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1、第五章 企业破产法律制度本章知识点简介本章介绍了企业破产法规定的企业破产的程序、破产财产的清算及破产债权的清偿。本章主要内容包括：一是破产申请及受理。企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照破产法规定清理债务，破产还债。债务人不能清偿到期债务时，债务人和债权人均可以向人民法院提出重整或者破产清算申请。人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。二是破产管理人。破产管理人是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律
2、师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。三是债务人财产。债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。撤销权，是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。抵销权是指当事人双方互负债务，又互享债权，各自以自己的债权充抵对方所负债务，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭的制度。四是破产费用和共益债务。破产费用是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，
3、必须支付的且用债务人财产优先支付的费用。共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。五是债权申报。债权申报是指债务人的债权人在接到人民法院的破产申请受理裁定通知或者公告后，在法定期限内向人民法院申请登记债权，以取得破产债权人地位的行为。债权申报的期限是指企业破产法规定或经人民法院允许债权人向人民法院申报债权的期间。六是债权人会议。债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织，以维护债权人共同利益为目的，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志的机构。债权人会议可以决定设立债权人委员会，专
4、门行使日常监督权。七是重整。重整是指当企业法人不能清偿到期债务时，不立即进行破产清算，而是在法院的主持下，由债务人与债权人达成协议，制定债务人重整计划，债务人继续营业，并在一定期限内全部或部分清偿债务的制度。八是和解。和解是指具备破产原因的债务人，为了避免破产清算，而与债权人会议达成协商解决债务的协议的制度。九是破产宣告和破产清算。破产宣告是人民法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣告债务人破产以清偿债务的活动。破产财产是指被宣告破产的债务人即破产人的财产。破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，破产债权在债务人被宣告破产之前并不称为破产债权，只称为债权人的债权，只有在债务人被宣告
5、破产之后才称为破产债权。第一节 企业破产法律制度概述破产的概念破产是在债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，由法院主持强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。就破产的性质而言，破产是一种法律规定的债务清偿的特殊手段，其目的在于通过破产的程序使全体债权人获得公平受偿、保护债权人的合法权益。破产制度与同是解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度相比，具有以下特征：（1）民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为
6、法律所限制的。（2）民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。（3）破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。企业破产法的概念企业破产法是指在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，法院强制对其全部财产清算分配，公平清偿债权人，或通过和解、重整延缓清偿债务，避免企业法人破产的法律规范的总称。企
7、业破产法有广义和狭义之分。狭义的企业破产法仅指对企业法人破产清算的法律。广义的企业破产法则还包括以避免企业法人破产为主要目的的各种和解与重整方面的法律规范。现代意义上的企业破产法均指广义而言。企业破产法与其他法律相比较，具有以下特征：（1）企业破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况，解决的是如何公平清偿债权人的问题，对于债务纠纷以及债务人有清偿能力而不还债等问题，则在破产程序之外通过民事诉讼与执行制度解决。（2）企业破产法是集实体与程序两者合一的综合性法律。企业破产法的基本内容可分为实体性规范、程序性规范、罚则三大部分。实体性规范主要包括破产界限、破产财产、破产债
8、权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等内容；程序性规范主要包括破产案件的管辖、破产申请与受理、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的处理与分配、和解与重整程序、破产清算程序等内容；罚则主要规定对破产犯罪等违法行为的法律责任、破产人的免责与处罚等内容。（3）企业破产法是一部涉及面甚广的法律，与其他一些相关法律部门具有密切的联系，其正确实施要靠企业法、公司法、担保法、刑法、劳动法、社会保障制度等相关法律、制度的保障。三、我国现行企业破产法律制度概况我国现行的企业破产法律制度主要是中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法），该法于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员
