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1、劳 动 用 工法律咨询案例手册集团人力资源中心员工效劳理部二八年八月引 言随着?劳动合同法?等相关劳动法律法规在2021年逐步施行不仅对劳资双方之间的劳动关系调整产生了重大变化也对企业的劳动关系理也提出了挑战。如何在外界法律监环境发生变化的过程中顺势调整企业自身的劳动用工理观念使企业劳动用工理程度借此得以晋级在确保合法合规的同时变得更加人性化这无疑是一个契机。为了帮助HR人员增强劳动法律意识提升劳动理程度。我们搜集了一些具备典型性、代表性的日常劳动用工咨询案例供HR人员学习和参考。本手册主要是给大家提供一种解决问题的思路在实际操作过程中应详细情况详细分析并结合当地劳动法规来解决问题。手册中的案
2、例来源主要如下： 标记为平安集团员工效劳部受理的案例 标记为平安集团法律参谋彭小坤律师受理的案例 标记为来自平安外部的劳动用工咨询案例本手册仅限平安集团及其下属子HR人员使用。集团人力资源中心员工效劳理部对本手册拥有最终解释权和修改权。目 录引 言2一、劳动合同5 1.1 员工提供假入司劳动合同是否有效？5 1.2 新人入司时无法提供原的劳动合同解除证明书应如何处理？5 1.3 内退人员事宜6 1.4试用间用人单方解除合同7 1.5员工转岗可否再次约定试用？7 1.6 产险销售人员的培养与?劳动合同法?中试用的冲突如何解释？8 1.7 效劳的年限约定8 1.8 员工在合同履行过程中因被追究刑事
3、责任合同如何处理？9 1.9 到达签订无固定限合同条件而现合同未到应如何处理？9 1.10 员工的劳动合同到终止而效劳尚未履行完毕应如何处理？10 1.11员工是否不能解除劳动合同？10 1.12 法律认定的可以证明员工“不能胜任工作的证据有哪些？11 1.13 员工未离司手续即擅自离司如何处理？11 1.14 无固定限劳动合同的解除如何处理？12 1.15 如何在正常流程内合法与员工解除劳动合同？12二、休假13 2.1员工产假事宜13 2.2员工旷工违纪是否还有年休假的权利？13三、薪酬14 3.1员工擅自离任时未归还资产可否以此为由扣发员工工资？14 3.2 员工离司后是否有权要求支付年
4、度奖金？15 3.3 安排员工加班应如何支付加班费应注意哪些风险？15四、社保及16 4.1 员工试用间是否需要购置社保？16 4.2“非全日制工的工伤由谁缴纳17 4.3 员工签订合同后本人不愿在五险一金如何处理？17 4.4 劳动者尚未交纳违约金企业是否有权利扣押劳动者的个人或者社保卡？18 4.5 对于已离司人员滞留可能存在的风险及应对18五、经济补偿19 5.1协商一致解除合同是否需要支付经济补偿金？19 5.2支付经济补偿金的应如何计算？19 5.3 对于2021年之前入司2021年之后解除/终止合同的应如何计算经济补偿金？20 5.4 经济补偿金中月工资如何确定？20 5.5劳动者
5、在情况下需要支付违约金21六、劳动纠纷和仲裁22 6.1 在发生员工纠纷时如何有效搜集证据确保企业举证优势？22 6.2?劳动争议调解仲裁法?施行后对劳动纠纷的诉讼、追偿时效是如何规定的？23七、实习生理23 7.1实习生可否签订劳动合同？23 7.2应届生实习的使用,应注意那些问题?24八、其他24 8.1员工医疗问题24 8.2 劳务派遣的法律风险有哪些？25 8.3 与派遣签订劳务派遣协议应注意哪些问题？25 8.4 代理人的代理关系是否受劳动法律调整？26 8.5 劳动合同法对公布前签订的劳动合同是否具有溯及力？26九、案例分析27一、劳动合同 1.1 员工提供假入司劳动合同是否有效？
6、问：一员工在入司时刻意隐瞒了本人的高中以假进入入司一个多月后被发现其伪造此种情况是否可以解除合同？答： ?劳动合同法?第八条规定：“用人有权理解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况劳动者应当如实说明。如应聘者提供的是虚假信息属于?劳动合同法?第二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同可能导致劳动合同无效。员工虚构教育背景进犯了选择适当的专业人才担当相关工作岗位的合法权益行为构成欺诈劳动合同自始无效。 但需特别提示,作为用人应注意劳动者的告知义务是附条件的只有在用人要求理解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况时劳动者才有如实说明的义务。用人如不主动向劳动者询问相关情况那么劳动者不构成欺诈劳动合同亦
