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1、第 9 卷 第 2 期 宁 波 广 播 电 视 大 学 学 报 JOURNAL OF NINGBO RADIO & TV UNIVERSITY Vol.9 No.2 2011年 6 月 Jun.201611 朱 明 （杭 州 市 萧 山 区 人 民 检 察 院 ,浙 江 杭州 311202） 【摘要】 前科作为一项有罪记录，会使行为人丧失一 定的民事或行政上的权利、资格，对未成年人而言，前科对其生 活以及回归社会的负面影响 更为深远和严重。因此，无论从从实现刑罚目的的角度考虑，还是从保护未成年人这一特殊 群体的需要出发，我国 均有必要建立未成年人犯罪的前科 消灭制度。 【关键词】 前科消灭制度
2、 ; 未成年人 ；犯罪 【中图分类号】 D669.5 【文献标识码】 A 【文章编号】 1672-3724（ 2011） 02-0061-05 fications. Therefor e, Eliminating System of Criminal Records fo r Minors ZHU Ming （ People s Procuratorate of Xiaoshan District, Hangz hou, Hangzhou 311202, Zhejiang, China） As a record of guilt, the criminal record can make do
3、e rs lose certain civil or administrative rights as well as quali- In terms of minors, a criminal record has a far-re aching and serious adverse e ffect on their lives back to the socie ty. whether from the angle of realizing penalty goal or of meeting the need of protecting minors as a special grou
4、p, it is necessary for China to set up the eliminating system of criminal records for minors. Eliminating system of criminal re cords; Minors; Crime 一、前科制度及其存在基础 前科制度是一项为世界多数国家所采纳的基本刑罚制 度，虽 然我国的 立法机关 和最高司 法机关从 未明确承 认 前科 制度，但 这一制度却 大量存 在于行 政法规、刑法 典 和司 法解释 之中。就前科 定义而 言，理论界 和实务界 并 没有统一的 定 论。根据中华人民共和国刑法
5、第 100 条 （前科报告）：“依法受过 刑事 处罚的人，在入伍、就 业的 时候，应当如实向有关单位报告 自己 曾受过的刑事处罚， 不得隐瞒。” 据此推出前科定义为 ：所谓前 科， 是一 种法 律地 位，具体 是指由于行 为人实 施犯罪 被判处刑罚 、并 且刑 罚已经执 行完毕 或者被赦 免后，在一定 期间内的 一 种法律地位。 于志刚在其专著 刑罚消灭制度 研究 中提出：“前 科制 度的理论 根据或 者说立法 初衷，在于给 予屡次犯 罪 的犯罪人及其再 次犯罪行为以 非难 性谴 责和否定性评价； 前科 制度的刑 罚价值，在于 给予再次 犯罪的犯 罪人更为 严厉 的刑罚打 击， 以补偿前 次犯