9、会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。企业破产法与1986年12月全国人大常委会通过的中华人民共和国企业破产法（试行）以下简称企业破产法（试行）相比，在以下方面有重大突破：（1）扩大了适用破产制度的企业范围。企业破产法（试行）仅适用于全民所有制工业企业，而企业破产法适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业、有限责任公司、股份有限公司等具有法人资格的企业。（2）重新界定了企业破产原因。企业破产法（试行）中将企业破产原因规定为：“经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，司法实践中较难认定。企业破产法中将企业破产原因规定为：“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏
10、清偿能力”，该规定具有较强的操作性，认定标准切实可行，比较科学。（3）增加了管理人制度。企业破产法（试行）中采取清算组管理制度，带有明显的行政色彩，而企业破产法中采取管理人制度，不仅独立于债务人和债权人之外，能更有效、公正地处理破产事宜，而且更具有专业性，能更好地保护债务人和债权人的合法权益。（4）更加完善了破产程序。如明确规定了破产申请与受理程序；在债权申报程序中增加了延迟申报的程序；明确了债权人会议的表决程序，以及重整方案、和解协议及破产财产分配方案的表决程序等。（5）增加了重整程序。重整程序并不是企业破产法（试行）中整顿制度的延续，而是一种独立的破产程序。按企业破产法的规定，债务人不能清
11、偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请；债务人不能清偿到期债务的，债权人可以向人民法院提出重整或者破产清算的申请。因此，重整是与破产清算并列的破产程序，这对于减少企业破产具有重要的意义。（6）完善了破产清算制度。对有财产担保的债权的清偿、职工工资及社会保险的清偿、债权不确定的债权的清偿等作出了明确规定，等等。在企业破产法于2007年6月1日正式实施之前，下列有关企业破产的法律制度继续有效：1986年12月全国人大常委会通过的中华人民共和国企业破产法（试行），以及1991年11月最高人民法院发布的关于贯彻执行（中华人民共和
12、国企业破产法（试行）若干问题的意见；1991年4月全国人大通过的中华人民共和国民事诉讼法中有关企业破产的规定，以及1992年7月最高人民法院发布的关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见中有关企业破产的规定；1997年3月最高人民法院发布的关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知，以及于2002年7月发布的关于审理企业破产案件若干问题的规定；国务院于1994年10月发布的关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知，以及于1997年3月发布的国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知等。第二节 破产申请和受理一、破产界限破产界限是指法院据以
13、宣告债务人破产的法律标准，亦称破产原因。企业破产法规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”根据该条规定，破产界限有两个可供选择的原因：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。由此可见，破产界限的实质标准就是企业法人不能清偿到期债务，通常简称为不能清偿。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系，其要点为：（1）债务人丧失清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；（2）债务人不能清偿的是已到期、债权人提出偿还要求的、无争议或已有确定名义（指已经生
14、效的判决、裁决确定）的债务；（3）债务人对全部或主要债务长期连续不能偿还。为了解决债权人提出破产申请时的举证责任问题，最高人民法院在其司法解释中规定：“债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。”宣告债务人企业破产必须符合法律规定的破产界限，但并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。企业破产法规定：“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”根据这一规定，达到破产界限的企业法人，不一定马上被宣告破产，可以依照企业破产法规定的程序进行重整。重整作为企业破产的一个程序，是为防止企业破产，经企业债权人或债务人向法院申请，对该
15、企业实施强制治理，以避免破产清算的制度。大多数国家的求业破产法都规定了重整制度，目的在于防止一些企业尤其是大中型企业的破产引发失业等社会问题，以稳定经济、稳定社会。二、破产申请企业破产法规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”根据这一规定，破产申请主要涉及如下问题：（一）破产申请的主体破产申请的主体包括：债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。企业破产法赋予债