7、不会被认定为无效。 1.2 新人入司时无法提供原的劳动合同解除证明书应如何处理？问：新人入司时无法提供原的劳动合同解除证明书应该提供怎样证明？答：如新人可以提供仲裁裁决书或等可以证实劳动关系完毕的法律文书可以承受。新人保存的与原用人解除劳动合同的特快专递如有其他资料可以互相印证也可以考虑承受但与原进展核实。如新人确实无法提供的而想录用可要求其出具与其它不存劳动关系的书面声明声明其与其它不存在劳动关系保证声明内容的因此产生的后果由其本人承担不过此声明在法律上并不能免除的法律风险。 1.3 内退人员事宜问：目前要聘用一名原农业内退人员任分中心理人员的岗位。该人员的养老仍由原事业在缴纳。并且该人员不
8、希望从原停办养老关系。因此在要求该人员出具有效的内退证明和原继续代缴养老的证明后在方面需要和这种情况的人员签订样的用工协议比较适宜？是正式的劳动合同还是其他形式的聘用合同之类的？两者之间是否有区别？答:1、上海及其周边地区把此类人员称为“协保通过协议保存社会缴交关系人员并允许此类人员与实际用工签订劳务协议双方之间属于特殊劳动关系当地是否允许按此处理还需理解当地的详细地方政策。2、?劳动合同法?已适当放宽了对双重劳动关系的限制所以对而言可以不考虑这个员工之前的身份直接签劳动合同同时约定因该员工的特定原因将不给予其缴交社会不办退休手续。社会上大量停薪留职流动的员工实际上就是这种情况只是不知道这类员
9、工在内地是停薪留职员工而已。3、招用此类人员也是存在一定风险的主要是没有缴交社会造成的影响。有些地方如四川规定“不缴养老就不能缴医疗、工伤。如产生医疗尤其是工伤问题时将无法通过社保来降低风险所以使用此类人员建议慎重。因为即使不签劳动合同签订劳务协议也同样具有人身损害风险。4、内退也一样是原员工身份假设原没有书面同意该员工与平安建立劳动关系或形成劳务关系那么原有可能根据劳动合同法第三十九条第四项对员工采取法律行动。考虑到这点理由签订“劳务协议较适宜。5、劳动合同与聘用合同在文字上有区别本质上没区别都是建立劳动关系的协议。劳务协议一般情况下理解为不具有劳动关系主体资格的人员所适用双方的权利义务关系
10、通过民法调整不适用或不完全适用劳动法。 1.4试用间用人单方解除合同问：在试用间不符合录用条件可以解除合同吗?答：职工在试用间被证明不符合录用条件用人可以解除劳动合同。这里用人需向劳动者说明其不符合录用条件的理由和根据也就是说用人需承担举证责任证明劳动者确实不符合录用条件。如王某2021年2月入司担任录入岗合同限为3年试用3个月。王某入司1个半月后用人部门认为其表现无法到达岗位要求以“不符合录用条件的理由与王某解除劳动合同。此时用人部门可提供王某在新人培训间不合格的考核成绩以及其他可以证明其不合格的工作结果等作为“不符合录用条件的证据依法解除劳动合同。 1.5员工转岗可否再次约定试用？问：员工
11、入司后由外勤岗劳动合同关系转为内勤岗劳动合同中试用约定为6个月即将转正是否可以就新岗位再约定试用？答：?劳动合同法?第十九条规定“同一用人与同一劳动者只能约定一次试用如合同主体双方均未发生变化那么只能约定一次试用。但是假设原劳动合同中约定的试用时间在劳动合同法规定的合法范围之内可通过与员工协商同意后延长其试用至法定限上限。比方一个员工签了三年合同约定试用为三个月就还有三个月的空间。前三个月试用满后如仍想试用那么需要双方书面确认延长试用必须获得员工同意否那么不能延长。假设第一次的试用已到达法定试用上限那么无员工是否同意均不能再试用。 1.6 产险销售人员的培养与?劳动合同法?中试用的冲突如何解释
12、？问：产险销售人员入司之后的一年培养与?劳动合同法?中试用的冲突如何解释？答：法律上并无培养的概念假设拟在一年培养到时对员工进展考核并淘汰不合格的员工在法律上存在风险。劳动合同法规定了试用最长不超过个月员工在试用间被证明不符合录用条件的用人可以解除劳动合同但过了试用后用人解除劳动合同必须有其他法定理由否那么将承担相应责任。因此建议与新员工签订3年的固定限劳动合同同时约定6个月的试用并尽量利用试用考核员工淘汰不符合录用条件的；在理上建议做好绩效考核理对于不胜任工作的员工需提供培训或调整岗位假设仍不能胜任工作的方可依法解除劳动合同。 1.7 效劳的年限约定问：效劳的年限怎样确定？答：承受培训的职工
