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1、法理学初阶第七章 法与法律 第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 1西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。 2西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 3在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范
2、性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 三、“法”的广义与狭义 1人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。 2狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。 第二节 法律的特征 一、法律区别于其他社会规范的特征 1法律是调整社会关系的行为规范 2法律是国家制定或认可的行为规范 3法律是以权利与义务为内容的行为规范 4法律是由国家保证其实施的行为规范 二、现代法律作为社会规范的主要特点 （一）确定性 （二）概括性 （三）程序性 在某种意义上
3、说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。 （四）公开性 （五）平等性 这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。 （六）不溯及既往性 三、法律的定义 所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或
4、认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。 第三节 法律作用 一、法律作用的含义：法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。 （二）法律作用的特点 1.人为性，法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。 2.现实性，法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。 3.局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。 （三）法律作用的分类 法律作用可分法律的规范作用和法
5、律的社会作用。 二、法律的规范作用 （一）指引作用 指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。 （二）评价作用 法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。 （三）预测作用 法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。 （四）强制作用 法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。 （五）教育作用 法律的教育
6、作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。 三、法律的社会作用 （一）分配社会利益 法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。 （二）解决社会纠纷 法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。 （三）实施社会管理 法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要
7、国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。 第四节 法律渊源 一、法律渊源释义 1法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。 2法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等。 二、法律渊源的种类 （一）制定法 制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。 （二）判例 （三）习惯 （四）法理 （五）法学家的学说 （六）国际条约和协定 （七）宗教教义和戒律 第八章 法律演进 法律
8、起源（形成）的规律 1法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。2法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。 原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律，习惯法产生；随着社会生活的日益复杂，仅仅靠根据既有规范转化而来的习惯法已经不能满足社会对规范的需求，国家顺应这一局势，有针对性地制定新的规范，这些新的规范就是制定法
9、。3法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。 原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。而从习惯法到制定法的过程则是法的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对规范的形成已经达到了高度自觉的阶段。法律发展基本理论存在的几种观点（一）先天主义的理性建构论先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。 （二）法律与主权的命令说 法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。 （三）法律
10、的历史进化论 法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因为代表。 法律发展的时空线索法的历史类型与法系 1法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。 2法律发展的空间线索是指法系。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。 法律发展（演进）的规律 1从神法向人法发展。早期
11、法律的成长过程与宗教密切关联，法律往往披上宗教的外衣，借助神灵的力量获得权威。随着人类社会的发展，神灵之法让位于人世之法。表现为：法律不再被当作神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源。世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为社会解决纠纷的最为重要的形式。2从“身份的法”向“契约的法”发展。把法的进看作是一个从“身份的法”向“契约的法”运动的学者是梅因，古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，随着社会的发展和进步，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平
12、等性。3从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。古罗马平民在保民官的领导下，经过与贵族激烈而不懈的斗争，产生了可以限制贵族恣意行为的成文法十二铜表法。历史进入近代以后，专制统治成为主要政治形态，与专制社会相对应的法是人治型法，它通常是由处于社会统治地位的握有权力的个人或少数人制定。资产阶级革命的胜利，宣告了人治型法律的结束，代之而起的是现代民主法治型法律。4从不成文法向成文法发展 从法律起源的过程来看，法律在起源之初是以习惯法为其主要表现形式的，成文法的出现，则是法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物，是法律发展到稍后阶段的事情在英美法系和法德法系两大法系相互融合的过
13、程中，不成文法和成文法的地位逐渐显示出不同。5从族群之法向世界之法发展 古代的法律起源于氏族的习惯，带有浓厚的民族和地方特色。人类社会在后来的民展中，通过宗教扩张、武力征服和文化传播等方式，包括法律在内的文明出现了相互影响与融合。当代世界经济一体化导致在商业贸易等私法领域交往增多，法律也呈现出一体化趋势。古代民主与现代民主的差异：1民主实现的范围不同。古代民主即使民展到极致时，公民的范围也是有限的，为数众多的奴隶不享有政治权利；现代国家全体人民都一致平等地享有政治权利。2民主实现的方式不同。古代的民主是直接民主，所有公民都参与法律制定的讨论和参与国家事务的管理；现代民主是代议民主制，在古代民主