16、务人重整、和解或者破产清算申请权，目的在于使其得以主动通过破产程序解决纠纷，摆脱债务困境，甚至避免破产清算，恢复生产经营；赋予债权人重整或者破产清算申请权，即债权人可以根据情形提出对债务人进行重整的申请，也可以提出对债务人进行破产清算的申请，目的在于保护债权人的利益。此外，对于债务人和债权人而言，申请破产是一项民事权利，但在特殊情况下提出破产则是一项义务。在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。（二）破产案件的管辖破产申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务
17、人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。另外，根据民事诉讼法的规定，上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同
18、上级人民法院批准。（三）破产申请的形式破产申请应以书面的形式提出。提出破产申请时，应当向人民法院提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的基本情况；（2）申请目的，即和解、重整或者破产清算；（3）申请的事实和理由，包括债权债务的由来、债权的性质和数额、债权到期债务人不能清偿的事实和理由等；（4）人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。三、破产受理（一）破产申请受理的期限债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日
19、内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起
20、5日内送达申请人并说明理由，申请人对不受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合企业破产法规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的名称或姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限、地点和注意事项；（4）管理人的名称或姓名及处理事务的地址；（5）债务人的债务人
21、或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。（二）破产申请受理的效力1自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地：（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他
22、经营管理人员。2人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。清偿无效是指清偿没有法律的效力，清偿的财产将被追回。人民法院受理破产申请后，是指人民法院裁定受理破产申请之日起，而不是受理裁定送达债务人之日起。3人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产。人民法院指定的管理人应当对债务人对外享有的债权予以追偿，该收回的财产予以收回。债务人的债务人或财产持有人必须向管理人清偿债务或交付财产，如果故意违反规定不向管理人而向债务人清偿债务或交付财产，导致债权人受到损失的，不免除清偿债务或交付财产的义务，即仍然要向管理人清偿债务或交付财产
23、。4人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。5人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。这里的财产保全措施，包括诉讼中的财产保全和诉前的财产保全，是人民法院依民事诉讼法的规定，对债务人的财产采取的限制债务人处分该财产的强制措施，包括对财产的查
24、封、扣押、冻结等措施。这里的执行程序是指民事判决、裁定、仲裁裁决、调解书及其他应当由人民法院执行的法律文书，在发生法律效力后，因一方拒绝履行，对方当事人向人民法院提出执行申请，由人民法院依法予以强制执行的程序，人民法院的强制执行措施包括冻结划拨存款、查封扣押拍卖财产等。破产申请受理后债务人的财产应作为破产财产，依破产程序处理，破产申请受理前人民法院的财产保全和强制执行措施是为某一个债权人的债权得以实现，而破产程序则是为全体债权人的债权得到公平的受偿，因此为维护全体债权人的合法权益，在人民法院受理破产申请以后，有关债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，财产计人破产财产；
25、执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。6人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。所谓中止是指诉讼或仲裁过程中，因法定的事由出现，由人民法院或者仲裁机构依法裁定暂时停止本案的诉讼或仲裁的制度。人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人，但是管理人从由人民法院指定到实际接管债务人的财产，仍需要有一个时间上的过程，因此在破产申请受理后，对尚未终结的民事诉讼或者仲裁应当中止，以便于管理人接管财产，从而更好地保护全体债权人的合法权益。7人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼
26、，只能向受理破产申请的人民法院提起。第三节 破产管理人一、管理人的概念管理人，也称破产管理人，是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。破产管理人制度是企业破产法律制度中一项重要的内容。二、管理人的产生和组成（一）管理人的产生企业破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。管理人的报酬由人民法院确定。管理人是独立于债权人会议、法院、债务人之外的组织，管理人的破产管理