13、签订效劳的年限?劳动合同法?没有详细规定应当理解为效劳的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是用人在与劳动者协议确定效劳年限时要遵守两点：第一要表达公平合理的原那么不得滥用权利；第二需要注意的是用人与劳动者约定的效劳较长的用人应当按照工资调整机制进步劳动者在效劳间的劳动报酬。 1.8 员工在合同履行过程中因被追究刑事责任合同如何处理？问：员工在合同履行过程中因被追究刑事责任合同如何处理？答：对于员工因被追究刑事责任的以判决为准用人可根据?劳动合同法?第三十九条第六项依法行使合同解除权如员工只是被依法限制如逮捕中属于合同中止?劳动合同法?草案征求稿第二十四条规定：“劳动者应征入伍、劳动者被依
14、法限制人身或者劳动者失踪但是尚未被人民宣告失踪、宣告亡的用人可以中止或者部中止履行劳动合同。但是合同中止的限最长不超过5年。地规就此已有相关规定的在草案通过前还应遵守地规有关规定页：9指上海、江苏等地。 1.9 到达签订无固定限合同条件而现合同未到应如何处理？问：对于入司时间已经满10年但目前劳动合同还未到的人员用人是等现有的劳动合同终止之后再与其签无固定限合同还是只要满10年就要与其签订无固定限？答：?劳动合同法?第十四条规定“劳动者在该用人连续工作满十年的“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。也就是说员工一旦到达签订无固定限合同的
15、法定条件只要员工提出签订劳动合同即使目前的劳动合同尚未终止用人也应当与员工签订无固定限合同除非员工要求签订固定限合同。为防止风险用人应在无固定限劳动合同签订条件成就时主动提示员工签订无固定限劳动合同事宜。 1.10 员工的劳动合同到终止而效劳尚未履行完毕应如何处理？问：员工参加了安排的专项培训并签订了效劳协议假设发生合同到但是效劳没有到的情况而且想要继续留用员工是否需要续签合同还是视同原来的合同顺延至效劳完毕？ 答：对于这种情况的处理?劳动合同法?施行草案征求稿第二十条规定 “劳动合同满而效劳尚未到的劳动合同续延至效劳满。双方另有约定的从其约定。但是该草案目前还未获得通过故可以与员工协商变更原
16、合同延长合同限确保合同限长于与效劳长度即可。地规就此已有相关规定的在草案通过前还应遵守地规有关规定页：10指上海、江苏等地。 1.11员工是否不能解除劳动合同？问：对于处于中的员工假设其表现欠佳可否解除劳动合同？答：劳动法对职工采取了特殊保护政策表现欠佳假设属于不能胜任工作那么不得以此为由解除劳动合同。但是在法定条件下用人可以依法解除劳动合同。根据?劳动合同法?第三十九条的规定假设怀工存在如下状况用人就可以解除劳动合同(一)在试用间被证明不符合录用条件的；(二)严重违犯用人的规章制度的；(三)严重渎职营私舞弊给用人的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造
17、成严重影响或者经用人提出拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。 1.12 法律认定的可以证明员工“不能胜任工作的证据有哪些？问：?劳动合同法?中认定可以证明员工“不能胜任工作的证据主要有哪些？答：法律并未明确规定“不能胜任工作包括哪些详细的情形。在理中一般由与员工对工作内容、岗位职责、绩效要求等做约定再合理判断员工是否胜任工作。“不胜任工作的情形一般包括劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务、岗位职责或者同工种、同岗位人员的工作量。因此双方的劳动合同、经员工确认或作为规章制度和岗位职责、绩效要求等以及经员工确认的绩效考核成绩均
