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1、从公司法强制性规范看公司章程自治【摘 要】本文从公司法强制性规范存在的正当性和存在意义的角度揭示公司章程自治的实质,在分析厘清公司中常见的四对关系后,公司章程自治与他治的过程清晰可见.【关键词】公司章程,强制性规定,自治与他治,四对关系公司自治是私法自治在公司法领域的体现,但由于市场失灵公司社会责任的缺失及对公司利益相关者保护的原因,国家又要对公司自治行为进行管制,表现为公司法中的强制性规范公司章程是规范公司组织和活动的自治规则,体现了公司自治性和国家强制的对立与平衡.一、公司法强制性规范存在的必要在新公司法中,一个明显的特点就是任意性规范的扩展,强制性规范的减少,但是仅存的强制性规范仍然有其
2、必要性,并且是规范公司章程中必不可少的.这是因为:1、第三人的利益的保护以及效率的考虑.公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时,很可能对他人产生损害,而且想介入公司参与人之间的自治行为,对其进行规管、干预和纠正也只能通过强制性规范.例如股份回购会导致公司资产的减少,除了一些例外的情况,法律原则上禁止.我国公司法第143条的立法的意图就在于,股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人.交易成本过高的因素也可以使股份回购规范的强制性正当化.公司进行股份回购需要进行相应的披露,在一个不存在强制性规范的公司环境中,这种披露行为是通过公司的个别行为作出
3、的,在单个的投资者与公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同.每天有大量的投资股票和公司披露的行为发生.如果不通过一个统一的规范来管理会造成整个制度效率低下.2、为满足各方面社会要求的公平的考虑.当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时,赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力.对于赋权性规范来说,公司可以任意作出自己的安排,而完全不必顾及立法的引导.而对补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的要求,对公司和股东利益不利的时候,他们就会排除对公司法的适用而自行安排.防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范,直接规范公司的行为.比如国家想通过公司法来改善
4、职工的福利,一个可能的方案是国家通过公司立法加大职工参与、提高在公司中的决策管理地位,从而达到使职工受益的目的.如果这样的方案试图通过补充性规范采用,那么管理层和股东都有相应的办法让职工放弃参与管理权,如裁员.但如果采取强制性规范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利.实际上我国公司法第118条,以及职工参与比较先进的德国共同决定法、股份法都是采取强制性规范的方式.3、纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择.公司法中的一个很重要的特征就是参与和管理公司事务与成员的资格和地位相关联.当公司中的某类参与者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时,即学者所说的当人们处于压力之下,缺
5、乏商业经验或在判断什么样的安排最合适他们有困难时,强制性规范就应适用.在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议从而牺牲另外参与者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其有利的安排时,这种情形也存在.如果支持一种自利决议的是公司的管理者,那么对与其利益相反一方的排挤、压制、限制就更加严重.管理者可以利用自己的权力来达到他们特定的目的.如通过控制股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无法参会等.对立法而言,一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定.像对某类股份股东不利的决议,立法就可以通过强制性规范予以纠正,赋予这类股东对