27、是有偿的服务，管理人依法履行职责的同时理应获得相应的报酬。管理人的报酬属于破产费用，标准由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否需要对管理人的报酬进行调整。【例51】根据企业破产法规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是（www.TopS）。A人民法院指定B债权人会议选举C债权人会议聘请D工商行政部门组织成立【解析】正确答案是A。根据企业破产法规定，管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能担任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立
28、，而是依法由人民法院指定。（二）管理人的组成企业破产法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。根据这以规定，依法能够担任管理人的组织的情形有：（1）由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。主要适用于国有企业，有关部门主要是指破产企业是上级主管部门、财政、工商管理、计划、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理机构等。（2）由依法设立的律师事务所担任。律师事务所是律师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派律师参与破产财产事务的处理，利用律师掌握的法律专业知识合法、公平地处理破产事务；另一方
29、面律师事务所作为依法设立的独立组织，在管理破产事务中能够对法院、债权人独立承担法律责任。（3）由依法设立的会计师事务所担任。会计师事务所是注册会计师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派注册会计师参与破产财产事务的处理，利用注册会计师掌握的会计、审计等专用知识合法、公平地处理破产事务；另一方面同律师事务所一样能够独立承担法律责任。（4）由依法设立的破产清算事务所担任。破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前社会上虽然已经出现这样的机构，但是国家尚未制定相应法律、行政法规对破产清算事务所作出明确规定。（5）由其他依法设立的社会中介机构担任，如资产评估机构、税务师事务所等。管理人
30、除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。企业破产法规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。根据企业破产法的规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚。犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。故意和过失是犯罪人在实施犯罪行为时主观上对犯罪的态度。故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的。过失犯罪是指应知或者已知自己的行为可能发生危害社会的结果，但因疏忽大意或过于自信而发生这种结果构成犯罪的。因故意
31、犯罪而受过刑事处罚的，不得担任破产管理人。但因过失犯罪受过刑事处罚的，只要符合担任管理人条件的可以担任。（2）曾被吊销相关专业执业证书。吊销执业证书是一种行政处罚，即具有行政处罚权的行政机关或者组织依照法律、法规和规章的规定，对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为给于吊销其执业证书的一种制裁。执业证书，也称为执照，是行政机关批准从事某种活动的书面证明，执业证书一旦被吊销，则意味着不得从事相关的活动。曾被吊销执业证书，表明执业者在执业过程中，曾经因为违法行为而被处罚过。因在执业中有违法行为而被吊销相关专业执业证书的，不得担任管理人。（3）与本案有利害关系。所谓“利害关系”，是指与所处理的事
32、物之间在利益上存在直接或间接的联系。与破产案件有利害关系的，包括破产企业的债权人、破产企业的管理人员、破产企业的投资人等。与本破产案件有利害关系的，如果担任破产管理人可能影响破产事务的公正处理，因此只要与本破产案件有利害关系，就不得担任破产管理人。（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。三、管理人的职责管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。根据企业破产法的规定，管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）
33、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。以上管理人的具体职责，概括起来可以归纳为五个方面：1全面接管债务人即破产企业。具体包括：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）决定债务人的内部管理事务；（3）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（4）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。2保管和清理与债务人有关的财产。具体包括：（1）调查债务人财产状况，制作财产状况报告。由于管理人在接管债务人的财产时，可