18、可作为证明员工“不能胜任工作的证据。 1.13 员工未离司手续即擅自离司如何处理？问：员工提出离任申请但未离司手续或未提离任申请即擅自离司如何处理？答：应保存员工离任申请等相关书面证据以证实是员工因个人原因主动离任同时不宜再以其“未办妥手续或提早擅自离任为由单方解除劳动合同。因为一旦法庭认定辞退不能成立因此而带来的法律后果非常严重。至于员工个人未交接的工作事务可以由同事替代的由同事替代。如员工有款项尚未结算的可要求员工办妥离司手续后再予结算。需要注意的是此情形无法适用违约金只能依法追究员工的违约赔偿责任。但赔偿的前提在于存在损失并需由对此承担举证证据。 1.14 无固定限劳动合同的解除如何处理
19、？问：无固定限劳动合同的解除如何处理？答：解除无固定限劳动合同用人可根据?劳动合同法?第三十九、第四十条、第四十一条的规定处理如无法定理由那么只能与员工协商通过协商一致的方式解除。对于劳动者主动提出解除劳动合同的均应由其本人书面签字确认以防止风险。 1.15 如何在正常流程内合法与员工解除劳动合同？问： 新劳动合同法出台后如何在正常流程内合法与员工解除劳动合同？答：要到达在正常流程内合法解除合同应符合以下几点要求：一、单方与员工解除劳动合同必须有合法理由。二、应事先将解除劳动合同理由工会。三、制作解除劳动合同书并且送达给劳动者本人。解除劳动合同书应包括解除劳动合同的、理由及根据。解除劳动合同时
20、需给员工出具解除劳动合同证明并在15日内为劳动者和社会关系转移手续。四、对按照法律有关规定需支付经济补偿金的在劳动者工作交接时及时予以支付。二、休假 2.1员工产假事宜 问：1、员工休产假后因工作原因需提早完毕休假的未休假在生育后的一年内安排补休是否就可以不支付双倍的工资了？以补休假代替工资这种做法可以吗？2、假设不同意员工在产假间提早回来上班要求员工必须休完产假这样做是否合法。答:1、产假正常情况下是连续休的主要是恢复身体及照顾小孩所需提早完毕法律没有做出规定但不排除员工身体恢复较快小孩无需照顾的情形因此在员工主动申请且同意的情况下可以提早完毕休假。2、提早完毕后有两种处理一是另发一份未休产
21、假间的工资二是合理时间内安排补休。3、需要注意的是提早完毕需要员工本人书面确认以免日后员工声称不人道等等。有鉴于此建议还是尽量劝说员工正常休完产假再上班除非急需但也需要征得员工同意。4、员工主动要求提早完毕产假的出于对员工的保护有权利不同意不属于行为。 2.2员工旷工违纪是否还有年休假的权利？问：一员工连续旷工两个月2、3月如今已经离任。但查阅劳动法律法规相关规定在不享受年休假的条件中并未提及员工违犯劳动纪律的情况。对于此类旷工情况是否还要维护员工的年休假权利吗？答:除了病、事假到达一定条件外对年休假的享受确实仅规定了效劳年限作为条件。员工的年休假是当年享受的假设员工当年严重违纪被辞退时尚未休
22、完年休假而不可能提早安排休完年休假再行辞退按现行法律规定反而变成了不得不支付三倍工资作为年休假的补偿。确实不太合理。因此尽法律上没有明确的规定但双方进展合理的约定是有时机获得支持的。约定的内容可以表述为：如员工因过错被解除劳动合同的那么丧失年休假享受资格不再享受年休假。三、薪酬 3.1员工擅自离任时未归还资产可否以此为由扣发员工工资？问：员工擅自离任时未归还资产可否以此为由扣发员工工资？答：工资是雇佣双方在劳动合同上约定的劳动报酬它具有保障劳动者生活的根本功能, 因此法律规定员工的工资不得随意被克扣。员工的侵占资产未归还属于一种侵权行为。假设可以证明确因该员工的行为蒙受了一定的经济损失那么可要
23、求员工予以赔偿, 索赔的金额以实际损失为限。的索赔可通过两种途径一种是先向员工支付工资而后另外要求其赔偿的损失；另一种是直接从员工工资中扣除赔款在员工工资中扣款应当遵照地规的相关要求至少应在劳动合同或相关中确认员工同意进展扣款有些地方甚至规定即使扣款前需要书面。一般不要超过本人月工资的百分之二十。但这样扣除后剩余部不得低于当地最低工资, 缺乏部再由员工另行补足在员工离任时从其工资及各种补偿及赔偿金中扣款数额不受此规定的限制。 3.2 员工离司后是否有权要求支付年度奖金？问： 员工离司后是否有权要求支付年度奖金？答：经常规定发放奖金时在职在岗者方可享有奖金此存在比较大的法律风险。一些地规明确规定
