同法实施之后，对于劳务派遣有何变化，法律风险有哪些？答：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但三性的具体范围尚有争议，这是劳务派遣的最大风险点。如果临时性理解为只能派遣半年，而劳动合同法已规定派遣公司需要签订两年固定期限劳动合同，劳务派遣将无以为续，必然影响用工单位，超过法定期限的派遣可能被认定为直接用工。此外，被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬、劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的、用工单位需要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任等等都是
41、无法回避的法律风险。 8.3 与派遣公司签订劳务派遣协议应注意哪些问题？问：在与派遣公司签订劳务派遣协议时应注意哪些问题？答：用工单位与用人单位签订劳务派遣协议应就以下事项在派遣协议中进行约定，以做到出现相应情形时有据可依：包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任、劳务派遣单位管理费、派遣员工的管理、派遣员工的条件、程序和补偿等。需要注意的是社会保险的缴交虽然是用人单位的义务，但一旦用人单位未依法缴交由此产生的后果，用工单位需要承担连带责任。此外，派遣协议期限与派遣员工派遣期限并非必然等同，协议期限且不得分割，对用工单位非常不利。派遣期限与派遣员
42、工劳动合同期限也存在出入情形。这些问题最好在派遣协议中都得到确认，以避免将来的风险。 8.4 保险代理人的代理关系是否受劳动法律调整？问：保险代理人的代理关系是否受劳动法律调整？答：保险代理人与保险公司之间属于委托代理关系，不存在劳动关系，不受劳动法的调整。 根据保险法第125条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人”，因此，双方属于委托代理关系。 8.5 劳动合同法对颁布前签订的劳动合同是否具有溯及力？问：劳动合同法对颁布前签订的劳动合同是否具有溯及力？答：2008年1月1日前所签订劳动合同，其中内容与新法规定的内容
43、相抵触的将归于无效。 九、案例分析案情：王某，男，1996年12月18日入职，最后一份劳动合同期限为三年，自2005年4月1日至2008年3月31日。王某工资每月15000元。2008年1月1日之后，王某未提出签订无固定期限劳动合同要求。2008年3月31日劳动合同期满时公司因工作失误未能发现，继续用工。2008年4月7日，部门表示不愿继续使用王某，双方办理了离职手续，其中王某填写了一份离职申请审批表，表中的“申请类型”有两类，一是辞职，二是劝退，其中劝退一栏打勾；表中“申请类型”后有“合同到期不再续签”原因栏，一为个人提出，二为公司提出，其中公司提出处打勾。表中“申请理由”王某写“无”。“离
44、职原因及处理意见”为空白。表中另有一打印文字，为“离职类型如果是劝退，请确认：一为已提前一个月通知，二为未提前一个月通知”，表中在二处打勾。各级部门均签字同意。事后，王某要求公司支付两倍补偿作为赔偿，补偿自1996年起算。问题：1、 王某的请求是否能成立？2、 如果请求成立，王某的补偿/赔偿应如何计算？分析： 分析本案的关键在于判断王某是否属于应当订立无固定期限合同的情形，以及公司与王某结束关系属于何种性质。1、 关于无固定期限劳动合同。王某1996年12月入职，至今在公司已连续工作超过10年，符合订立无固定劳动合同的条件，根据劳动合同法的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或
45、者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。就本案而言，依法条理解，公司从未向员工提出续订或订立劳动合同的意向，员工也从未向公司提出要求签订无固定期限劳动合同，因此，员工不属于法律规定的“应当”签订无固定期限劳动合同的情况。王某原劳动合同签订于2005年，当时不足十年，符合当时的劳动法的规定，为有效合同。新法生效之日，员工是有权要求签订无固定期限劳动合同的，本案王某没有提出，则原合同得以继续履行，且实际上双方现已办妥交接手续，王某之行为可以认定为无意与公司继续保持劳动关系。但，由于和谐社会的大环境以及在法律实践上对劳动者的保护，仍不能排除员工的情
46、况被认定为属于“应当”订立无固定期限劳动合同的可能。2、 公司与员工结束劳动关系性质的认定。公司与员工结束劳动关系性质可能存在4种情况：（1）公司无故解除劳动合同；（2）公司终止事实劳动关系；（3）劳动合同期满终止；（4）双方协商一致解除劳动合同/劳动关系。（1） 公司无故解除劳动合同：若员工的情况被认定为属于“应当”订立无固定期限劳动合同的情形，则王某请求成立的可能性很大。因为，从员工的离职申请审批表来看，“劝退”可能会被理解为公司无故提出解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（2） 公司终止事实劳动关系若员工的情况被认定为不属于“应当”订立无固定期限劳动合同情形，则王某请求成立的可能性较小。从事实上看，员工合同3月31日到期，员工4月7日离职，该段时间双方形成事实劳动关系。根据最高院的司法解释，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。是否需要支付经济补偿，司法解释并未明确规定。该终止事实劳动关系的行为