6、罪之 刑罚在量 上的欠缺 和不足 , 追 求刑罚的 特殊预防 效应。” 从这里 可以推出 前科 制度的两 个理论根 据：一是再次 犯罪的犯 罪人有比 较大 的可谴责 性和比较 大的人身 危险性；二是 给予比初 犯更严 厉的处罚 是用以补 偿前次犯 罪之刑罚在 量上的欠 缺和不足，追求刑罚 的特 殊预防效应。 事 实上 ，前科 制度的理论依据与刑罚权存在的正当根 据和 刑罚量设 定的合理 依据是相 同的，因为前 科制度也 属于 刑罚适用 的范畴，而 我国刑法 学界普遍 认为，报应 主义和 功利主义 都部分地 揭示了刑 罚权存在的 正当根据 和刑 罚量设定 的合理依 据。报应刑作 为一种关 于刑罚
7、的 根据、目 的和本质 的比较 系统的刑 罚理论，认为 犯罪是 P D F 【收稿日期】 2011-03-24 【作者简介 】 朱明，男；杭州市萧山区人民检察 院公诉科助理检察员。 文 件使 用 p d f F a c t o r y P r o 试用版本 创建 ww. f i n e p r i n t . c n 1 62 宁波广播电视大学学报 2011 年第 2 期 P D F 一种 恶害，刑罚 则是社会 对犯罪这 种恶害行 为的恶的 反 应方 式；功利 刑作为一种 关于刑 罚的根 据、 目的和本 质 的比 较系统的 刑罚理 论， 则认为无 论刑罚对 已然之罪 的 事后 报应多么 公正，
8、都不 可能弥补 犯罪所造 成的恶害 或 者犯罪行为发生前的原状 刑罚不应当着眼于罪犯过去 的行 为，而应 当前瞻未来 的犯罪 行为，以预 防罪犯本 人 再次犯罪，并 防止 社会大众模仿犯罪。 具体结合到前科制度，首先，报应是前科制 度的 正义 性根 据：“没有 再犯的犯罪行 为 , 就 不存在对行为人 处罚 的根据。” 现代报应理论认为，犯罪的危害性由 客观 危害 和可 谴责性组 成，刑罚的 严厉程度 应与已然 之罪的危 害 性相当；再犯和初犯相比，其客观危害固然相差无几，但 是再犯者忽视国家 对其 上次行为的否定评价和道义非难， 基于 自己的自 由意志 再次选择 了犯罪，其主 观上的可 非
9、难性 比初犯大 ，因此再犯 之罪的危 害程度就 比初犯之 罪 的危害程度大 ，其所接 受的刑罚自然应比初犯大， 在现 行刑中，累犯 从重处罚制度，就是其中典型。 其次，功利是前科制度的目的性根据。国家 设立 前科 制度 ，其目的 还在于通过 对再犯 的比较 严厉的处罚 ，预 防其 再次犯 罪，并且预防 其他初 犯者成 为再犯。而之 所 以对 再犯有必 要予以 比较严厉 的处罚，是因 为再犯者 具 有比 较大的人 身危险 性。 人身危险 性是指刑 罚法规中 规 定某行为为应 罚行为，即或是 无责任能力者阻却刑罚，但 对此 法有规定 刑罚的 行为有将 反复实施 的盖然性，亦 构 成社会危 险性 。
10、重复犯罪的人的人 身危 险性是明显的， “对于重复犯罪 , 人们的目标不是法 律规定的某种行 为的 责任 者，而是 犯罪者主体 ，是显示 其怙恶不 悛本性的 某 种意 向，渐渐 地，不是罪 行， 而是犯罪 倾向 成为刑法 干 预的对象 “ 二、前科消灭制度及其理论依据 前科消灭制度是指具有前科的人，经过一定 的法 定程 序宣 告其犯罪 记录被 注销，恢复其 正常法律 地位的一 种 法律 制度，前科 消灭的制 度是意味 着刑罚事 后效果的 消 灭 。前科消灭之后，将对当事人产生一系列积 极的 法律 后 果：（ 1）当事人在法律 上不 得在视为罪犯，社 会不 应对 其歧视，同时所有合法权益自然恢复