24、离司人员的年度奖金应当按当年度效劳时间比例发放甚至没有规定员工系因过错被解除劳动合同等除外情形。不过即使没有法律规定从合理性的角度出发法官也可能判决按当年度效劳时间的比例发放奖金。 3.3 安排员工加班应如何支付加班费应注意哪些风险？问： 日常工作中如因工作需要安排员工加班应如何支付加班费应注意哪些风险？答：加班费是指用人在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后根据实际需要安排劳动者在法定工作时间以外工作的应该按照高于正常工资的支付的工资。?劳动法?第41条规定“用人由于消费经营需要经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间一般每日不得超过1小时因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体安康的条件
25、下延长工作时间每日不超过3小时但是每月不超过36小时。加班工资的支付 一是工作日延长工作时间的支付不低于工资150的工资报酬；二是休息日安排劳动者加班又不能安排调休的支付不低于工资200的工资报酬；三是法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资300的工资的工资报酬。根据?劳动法?规定第二种情形休息日加班的企业可以安排补休在无法安排补休的情况下支付200的加班费。因此是安排补休还是支付加班费可以由企业来。如不安排补休的企业应及时足额支付加班费。为了降低因加班费产生的法律风险用人可以考虑实行加班申请审批制度由员工提出加班申请相关指导确认批准并备案保存；加班不能超过法律规定的时间限制即每日不超过3小
26、时每月不超过36小时。此外考勤与加班并不等同为了防止加班工资的法律风险每月应当由员工对上月出勤情况及加班情况作书面确认以消除法律风险。按：详细施行应按照各下发?员工加班理?中的相关规定执行四、社保及 4.1 员工试用间是否需要购置社保？问：试用间应该给员工缴纳社会吗？答：应当为试用内的劳动者缴纳社会。根据?劳动合同法?规定试用包含在劳动合同限内。既然试用属于劳动合同限的范围员工就有权享受各项社会即养老、工伤、医疗等等。假设没有在员工试用间缴纳社会应当在正式签订劳动合同之后为员工补缴。 4.2“非全日制工的工伤由谁缴纳问：“非全日制工的工伤由谁缴费？答：需要明确的是“非全日制工的工伤费要由用人支
27、付。部?非全日制用工假设干问题的?2条中规定:“用人应当按照有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤待遇。 4.3 员工签订合同后本人不愿在五险一金如何处理？问：员工签订合同后本人不愿在五险一金导致无法为其缴纳如何处理？答：用人给劳动者缴交社会属于法律强迫性规定。为劳动者缴纳社会费是用人的法定义务用人必须依法为劳动者缴纳社会费这项义务不因劳动者主动放弃而免除。因此即使员工主动提出不需要为其缴纳社会甚至提出向出具承诺书、保证书、签订协议等方式保证不追究用人责任用人也无法消除法律风险。假设员工坚持不交的建议不用或慎用否那么将来如发生工伤等问题
28、没法解决假设一定要用的话需要固定员工不愿意缴交的证据以降低风险。假设当地社保机构根据不得重复缴交社会的原那么允许劳动者提供异地缴交证明并出具申请/声明后允许用人无需再为该劳动者缴交亦仅能在特别情况下予以考虑。 4.4 劳动者尚未交纳违约金企业是否有权利扣押劳动者的个人或者社保卡？问：由于劳动者尚未交纳违约金企业是否有权利扣押劳动者的个人或者社保卡？答：企业无权扣押。劳动合同法规定用人除效劳与竞业限制规定可与劳动者约定违约金外不得约定由劳动者承担的违约金。因此除上述两种情形外约定由劳动者承担违约金均是的。即使劳动者确需缴纳违约金也不能扣押劳动者的个人或社保卡作为手段否那么将面临有关部门的处分。
29、4.5 对于已离司人员滞留可能存在的风险及应对问：对于已离司人员长滞留可能存在哪些风险及应对？答：己离司人员未转移或为了“制裁擅自离任者有意拘留都给人事理留下了隐患也带来了风险。劳动合同法第84条规定“劳动者依法解除或终止劳动合同用人扣押劳动者或者其他物品的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并按每名劳动者500元以上2000元以下的处以罚款；给劳动者造成损害的用人应当承担赔偿责任。因此对滞留人员一定要尽快清理；分开工作人员要及时将其转走目前无法转走的与劳动者本人签订协议要求其缴纳保费、注明原因。 五、经济补偿 5.1协商一致解除合同是否需要支付经济补偿金？问：协商一致解除劳动合同还需支付经济补偿