34、能企业中有不属于债务人所有或经营管理的财产，如承租他人的财产，还可能存在属于债务人财产但被他人占有使用尚未收回的情况。因此需要管理人调查债务人的财产状况，为破产程序的进行做好准备。（2）管理债务人的财产。管理人在接管债务人财产后，必须采取适当的措施对债务人财产予以管理，避免财产毁损、灭失，损害债权人及其他利害关系人的利益。3对外代表债务人。在债务人进入破产程序后，已由管理人全面接管债务人，因此债务人的一切对外活动不再由债务人进行，而是由管理人进行，具体包括：（1）处分债务人财产。对债务人财产清理清算后，由管理人进行变卖、拍卖、变现。（2）代表债务人参加诉讼。在破产程序进行中，因未收回债务人财产
35、、实现债权等原因而进行诉讼、仲裁或其他法律程序时，由管理人替代债务人参加相关法律程序：4提议召开债权人会议。在破产程序进行中，管理人遇到必须由债权人会议决定的事务，管理人可以提议召开债权人会议，以便于所管理的事务决定后尽快处理。在债权人会议召开时，管理人应列席会议，并向债权人会议报告职务执行情况，接受债权人的询问。5其他职责。除以上职责外，人民法院认为管理人应履行的其他职责。此外，为了避免因管理人履行职责不当而危及债权人的利益，企业破产法对管理人履行职责设定了一定的限制。企业破产法规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：（1）决定继续或者停止债务人的营业。管
36、理人接管债务人后，债务人虽然仍具有民事主体资格，其营业活动仍然可以继续进行，而继续或开展新的营拥活动的结果可能是增加债务人财产，也可能是减少债务人财产，而这又直接关系债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，即债权人会议对管理人的管理行为未进行监督之前，管理人对债务人的营业无论是作出继续还是停止的决定，都应经人民法院的许可。（2）涉及土地、房屋等不动产权益的转让。不动产是指不可移动或者一旦移动即失去或影响其价值的财产，如土地及房屋、林木、构筑物等地上附着物。不动产权益包括不动产所有权、使用权、收益权等。转让是指转移权利主体的行为，即不动产的权利主体由破产债务人转移为其他人，转让的方式有出售
37、、交换、赠与等。因不动产权益的转让直接关系债务人财产的多少，对债权人的利益有重大的影响，对不动产权益转让理应征得全体债权人的同意，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（3）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。探矿权是指按照国家有关部门颁发的勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查以及优先取得勘查作业区内新发现矿种开采的权利。探矿人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准可以将探矿权转让他人。国家实行采矿权的有偿取得制度，经批准依法取得采矿权后，采矿权人有权转让采矿权。知识产权是指智力成果的创造人对创造的智
38、力成果和工商活动的行为人对所拥有的标志依法所享有的权利总称。知识产权是由智力创造而产生的权利，包括专利权、商标权、著作权、植物新品种权等，它是一项重要的财产权，能够为权利人带来经济利益。探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让，对债权人的利益有重大的影响，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（4）全部库存或者营业的转让。库存是企业现存的尚未转移出去的物品，在生产企业称产品库存，在商业企业称商品库存。营业是指经营的业务。库存是实物财产，营业是经济利益，两者的转让均涉及债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（5）借款
39、。借款属于债务的增加。在人民法院受理破产申请后，管理人为债务人借款即增加了债务人的债务，这对债权人有直接的影响，应由全体债权人决定或征得其同意。因债权人会议尚未召开，管理人在第一次债权人会议召开之前借款，应当征得人民法院的许可。（6）设定财产担保。设定财产担保是指以财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因设定财产担保可能产生以该财产折价或者拍卖、变卖该财产清偿债务的法律后果，从而对债权人的利益有重大的影响，所以在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（7）债权和有价证券的转让。债权是指债权人对债务人
40、的履行债务的请求权。有价证券是指具有财产价值的书面凭证，如股票、债券、存款单、仓单、提单等。债权和有价证券都是财产权利的体现，均涉及债权人的利益，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（8）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。在债务人进入破产程序时，所涉及的未履行完毕的合同有三种情况：一种是债务人的义务已经履行完毕，而对方当事人未履行完毕，管理人可决定要求对方继续履行或终止履行而追偿债权；第二种是对方当事人的合同义务已经履行完毕，而债务人尚未履行完毕，管理人根据对方当事人的要求决定继续履行合同义务或者计算对方当事人的债权；第三种情况是债务人和对方当事人的合同
41、义务均未履行完毕，如果继续履行该合同，则可能涉及对债务人财产的处分（如交付货物），或者可能涉及债务人债务的增加（如付款），均会对债权人的利益有重大的影响。因此在第一次债权人会议召开之前，管理人履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。（9）放弃权利。权利往往意味着财产或者财产权益，所以权利的放弃等于是财产或者财产权益的减少。债务人依法进入破产程序，本来就已经资不抵债，再减少部分财产或者财产利益将进一步损害债权人的利益。放弃权利与债权人的利益密切相关，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。（10）担保物的取回。在以物为担保的情况下，担保物