11、 ；（ 2）恢复 因其 犯罪 和有前科而丧 失或被限制的政治权利和民事权利；（ 3）重 新犯罪时，前科不能作为从重处罚的 情节；（ 4）任何 单位 或个人不得以 当事人曾经犯罪为由，对其 就业 、就学、担 任公职等采取 歧视待遇。 我国已经在法律上明 确规 定了 累犯 制度、前科制度 , 与国外一 些国家的刑事 立法相比， 不同 的是尚 未建立完 整的前科 消灭制 度。那么，前科 消 灭制 度是否 有其存在 的必要呢 ？下面 ，笔者 将从法理 和 刑理两个角度 对此进行分析。 任何一项刑事范畴的法律制度，若从法理的 角度 观照 和省 察，都必须 契合某些 超越特定 社会结构 和经济结 构 相对
12、 性的基 本价值。否则 ，其存置 的正当性 与合理性 就 值得质疑。从整体上而 言，前科 消灭 是一种体现公正性、 文 件使 用 p d f F a c t o r y P r o 试用版本 创建 符合功利性的刑事制 度。 公 正是 人们追求的一个崇高的价值、理想和目标。公 正的 含义在不 同时代有 着不同的 内涵，在不同 领域有各 自的重点，但这并不意味着公 正的 非现实性，恰恰相反， 这说 明公正是 一个极富 有生命力 的社会性事 物，是现代 国家和社会须臾 不可缺少的价值准则 。在 某种 意义上， 正是 因为前科 的永久存 续有违公 正性或正义 性，因此前 科应当消灭，也因此前科消灭制度
13、才有存置 的生命空间。 我们 不能把行 为人曾经 犯过的罪。永 远当做其 现实束缚 的理 由。诚然。行为 人因犯 罪而承担 刑事责 任。包括承 受刑 罚的惩罚。这 是刑罚的 质的规定 性中惩罚 性的题中 应有 之义。但是当 行为人 承担刑事 责任后，并以 确实的 行动 证明其有 悔改表现 时，如果还让 其长期生 活在阴霾 的笼 罩之下，承受 实际的 惩罚，在相 当长的时间 内继续 遭受 犯罪所带 来的种 种报复，似 乎 “一日行 窃，终身为 贼”，不 仅无力摆脱目前不利的境遇，而且即使有善行亦 得不 到善报，前 科永久 不灭，时刻幽 灵般或 隐或现，成 为有 前科者永 远不能和 正常人平 等的
14、梦魇，这 不能不说 有失 公正，因而作 为救济 这一弊端 的前科消 灭制度，在 此意 义上就具 有了公正 性的蕴 涵。应该 说，前科 消灭的 社会 公正性，实质 上是一 个关系范 畴，国家与前 科人员 是这 一特殊关 系中的对 立主体，因前 科消灭公 正性的存 在而 使得双方 剑拔弩张 的紧张关 系得以缓和 ，两者之间 深沉 的张力得 以消解，因而 有利于增 强刑法对 受刑人的 诱导 力和亲和 力。 前科消灭 制度则正 是国家通 过抹销前 科的 方式为前 科者改变 现实境遇，使 其平等地 参与社会 竞争、 享有权利、不 受他人 漠视而提 供的制 度安排，无 疑涵摄着平等性的价 值意 蕴。 前
15、科消 灭所符合的功利性，则更侧重于对 国家的功利 性。所谓功利，是指任何客体的这么一种性 质：由 此，它 倾向 于给利益 有关者 带来实 惠、好处、快乐、利 益或幸 福（这些含义也相同）；如果利益有关者 是一 般的共同体， 那就 是共同体 的幸福，如 果是一个 具体的人 ，那 就是这 个人的幸福。 前科消灭有利于彰显国家恩德，增强公民 对法 律的忠诚 感和信赖 感。前科消灭 制度能让 有前科者 切实 体悟到法 律是代表 和保护其 利益的，对于 他们国家 和社 会并没有 断绝他们 的自新之 路，只要其不 愿再作浪 子，那么 就是可以 回头。这无 疑在潜 移默化中有 利于增 强国 家法律对 这些特
16、殊 群体的影 响力和亲和 力，使其懂 得珍 惜来之不 易的机会 。另外，前科 消灭也有利 于抚慰 人民 心灵，维护社 会和谐。当 有刑事 前科的人员 永远只 能生 活在罪犯 身份的阴 影之下，承受 各种不利 的痛苦煎 熬，看 不到新生 的希望，看 不到光明 的前景，那 么长此 以往只 会使本人 及其亲友 产生累积 的愤恨情绪 以及对社 会的不满，有的甚至会铤而走 险，对社 会进 行疯狂报复， 这些 无疑会影 响到社会 的和谐 与稳定。反之 ，如 果在国 家 立 法中设置 有前科消 灭制度，使 他们看到 希望，看到 www. f i n e p r i n t . c n 法学思考 朱 明： 未