6、该决议的特别表决权以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害.二、公司章程性质对公司章程的法律性质的探讨,一直是各国学者热烈探讨的问题.一般来说,对公司章程法律性质的解说,主要存在着两种观点:契约说:公司章程契约说主要为英美法系法学界所主张,其最初来源于经济学家提出的有关合同公司的理论.契约说认为,公司章程是公司与其成员之间的一种协议,也是公司成员与成员之间的一种协议,也可以将公司比喻为一系列合同束.在契约说之下,公司法规范被视为标准格式合同,提供大多数公司在大多数情况下进行协商谈判所可能达成的条款.因此,公司法应是授权性的,而不是强制性的.它授予了公司经理很大的自由裁量权,并且为公司参与人达成
7、实际的明示契约提供了便利.它让公司中追求自我利益的各参与人通过彼此互动解决公司问题,而不是让外部的监管者介入公司事务.它是一组现成的公司契约条款,从而公司参与人能够直接援用而节省自己协商订立契约的成本.自治法说:在大陆法系国家,公司章程一般视为公司内部的自治法.认为公司章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人,而且也当然约束公司机关和新加入的公司组织者.因此,章程对于已经成为其成员者,都具有普遍的约束力,章程不管其成员的个别意思如何,都可以根据其成员的一般意思而变更,社员的变动或者股份的转让也不影响章程的法规性质.从公司章程的现实来看,契约为当事人之间达成的协议,但是章程本身是少数服从多数的调和
8、物,即使部分股东对公司章程有异议,也必须服从.而且,章程契约说过分强调公司法的授权规范而忽视强行规范的特性,使得公司章程往往会使强行法处于非常尴尬的境地.这种模糊性,不能有效的对公司董事、管理层人员的违章行为做出有效处理,从而难以为大多数股东提供救济.诚如汉密尔顿教授所言:系列契约说并没有道出公司章程的全部真相.相比较而言,公司章程的自治法说既强调了公司章程的自治性,在一定程度上体现了公司当事人的意思自由,同时兼顾了公司章程的法规性质,能够较好的规范公司各方的利益.公司自治不应该是公司自由、任意程度的管理自我,而应是在国家法律规范下的自我调节.公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据,同
9、时可以为国家权力的适当介入寻求契合点.三、公司章程是自治与他治融合的产物在一个公司内部最基本的法律关系存在以下四对关系,这也是一般公司普遍存在的,从公司内部基本关系出发,可以探寻公司章程在公司治理和对外交往的作用,也可分析公司章程的基本属性.1、股东与股东间的关系.股东作为自然人,最初,他们相互之间可能是陌生人.正是设立公司、追逐利润的目标使他们聚合在一起,体现公司的人合性.在公司设立以前,他们的意思表示最为充分,体现在出资方式和数额、公司类型、经营范围、治理结构、议事规则和利润分配等方面的问题都需要各股东充分表达意见,获得协商一致的结果.各股东意见协调一致后形成的公司设立协议是一份最能够体现
10、契约精神的协议,股东的行为受到设立协议的约束.它是各股东在设立公司、追求利润的目标下形成的一份意思自治的文件,这也是英美法系诸多学着将公司章程看做合同束的原因之一.设立协议几乎囊括了关于公司设立和运行的所有需要股东进行意思表达与磋商的主要方面,包括股东与股东见的权利义务、公司与股东间的权利义务、公司管理层与股东、公司间的权利义务等.各股东间的协商与合意表达是公司设立、公司治理结构形成的原始推动力量.公司登记注册之后,吸收大部分设立协议内容并经过股东大会通过的公司章程对设立者或者发起者具有了自始的约束力.股东经历了从订立协议到收到公司章程约束的过程,独立于股东自然人人格之外的公司法人人格在这之间
11、诞生.各股东由具有充分意思自治能力的自然人成为了受到公司章程约束的公司成员或者公司治理结构中之特定的一环.即使在公开公司中,进加入的的股东虽然没有经过订立设立协议的过程,但是他们的加入行为可以看作是他们对公司章程的认同,是对公司内部法的遵守.综上可以看出,公司设立之前,各股东是设立协议这一多边协议的当事人,相互之间具有平等的订约机会,订约内容属于意思自治的范畴,受到民法通则、合同法的调整.公司设立之后,公司法人人格和公司治理结构的形成为股东增加了新的扮演角色,或为董事、或为监事,股东间的权利义务多了一层公司品格.而这一品格是法律所赋予,始终受到公司法等规定的调整.2、公司管理层与股东间的关系.