42、的取回必须以债务履行期间债权得以实现为条件，如果债权没有得到实现，即债务人没有清偿债务，债权人可以担保物折价或者将担保物变卖、拍卖，将所得价款进行清偿。在债务人进入破产程序后，如果要取回担保物就必须清偿债务或者提供其他担保物，而清偿债务或者提供其他担保物都是一种处分债务人财产的行为，均对债权人的利益有一定的影响，因此管理人在第一次债权人会议召开之前取回担保物，应当征得人民法院的许可。（11）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。【例52】根据企业破产法规定，决定继续或者停止债务人的营业的是（www.TopS）。A人民法院B债权人会议C破产管理人D工商行政部门【解析】正确答案是C。根据企业
43、破产法规定，管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人盼财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议：（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。因此决定继续或者停止债务人的营业的是破产管理人。第四节 债务人财产一、债务人财产的概念及范围债务人财产，是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的
44、财产。以人民法院受理破产申请为标准，债务人财产划分为两部分：1破产申请受理时属于债务人的全部财产，包括动产、不动产、财产权利。其中动产主要有债务人的货币、机器设备、办公用品、原材料、尚未出售的产品或商品、交通工具等；不动产主要有房屋、构筑物及林木等；财产权利主要是指土地使用权、债权、知识产权、票据权利、股权、物权等。2破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，包括动产、不动产、财产权利。人民法院受理破产申请后，债务人的财产即由管理人接管，管理人可以决定是否继续营业、接受第三人的交付和给付等。这样在破产申请受理后至破产程序终结前，债务人的财产仍然可以处在变化的状态，如果在这期间因继续经营或
45、者因第三方交付财产而取得财产，仍应属于债务人的财产。二、撤销权（一）撤销权的概念撤销权，是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。设立撤销权制度的目的在于恢复债务人财产，防止因债务人对财产的不当处理损害债权人的利益，最大限度地确保债权人债权的实现。（二）可撤销行为企业破产法规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的。无偿转让财产是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，在没有取得对价的情况下，将自己的财产转让给第三人。债务人如果以无偿转让财产的方式转让财产，将导致财产
46、的减少，从而损害债权人的利益，因此无论第三人主观上是否有过错，管理人均可以请求撤销该行为，以恢复债务人财产原状。（2）以明显不合理的价格进行交易的。所谓以明显不合理的价格进行交易，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，以明显低于市场同类商品的价格，或者以明显高于市场同类商品的价格进行交易。无论是以明显不合理的低价将财产或权益转让给第三人，还是以明显不合理的高价受让财产或权益，都将严重损害债权人的利益，因此管理人均有权请求撤销该行为，恢复财产原状。（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。所谓对没有财产担保的债务提供财产担保，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对本来没有设定财产担保的
47、主债务设定财产担保。这种行为对有财产担保的债权人是有利的，但是对其他债权人是不利的，因为如果该担保是有效的，那么有担保的债权人对该担保财产拥有优先受偿权。因此对没有财产担保的债务提供财产担保会损害债权人的利益，管理人有权要求撤销该担保。（4）对未到期的债务提前清偿的。对未到期的债务提前清偿，又称提前清偿，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对本来没有到期的债务，予以提前清偿。债务是否到期以债务人与第三人之间签订的合同中约定履行期限来确认，如果按约定债务尚未到履行期就已经履行，即可认定为对未到期的债务提前清偿。但是如果合同中对履行期限没有约定或约定不明确，按合同法规定，债务人可以随时履行，
48、在这种情况下不能认定对未到期的债务提前清偿。（5）放弃债权的。放弃债权是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对依法或依约享有的债权予以放弃。债权意味着财产或者财产权益，所以放弃债权等于是放弃财产或者财产权益，也就意味着债权人可获得的财产的减少，因而损害了债权人的利益，所以管理人有权要求撤销该行为。（三）撤销权的行使根据企业破产法的规定，撤销权的行使应当符合下列要求：1必须由管理人行使撤销权。在人民法院受理破产申请后，管理人即全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务。因此应由管理人向人民法院请求撤销债务人的不当行为，其他任何人不能行使这一权利。2可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内，超过1年的，债务人即使发生上述行为，也不属于可撤销的行为。经管理人的请求被人民法院撤销的行为即归于消灭。如果据此取得财产，管理人有权予以追回。对于已领受债务人财产的第三人，应负有返还财产的义务，原物不存在时，应折价赔偿。（四）个别清偿的撤销个别清偿是指债务人在对多个债权人承担债务的情况下，只对个别债权人进行债务清偿的行为。债务人进行个别清偿，损害的是其他多数债权人的利益