17、成年 人前科消灭制度探析 63 P D F 光明 ，那么就能 极大地缓 解犯罪人 及其亲友 与社会的 矛 盾，释放其不满情绪，从 而有利于保障社会的和谐稳定。 前科消灭作为一项刑事制度，归根结底 ，其 存置 不能 没有 刑理根 据的支撑，前 科在刑 法意义 上的效果，主 要 表现 为当前科 者再犯时所 引发的规 范评价的 严厉与刑 量 的增 加；而前 科的消灭， 则 与之相 反，在前 科者经过 一 定的 等待期且 行刑效 果得到确 证的情形 下，通过消灭 这 种从严评价效 应为其提供救济途径。 报应论主张：“社会报应观念是刑罚赖以存在的 正当 根据 ，刑罚是 为惩罚犯 罪人、谴责 犯罪而 存在
18、，刑罚 只 能以 既已实施 犯罪的 人为唯一 对象，刑罚的 轻重取决 于 已然 的犯罪 的严重性 程度。一言 以蔽之，刑 罚是对已 然 的犯 罪的回顾。” 行为人承受 刑责而使报应的要求 得到 了实 现，不存 在再度报 应的问 题。实际上， 前科永久 存 续，让 行为人在 承受刑 责 后继续受 到各种资 格与权利 的 限制 或剥夺， 从报应的角 度看来， 是让行为 人因同一 犯 罪而 再度受 罚，亦即是与 世界各 国普遍 遵行：任何人 不 因同 一犯罪而 再度受 罚的法律 格言相违 背。对同一犯 罪 反复 处罚，意味 着超出一 般人的一 报还一报 的报应观 念 进行 惩罚，因 而违背了 公平正
19、 义观念。不 仅如此，对 同 一犯 罪反复处 罚，实际上 等于任何 犯罪没有 差异地受 到 处罚。 预防论又 称目 的刑主义、 相对理 论，强 调刑罚的 施 加在 于目的。 刑罚的目的 并不在于 对犯罪的 报应，而 只 是一 种手段， 通过这一手 段以达预 防犯罪保 护社会的 目 的。 刑罚针对 未然之罪而 发动，目 的是刑罚 施加的出 发 点和 归宿。 从预防 论的角度考 虑，前科在 一定期限 内 存续 不仅是合 理的，而且 也是必要 的，对于 预防犯罪 也 不无 积极的意 义。但如果 前科无限 期地存续 ，永久无 法 消灭 ，效果则 会适得其反 ，将会产 生极为严 重的负面 影 响， 预防
20、犯罪 、防卫社会 的目的也 终将难以 实现。前 科 永久 存续不利 于特殊预 防，前科永 久不能消 灭， 如影 随 形， 伴随前科 而来的是一 系列资格 与权利的 限制或剥 夺 以 及社 会的 歧视，这 无形 中会 给犯 罪人更 生造 成压 力， 使其 对前途丧 失信心，悲 观失望、 自暴自弃 ，有的甚 至 会重 新犯罪。 也就是说， 曾经被定 罪量刑这 一前科事 实 的无 限期存在 ，切断了犯 罪人回归 社会的道 路，断绝 了 行 为人 意图彻 底悔 过自 新和回 归正 常社 会生活 的希 望， 使 犯罪 人被 社会公 众假 定为 永久 的反 社会者 。可以 说， 无期 限存在而 不能消灭的
21、 前科记录 对于犯 罪 人的消极 影 响， 主要还在 于排除其回 归社会的 可能性， 从而增进 其 再次 犯罪的可 能性，而不 是行为人 再次犯罪 时所带来 的 定罪 量刑等诸 多负面影响 。 前 科永久存续 不利于一 般 预防 ，首先因 为前科永久 存续将犯 罪人，包 括那些主 观 恶性 不大造成 的犯罪后果 轻微且也 完全悔过 迁善的犯 罪 人， 永久地隔 离于社会正 常生活之 外，有违 一般社会 道 文 件使 用 p d f F a c t o r y P r o 试用版本 创建 德理念 ，这不仅 不利于一 般预防， 反而会激起 公众对法 律的藐 视，让其感受 到法律的严 苛以及对前 科