30、金吗？答：根据?劳动合同法?规定用人与劳动者协商一致由用人向劳动者提出解除劳动合同的用人应当向劳动者支付经济补偿金。可见即使在协商一致的情况下由用人提出解除劳动合同的应当支付经济补偿金；而由劳动者提出解除劳动合同的那么可以不支付经济补偿金。但是在其他法定情况下假设是因为用人的过错原来由劳动者被迫提出解除劳动合同的用人仍应支付经济补偿金。 5.2支付经济补偿金的应如何计算？问：向劳动者支付经济补偿的是？答：因劳动合同的解除或终止需要向劳动者给予经济补偿时其为：按劳动者在本工作的年限每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的支付半个月工资。假设劳动者工资高于用人所在直辖、
31、设区的级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的那么按当地职工月平均工资三倍的数额支付。向劳动者支付经济补偿的年限不超过12年。 5.3 对于2021年之前入司2021年之后解除/终止合同的应如何计算经济补偿金？问：一员工2002年5月入司2021年7月合同到解除/终止应如何计算相关经济补偿？答：根据?劳动合同法?第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止按照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定用人应当向劳动者支付经济补偿的按照当时有关规定执行。本案中员工的经济补偿涉及到两段计算以?劳动合同法?施行的2008年1
32、月1日为中间点：1、2021年以前的工作年限为5年零7个月根据原的?违犯和解除劳动合同的经济补偿?规定“按劳动者在本工作的年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金不满一年的按一年计算。应发经济补偿金为6月工资。终止情形无需支付此段经济补偿。2、2008年1月1日之后的工作年限为7个月根据?劳动合同法?“每满一年支付一个月工资的向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。应发经济补偿金为1月工资。此处需注意该员工工资是否超过本地区上年度职工平均工资3倍如超过那么实行双封顶计算即按当地职工月平均工资三倍的数额支付。向劳动者支付经济补偿的年限不超过
33、12年 5.4 经济补偿金中月工资如何确定？问： 对于经济补偿金中涉及的“月工资是否是仅指根本工资？应如何确定“月工资范围？答： ?贯彻执行劳动法假设干问题的?劳部发 1995309第五十三条规定劳动法中的“工资是指用人根据有关规定或劳动合同的约定以货币形式直接支付给本劳动者的劳动报酬一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 但根据法律、法规、规章的规定由用人承担或者支付给员工的以下费用不属于工资：一社会费；二劳动保护费；三福利费；四用人与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；五方案生育费；六其他不属于工资的费用。 5.5劳动者在情况下需
34、要支付违约金问：劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？答：违约金作为承担违约责任的主要形式按照?劳动合同法?的规定在用人和劳动者的劳动合同约定中严格限定了违约金的约定条件规定只有在“培训效劳和“竞业限制这两种情形下才能设定违约金。也就是说除非劳动者在约定的培训效劳满前离任或违犯了协议、竞业限制的约定否那么劳动者无需向支付任何违约金。六、劳动纠纷和仲裁 6.1 在发生员工纠纷时如何有效搜集证据确保企业举证优势？问：在发生员工纠纷时如何有效搜集证据确保企业举证优势答：?劳动争议调解仲裁法?第六条规定发生劳动争议当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人掌握理的用人应当提供；用