14、的基础上加入了精英政治的要素。古代法治与现代法治的差异：古代法治国家里，法律只用来限制最高权力拥有者的恣意，人民意志是不受法律制约的。在现代国家，法律的制定权由民选的代议机构掌握现代法治的宪政精神、形式合理性要求为民主的极端化倾向设置了防线。从古代民主法治型法律发展到现代民主法治型法律是法律发展史上的一个巨大进步。四、法律发展的方式 （一）法律继承 所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。 （二）法律移植 法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部
15、分，以弥补本国法律的不足。 （三）法律创新 所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。 第三节 法律现代化 （一）法律现代化的含义 法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。 （二）法律现代化的特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。 第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。 第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程
16、，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。 第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。 法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。 1内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。 它以社会经济发展为根本原因，发展的动力来源于市民社会内部，并伴随着政治民主化进程。表现为自上而下的社会推进式。2外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。 在现代化过程中政府发挥着主导作用，因而属于自上而下的政府推进式。这些国家现代法律体系的建立通常依靠
17、政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。第九章 法律结构 一、 所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。 二、法律要素内容的确定 （一）划分标准 在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。 （二）具体内容 根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。 法律概念的含义和特征 （一）法律概念的
18、含义 法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。 （二）法律概念的特征 1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。 2.法律概念的法律特征，即具有法定性。 3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。 二、法律概念的作用 1法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素。 2法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。 3在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。 4在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与
19、法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。 法律规则的含义 一、法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。 二、法律规则的逻辑结构：是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。 （一）假定条件 它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何
20、种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。 （二）行为模式 这是构成法律规则的核心部分。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。 （三）法律后果 法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，第二类是否定性的。 三、法律规则的种类 1根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。 2据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。 3根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确
21、定性规则两类。 第四节 法律原则 (一 )法律原则的概念 我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。 （二）法律原则的特征 1.法律原则的法律性与价值性 2. 法律原则的原则性与可操作性 3. 法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性 4. 法律原则的指导性与强制性 二、法律原则的作用 （论）P152（一）在立法过程中的作用 1法律原则指导和影响重要法律概念的
22、形成及其内涵的确定，甚至决定某些概念的兴与废。2法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。3法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。（二）在法律适用过程中的作用 1在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。2法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。3法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。4特定情况下发挥补救的作用。（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用 三、法律原则的分类 (一)根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。 （二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则
23、和具体原则两类。 第十章 法律分类 一、成文法与不成文法 （一）成文法与不成文法的概念 1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。 2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。 (二)成文法与不成文法的特点比较 1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。不成文法中法律规范的内容不够清晰，需要借助相应法律技术去发现法律的原则和规则。2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，
24、是立法机关通过法定程序产生出来。不成文法的形成没有严格的程序规定，不需要立法机关创制产生。 3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。 4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。而不成文法并不完全依靠明确肯定的语言来表达内容，使法律解释的必要性降低。制定成文法的目的是为了啬法律的确定性和防止法律适用者滥用权力，法官的只在一定范围内享有自由裁量权，而不成文法的司法适用中，法官通常拥有较大的自由裁
25、量权，可以通过法官造法来弥补法律的不足二、根本法与普通法 1根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。 2普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。 3根本法和普通法的区别体现在1立法主体、2立法程序、3基本内容、4效力等级、5法律解释和监督等方面。P 160三、实体法与程序法 1实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。 2实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。 3程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。