22、者的同 情。 其次， 对于许多 在前科存 续期间内 已迁恶从 善、积极悔 改甚或 有立功表 现的前科 者，如果 永远将其拒 斥在社会 之门外 ，让其饱 受痛苦煎 熬，不仅 会挫伤这些 人更生的 积极性 和上进心 ，同时也 会累及前 科者的亲属 及其关系 密切的 人。 三 、未 成年人犯罪的司法困局 当 前我 国未成年人犯罪制度的指导思想和原则，基本 符合当 今世界非刑 罚化、非监 禁化、轻刑化 潮流的 , 但 在司 法实践中 却与指导 思想相距 甚远，形成先 进法治思 想与司法实践严重脱 节的 局面。 我 国未 成年人犯罪司法理论尚非常薄弱；未成年人刑 事政策 在价值理 念和实践 模式上的 附
23、属性有余 而独立性 不足 , 对于未成年 人犯罪的 实际治理始 终未脱离 “小成 年人” 的主体概 念旧思 维和 “以刑罚 为基础” 的 处理模 式，规范未成年人司 法方 面的立法显著不足。 由 于现 行未成年人刑事司法宽严相济视域下，我国未 成年人 犯罪检察 制度的完 善法规范 基本上依附 于普通刑 事司 法，而普通刑 事司法 在这方面 的专门规 定不多，也 失之 于原则，缺乏 可操作 性，导致未 成年人刑事 司法实 践的 规范缺失。目 前没有针 对未成年 人特点而 制定的专 门的 未成年人 刑事法律。未 成年人刑 事检察部 门办案还 都是依 照刑法和刑 诉法进行。从 实体法来 看 , 现行
24、刑法 对涉及 未成年人的条款主要 反应在总则的 第 17、 29、 49 条以 及分则的 有关条文 使用内容 上。以上这些 都是刑法 的原则 性规定 , 因此 , 难以统一把握对 未成年罪犯的科 学量刑和处罚。 刑 事司 法制度以追究和惩罚 犯罪为主要目标 , 基本上 可以 认为是 “淘 汰型” 司法 制度。虽然 目前的主 流思想 均强调未成年人司法 制度 本质上是保护性、预防性的，但 是未成 年人司法制 度的刑事司法 制度设计 , 难以摆脱追 究和 惩罚犯罪 的价值诉 求。在未成年 人刑事司 法保护方 面， “政法一 条龙” 与“社会一条龙” 存在各自为政的 缺陷，在 目前的未 成年人 司法
25、困局 之中，通过建 立相应 的未成年人前科消灭 制度 予以突破不失为一条途径。 四 、未 成年人前科消灭制度的必要性 未 成年 人处在从儿童期到成年期的过渡 期，其犯罪原 因与 成年人不 同，未成年 人生理虽 基本成熟 ，但 由于社 会化程度的局限，文化知识特别是社会知识 相对粗浅，辨 别是 非善恶及 控制自己 行为能力 差，身心的不 成熟又导 致其 容易受负 面影响，往 往是一失 足成千古 恨，较之成 年人 更容易走 上违法 犯罪道 路。同时，社会 政治、经济 以及 未成年人 的成长环 境、家庭教育 等外在因 素都会对 www. f i n e p r i n t . c n 64 宁波广播
26、电视大学学报 2011 年第 2 期 P D F 其成长产生影 响。我们不应该把 责任 都归咎于未成年人， 无限 制地保留 前科则会给 未成年犯 罪者贴上 犯罪的终 身 标签 ，引起严 重的负面效 应，将给 未成年犯 带来长期 的 消极影响，在求学、就业、生活等方面 带来 诸多困难，响 他们 重新做人 的信心，延 缓他们复 归社会正 常生活的 进 程，甚至可能 使他们会成为社会新的犯罪隐患。 确立前科消灭制度，取消刑事污点，给予主 观恶 性不 深、可 塑性强、改 造性大的 未成年 人适当的 再回归社 会 的机 会，促进 对他们的教 育和感 化，使其从 过去的犯 罪 阴影 中彻底地 摆脱出 来，