35、人不提供的应当承担不利后果。“举证不能将承担败诉的风险。因此企业搜集保全证据至关重要：在劳动合同中应尽量详细地约定双方的义务明确员工的工作岗位及其详细职责并明确对于该岗位工作的详细要求。这样员工一旦有违犯职责的行为用人将有明确的处理根据。在解除劳动合同纠纷中假设企业以员工“严重违犯用人规定制度解除劳动合同企业所要保全和搜集的证据主要是员工违犯规章制度行为。可以证明员工违犯规章制度的行为的证据主要有：员工的“检讨书、员工本人签字的违犯规章制度情况说明；其他员工及知情者的证明；有关物证；有关书证及视听资料。理中违犯规章制度员工签字的书面材料往往是劳动争议仲裁会和采纳的最有力的证据。因此企业在解除劳
36、动合同之前应尽量获得有违犯规章制度员工签字的书面材料。对于有行为如博、盗窃等的员工可以要求有关部门处理有关部门的处理结或者记录将成为有力的证据。 6.2?劳动争议调解仲裁法?施行后对劳动纠纷的诉讼、追偿时效是如何规定的？问：?劳动争议调解仲裁法?施行后对劳动纠纷的诉讼、追偿时效是如何规定的？答：根据?劳动争议调解仲裁法?规定劳动争议申请仲裁的时效间为一年。仲裁时效间从当事人知道或者应当知道其权利被损害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利或者向有关部门恳求权利救济或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起仲裁时效间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由当事人不能在仲裁时效间申请
37、仲裁的仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起仲裁时效间继续计算。劳动关系存续间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效间的限制；劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。七、实习生理 7.1实习生可否签订劳动合同？问：对于目前尚未拿到派遣证和毕业证的实习生可否以学校开具的毕业证明来签订劳动合同？答：对于毕业生均应以凭派遣证报到的时间作为合同及正式用工开始时间。此前的关系均为实习关系原于1995年下发的?贯彻执行劳动法假设干问题的?确实认实习关系并非劳动关系。如签订了三方协议那么按就业协议约定的实际报到时间开始计算用工时间并以此作为劳动合同的开始时间。 7.2应届生实习的
38、使用,应注意那些问题?问：每年都会承受一部应届生实习对于此类人员的使用,应注意那些问题?答：实习间双方不属劳动关系但应当书面签订?实习协议?约定实习、实习补贴等详细权利义务。需要考虑购置人身意外因为实习间不属于劳动关系无法购置工伤。如地方规定此情形属于特殊劳动关系那么按地方相关规定操作。八、其他 8.1员工医疗问题问：员工医疗满后是要按照当地政策发放救济金的请问：1、 假设当地政策没有这方面规定应该处理？2、 员工医疗满后仍然不能正常上班的是否可以提早30天本人后解除劳动合同？按照?劳动合同法?解除时不需要支付经济补偿金对吗？答:1、 医疗满后如不解除劳动合同应仍按医疗给付待遇。假设当地规定发
39、放“救济金之类的费用那么按当地规定执行。2、 的医疗假设符合法律规定那么在员工医疗满后员工不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的情况下假设仍在住院治疗或开病假单可以直接认定为条件成就行使解除权。解除需要提早一个月也需要支付解除合同的年资补偿另还需支付医疗补助费。医疗补助费根据病情确认一般病症6个月工资患重病或绝症的还应增加医疗补助费患重病的增加部不低于医疗补助费的50即重症9个月工资患绝症的增加部不低于医疗补助费的100即绝症12个月工资 。 8.2 劳务派遣的法律风险有哪些？问：?劳动合同法?施行之后对于劳务派遣有何变化法律风险有哪些？答：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上