26、五、一般法与特别法 1根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。 2一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。 3一般法与特别法的划分具有相对性。 4在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。 5一般法与特别法划分的意义 首先、一般法与特别法的划分可以克服法律僵化性。其次、一般法与特别法的划分可以提高法律的可操作性。再次、一般法与特别法的划分可以增强法律的应变性。最后，一般法与特别法的划分可以提高法律的稳定性。第二节 法律的特殊分类 一、公法与私法 1公法与私法的划分始于古罗马。在查士丁尼皇帝钦定法
27、学阶梯中将法律分两部分，公法与私法。 2在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：1权力说、该学说以是否涉及国家权力的运用作为划分标准。认为公法是以权力与服从为标志；私法是体现平等主体之间的关系，以公民的意思自治为标志。该说的缺陷是无法说明国际法为何是公法，因为国际法不体现权力与服从关系。2主体说、即以法律关系主体为标准进行划分。如果法律所规定的法律关系主体一方或双方为国家或公法人的，即公法。如果法律关系主体双方都是公民或私人的法律为私法。该说不能解释国家在某些情况下也可从事民事活动，该关系受私法调整。3利益说、该学说以法律所保护的利益为公私法的划分标准。认为凡保护公共利益的法律是
28、公法，保护私人利益的法律是私法。此说来自古罗马法学家乌尔比安。该学说的缺陷是将公法与私法所保护的利益截然对立，没有看到公法也要保护私人利益，私法也要保护公共利益的情况。4应用说、该说认为在法律应用中，公民私人不能自主决定对其是否予以应用的法律为公法；公民私人可以自主决定应用的法律为私法。该说忽略了公法关系中，公民也有可自主选择应用的情况。5法律关系说等。凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。 该说作为对公法与私法的划分较为圆满。二、普通法与衡平法 1普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过
29、司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。 2衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。 第十一章 法律关系 一、法律关系的概念 所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。 二、法律关系的特征 1法律关系的产生以法律规范的存在为前提。 2法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。 3法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。 第二节 法律关系的构成要素 一、法律关系的主体 二、法律关系的内
30、容 三、法律关系的客体（权利义务）第三节 法律关系的分类 (一)按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同，可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。 （二）根据构成法律关系的主体是否具体化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。 绝对法律关系中，权利一方是特定而具体的，而义务一方是除了权利一方之外的所有人，是不特定，不能具体化的。在相对法律关系中，权利、义务主体都是特定的。（三）按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律（横向法律关系或对等法律关第）关系和隶属型（纵向法律关系或不对等法律关系）法律关系两类
31、。 （四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）两类。 第四节 法律关系的产生、变更和消灭 二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件 1法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。 2法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实（法律事件和法律行为两类）法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。 法律行为是指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。 第十二章 法律意识与法律行为 一、法律意识的概念 法
32、律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。 二、法律意识的结构 （一）法律心理 法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。 （二）法律思想体系 法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。 （三）法律观念 法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一
33、种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。 三、法律意识的作用 首先，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。 其次，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。 最后，普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。 第二节 法律行为 一、法律行为的概念与特征 法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。由历史法学派创始人胡果提出。具有“法律性”和“社会性”两个特征。 二、法律行为的基本分类 （一）合法行为、违法行为和中性行为 根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、
34、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。 （二）积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为） 根据行为人的具体行为方式，可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定
35、的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。 （三）抽象法律行为和具体法律行为 根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。 （四）个体法律行为和群体法律行为 根据行为的主体情况，人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。 三、法律对行为的激励机制 （一）法律的
36、外附激励 法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。 （二）法律的内滋激励 法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。 （三）法律的公平激励 法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。 （四）法律的期望激励 法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。 （五）法律的挫折激励 法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。 第十三章 法律责任 法律责任释义 法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。 法律责任与