12、公司管理层是执行公司决议,实现公司意志,达到股东设立公司目的的公司管理和执行机构,为公司和股东利益负责.公司管理层的出现是公司法强制性规范的结果,但是具体哪些股东可以进入公司管理层却是股东间按照约定的表决方式自行决定的结果.公司法人人格否认制度、公司管理层的勤勉义务和股东直接诉权是公司法强制性规范的最佳体现,这反映了公司法可以越过各股东间的意思自治对某些可能侵犯公司中弱势群体利益的事务进行强制性规制,最终结果使公司健康运行.公司的自治与他治在此处表现的最为明显.公司管理层的产生办法、议事规则、表决方式等都是在遵守法律的前提下,各股东间相互协商一致写入公司章程.在法律强制性规范的框架下,股东意思
13、自治的空间始终没有被取代,也没有被消灭.3、公司与股东间的关系.公司是股东获得盈利的工具,股东是公司的设立者和公司运行的推动者.公司法人人格独立于股东的自然人人格,其有独立的法人财产权、有规范的治理结构,市场准入和退出机制等,这些都是股东作为自然人所不具备的特征.这一特征来源于法律的拟制和创设,作为自然人的股东只有在具备了诸多法律规定的要式条件后才为公司法人人格的创设准备了条件,比如出资额充足、通过公司章程、有公司的经营场所等.值得注意的是,公司目标和股东目标具有一致性,公司的设立是为实现股东的最大化利益,虽然公司的法人人格要受到法律强制性规范的约束,但是公司和股东间的关系是天然的利益一直的共
14、同体.只有在公司不法侵害股东利益的时候,股东和公司间才需要法律强制性规范这一第三方利益协调机制,并且这一机制不能被公司章程排除,公司章程与其相冲突则无效.这种情况下以控股股东和公司实际控制人侵害弱势股东的情况为多数.4、公司与第三人间的关系.公司作为市场经济主体,与第三人关系密切.第三人可以是行政机关、或者其他市场经济主体,或者民事主体.公司具有与第三人交往的外部特征,表意机关及法定代表人的设定使对外表意和行为成为可能.最重要的是公司章程的公示作用使与公司交易的第三人能够明了公司的目的、董事的权限范围及公司的资信能力等.股东对公司承担有限责任实际上是把交易的不确定性风险和债权落空的风险转嫁给公
15、司的债权人,为防范风险,公司的交易对方就有理性的目的要求查阅公司的注册文件.这样,公司注册的事项的公示性就是必要的.除法律明确要求公布的登记事项外,公司的章程是最重要的公示文件,因为从保障交易安全看,交易的相对人最希望知道的文件首先应是公司章程,公司登记的公示性最主要的是指公司章程的公示性.通过以上四对关系的分析可以知道,国家公权力在以下几个方面介入公司章程规定的内容具有很大的空间:1.在公司治理结构的构建中应更多的保护中小股东的利益,防止控制股东和实际控制人利用自己的优势地位侵犯小股东权利.当公司中的某类参与者不能正当地合理地排除对其不利的某种决定时,强制性规范就应该使用.2.公司章程和公司
16、法相抵触的部分无效.公司法第二十条和第六十四条关于公司法人人格否认制度的规定即为典型的强制性规范.3.对公司章程规定的经营范围的强制.我国公司法第十二条赋予了公司章程在经营范围上有很大的自治性.但如果公司的经营范围涉及国家安全、公共利益,属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应依法经过,体现了国家强制性.四、结 语正如朱慈蕴教授所言,当公司法强调公司作为具有独立人格的主体享有意思自治和行为自由,即公司自治时,公司的私法性或者任意性就比较突出,当公司法要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制,即公司他治时,公司法的公法性或者强制性获得张扬.为此,公司法的规则被分为强制型规则、赋权型规则和补充型
17、或任意型规则.对于公司法的赋权型规则和补充型或任意型规则而言,公司章程具有极大的自治空间,而对于公司法中的强制型规则来说,则公司章程不具有任何自治可言,须强制适用.可见公司章程融合了股东意思自治和国家强制规范,是混合性质的法律文件.单纯强调公司自治或者他治都是不适当的.【参考文献】1董慧凝.论公司法强制性规范与公司章程自由,中国社会科学院研究生院学报,2007年06期.2Robert W.Hamilton:The Law of Corporations 4th Ed,West Pub-lishing Co.1996.转引自朱慈蕴:公司章程两分法论,当代法学,2006年9月第六期.3即使存在控股股东和实际控制人存在的情况下,股东此时的意志表达最为宽松,他们可以选择加入公司,也可以不选择加入公司,可以选择接受控股股东的提议,也可以不选择接受.4特定是指股东通过股东大会或被推举为董事、董事长、监事或者其他,成为公司治理结构中必不可少的一个环节.5甘培忠.公司法学.6李慧.公司自治与国家强制之解读,河南公安高等专科学校学报,2010年4月第二期.7朱慈蕴.公司章程两分法论,当代法学,2006年9月第五期.参考资料：百通学术期刊发表网