40、施行但三性的详细范围尚有争议这是劳务派遣的风险点。假设临时性理解为只能派遣半年而劳动合同法已规定派遣需要签订两年固定限劳动合同劳务派遣将无以为续必然影响用工超过法定限的派遣可能被认定为直接用工。此外被派遣劳动者与用工劳动者同工同酬、劳务派遣违犯法律规定给被派遣劳动者造成损害的、用工需要与劳务派遣承担连带赔偿责任等等都是无法回避的法律风险。 8.3 与派遣签订劳务派遣协议应注意哪些问题？问：在与派遣签订劳务派遣协议时应注意哪些问题？答：用工与用人签订劳务派遣协议应就以下事项在派遣协议中进展约定以做到出现相应情形时有据可依：包括派遣岗位和人员数量、派遣限、劳动报酬和社会费的数额与支付方式以及违犯协
41、议的责任、劳务派遣理费、派遣员工的理、派遣员工的条件、程序和补偿等。需要注意的是社会的缴交虽然是用人的义务但一旦用人未依法缴交由此产生的后果用工需要承担连带责任。此外派遣协议限与派遣员工派遣限并非必然等同协议限且不得分割对用工非常不利。派遣限与派遣员工劳动合同限也存在出入情形。这些问题在派遣协议中都得到确认以防止将来的风险。 8.4 代理人的代理关系是否受劳动法律调整？问：代理人的代理关系是否受劳动法律调整？答：代理人与之间属于委托代理关系不存在劳动关系不受劳动法的调整。 根据?法?25条规定：“代理人是根据人的委托向人收取代理手续费并在人授权的范围内代为业务的或者个人因此双方属于委托代理关系
42、。 8.5 劳动合同法对公布前签订的劳动合同是否具有溯及力？问：劳动合同法对公布前签订的劳动合同是否具有溯及力？答：2008年1月1日前所签订劳动合同其中内容与新法规定的内容相抵触的将归于无效。 九、案例分析案情：王某1996年12月18日入职最后一份劳动合同限为三年自2005年4月1日至2008年3月31日。王某工资每月15000元。2008年1月1日之后王某未提出签订无固定限劳动合同要求。2008年3月31日劳动合同满时因工作失误未能发现继续用工。2008年4月7日部门表示不愿继续使用王某双方了离任手续其中王某填写了一份?离任申请审批表?表中的“申请类型有两类一是辞职二是劝退其中劝退一栏打
43、勾；表中“申请类型后有“合同到不再续签原因栏一为个人提出二为提出其中提出处打勾。表中“申请理由王某写“无。“离任原因及处理为空白。表中另有一打印文字为“离任类型假设是劝退请确认：一为已提早一个月二为未提早一个月表中在二处打勾。各级部门均签字同意。事后王某要求支付两倍补偿作为赔偿补偿自1996年起算。问题：1、 王某的恳求是否能成立？2、 假设恳求成立王某的补偿/赔偿应如何计算？分析： 分析本案的关键在于判断王某是否属于应当订立无固定限合同的情形以及与王某完毕关系属于何种性质。1、 无固定限劳动合同。王某1996年12月入职至今在已连续工作超过10年符合订立无固定劳动合同的条件根据劳动合同法的规
44、定劳动者在该用人连续工作满十年的劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。就本案而言依法条理解从未向员工提出续订或订立劳动合同的意向员工也从未向提出要求签订无固定限劳动合同因此员工不属于法律规定的“应当签订无固定限劳动合同的情况。王某原劳动合同签订于2005年当时缺乏十年符合当时的劳动法的规定为有效合同。新法生效之日员工是有权要求签订无固定限劳动合同的本案王某没有提出那么原合同得以继续履行且实际上双方现已办妥交接手续王某之行为可以认定为无意与继续保持劳动关系。但由于和谐社会的大环境以及在法律理上对劳动者的保护仍不能排除员工的情况被认定为属于
45、“应当订立无固定限劳动合同的可能。2、 与员工完毕劳动关系性质的认定。与员工完毕劳动关系性质可能存在4种情况：1无故解除劳动合同；2终止劳动关系；3劳动合同满终止；4双方协商一致解除劳动合同/劳动关系。（1） 无故解除劳动合同：假设员工的情况被认定为属于“应当订立无固定限劳动合同的情形那么王某恳求成立的可能性很大。因为从员工的离任申请审批表来看“劝退可能会被理解为无故提出解除劳动合同根据?劳动合同法?的规定用人违犯本法规定解除或者终止劳动合同的应当按照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。（2） 终止劳动关系假设员工的情况被认定为不属于“应当订立无固定限劳动合同情形那么王某恳求成立的可能性较小。从上看员工合同3月31日到员工4月7日离任该段时间双方形成劳动关系。根据院的解释劳动合同满后劳动者仍在原