37、法律义务的区别法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为的义务，此义务通常针对一般的社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务，此义务通常针对特殊的主体设定的，具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的义务。具体区别如下：1法律责任针对的是特定的主全，具体指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。2法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。3法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。
38、二、法律责任的特点 （一）法律责任的法定性 （二）法律责任的强制性或必为性 （三）法律责任的当为性 第二节 法律责任产生的原因 （一）违法概念 所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。 （二）违法的构成要件 1、主体要件 ，违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。 2、主观要件 ，违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。 3、客观要件 ，损害事实以及与损害事实之间的因果关系。 4、客体要件 ，违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。 第三节 法律责
39、任的种类和功能 一、法律责任的种类 （一）民事责任 民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。 （二）刑事责任 刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。 （三）行政责任 行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。 （四）违宪责任 违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。 二、法律责任的功能 （一）制裁功能 法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。 （二）补偿功能 法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔
40、偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。 （三）预防功能 法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。 第四节 法律责任的归结与承担 一、法律责任的归结 法律责任的归结也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。 二、法律责任的归结原则 （一）责任法定原则，是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。1归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、
41、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。3归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。（二）公正原则，法律尤其是成文法具有局限性，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。法律表现为：1同等情况同等对待。2归责要坚持“罪责相适应”3归责过程中归责主体要坚持法律面前从平等原则，任何主体违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意特定的情况下区别对待，只有这样才能达到真正的平等。（三）效益原则，在立法时对某种违法进行设计法律责任时要考虑犯罪成本、犯罪代价或风险因素。以较小的投入先得到最大的产出。四、法律责任的免除 （一）时效免除 （二）不诉免除 （三）协议免
42、除、诉辩交易免责 （四）自首、立功免责 第十四章 法律实现 一、法律实现的概念 所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。 二、法律实现的特征 （一）法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为 （二）法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现 （三）法律实现是具体权利和义务的实现 （四）法律实现要以国家强制力作为保障 三、法律实现的条件 所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面： （一）法律实现的法律条件1法律规
43、范的科学和有效2各种法律制度的健全和完善（二）法律实现的社会条件 1一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。2法律实现离不开与其他社会规范的共同作用。3人们的法律意识对法律的重要影响。四、法律实现的方式 法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。大致可以分为以下几种： （一）从是否需要在主体间建立相应的法律关系的角度，可以将法律实现划分为通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现两种方式。 通过具体法律关系的法律实现是指需要在一定主体之间建立具体的法律关系，相应的法律规范才能实现的方式。通过这种方式实现的法律规范要求权利和义务的主体必须具体化或特定化，
44、这时法律规范中的权利和义务在一定的主体间便形成某种对应关系。根据主体间结成的法律关系状况不同主要有几种情况法律关系中一方的权利就是另一方的义务法律关系中主体双方都享有对等的权利并承担对等的义务法律关系中主体间享有不对等的权利，并承担不对等的义务。 不通过具体法律关系的法律实现，是指不需要在主体间建立一定的法律关系，权利人与义务人之间可以没有具体的联系，而是通过人们某种直接的作为或不作为的方式即可使法律实现的情况。这类法律规范主要包括：法律中的禁止性规范用不作为的方式履行的义务性规范规定公民直接享有而不需义务人做出一定行为即可实现的某些权利性规范。（二）从与国家强制力联系的紧密性程度，可以将法律
45、实现划分为法律的非强制实现和强制实现两种方式。（三）从行为模式的角度，可以将法律实现划分为权利的行使和义务的履行两种方式。法律实现的途径：1法的执行2法的适用3法律遵守第二节 法律效力 一、法律效力的概念和来源 法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。 关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说： （一）自然法学派 自然法学派始终坚持法有善恶之分，恶法非法，法律的道德性是法律的本质特性。因此法律效力必须源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的内在权威使人们由衷的尊重法并信守法。以道德标准证成法律效力的原因主要是：1证成一个判决或法规
46、的理由包括着义务论功利论等道德判断2法与社会现实一致，而社会现实是一个成功的社会所持有的道德态度、原则、理想、价值和行为的复合。3不正义的法律和政令总是激起人民的反抗，从而丧失约束力。（二）实证法学派：坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。在法律效力来源上，侧重从规范的形式要件角度和逻辑角度进行讨论。（三）社会法学派：认为法律效力是一个“事实的概念”判定一个规则是否有效，要从该规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现等角度进行衡量。（四）社会心理学派：认为法律的效力源自人们对法律的心理态度。第三节 法律实效 一、法律实效 法律实效是指社会主体实际
47、上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。 法律效力与法律实效的关系1.法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。2.法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。3.法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。总之，法律效力是“是应然”状态的静止的法律是否符合一下的法律规格；法律实效是分析“实然”状态中法律产生的实际效果。没有法律效力的法肯定没有法律实效，但具有法律效力的法在实践中也不一定都有实效。二、法律效果 法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响