27、 为其改过 自新创造 有利的客 观 外部 条件，重 新塑造自 己的人 生。可见，建 立未成年 人 前科消灭制度 意义非常重大。 近年来，党中央在总结长期以来预防犯 罪、控制 犯罪 实践 基础上， 提出了宽严 相济的 刑事司 法政策，实施 宽 严相 济的刑 事司法政 策，既有力 地打击 犯罪，维护法 律 的权 威和尊 严，又充分重 视依法 从宽的 一面。而对未 成 年 人来说，更 重要的 是体现 刑事司 法“宽” 的一面 。构 建和 谐社会需 要我们 宽容地对 待犯罪未 成年人，我国 已 基 本形成 了 “教育、感 化、挽救” 的 方针以 及 “教育 为 主、惩 罚为辅” 的 原则，对未 成年
28、人的法 律干预，也 不 再是 为了惩 罚而惩罚，而 是通过 惩罚达 到教育、改造 的 目的，使其成 为一个正常的社会公民。 刑事处罚的首要目的不在于惩罚犯罪 ，而在 于预 防犯 罪和 改造犯 罪，这是目前 各国的 普遍共 识， 尤其对于 生 理、心理均处于发育阶段的青少年罪犯来 说，更是如此。 对于 心智尚不 健全的 未成年人 来说，犯罪往 往不是罪 大 代恶 极的表 现，绝大多数 是偶犯， 没有不可 饶恕的人 身 危险 性。未成年 人道德体 系的建构 是在试行 错误中得 以 完善 的，惩罚 并不是坏事 ，它帮助 未成人理 解对行为 后 果所 应负的 责任，建立起 码的责 任意识，对 于曾经犯
29、 过 罪的 未成年人 而言，这种 意识所形 成的应有 的罪责感 是 自觉抑制越轨 冲动的道德基础。 犯罪人从来不是天生的，而是由 社会制造的，“犯罪 人的 产生过程 是一个社区 对有不良 行为的少 年作出一 定 程度的消极反 应 , 迫使其对这 种消极反应产生认同 , 从而 逐渐走上犯罪 道路的互动过程。” 对于一个插 上前 科标 签的 未成年 人，要想重新 健康地 生活，所面 临的困难 比 其他 少年要 大得多。最可 怕的后 果是，最初 有轻微不 良 行为 的未成 年人，由于被 贴上了 犯罪的 标签，受到社 会 大众 的排斥， 不能参加正 常的群 体活动，唯 一的出路 就 是同 那些和自 己
30、有着 同样情形 的未成年 人交往，从而 在 犯罪 的泥潭 中愈陷愈 深。这时候， 少年犯就 迫切需要 未 成年人前科消 灭制度的帮助。 在世界范围内，未成年人犯罪问题已经引起 了国 际社 会的 普遍重视 ，许多国家 已先后建 立了未成 年人前科 消 灭 的法律 制度：如日本 少年法 规定，少年 犯刑期 执 文 件使 用 p d f F a c t o r y P r o 试用版本 创建 行完 毕或免予 执行，适用 有关人格 法律的规 定，在将来 得视为未受过刑罚处 分；澳大 利亚 青 少年 犯罪起诉法 规定，警方对未成人的犯罪记录不能保 留到 其成年之后， 18 岁以后必须销毁， 若被法院宣告
31、无罪释放的，该青少 年犯罪的一切案件档 案资 料，也必 须销毁。美国青少年 犯教养法 第 5021 节规定，对原定最大限度刑期届满前 的被 送交的青 少年犯实 行无条件 释放时，原定 罪自动取 消；德国现行的 少 年法 院法 第 97 条规定，如果少年 刑事 法官确信，被 判处少年 刑罚的少 年犯用无 可指责的 行为 证明自己 是一个正 直的人，他 就以官方 的名义，或 者根 据被判刑 的犯罪分 子家长或 法定代理人 的申请，宣 告取 消刑事污 点。根据检 察官的申 请，或者在提 出申请 时，被判 刑的犯罪 分子尚 未成年的 情况下，根据 少年刑 事 诉讼办 理机 构的 代表 的申 请，也可
32、以取 消刑 事污 点； 瑞士刑法第 99 条也规定了对未成年人犯罪处罚记录之 注销 的制度。此 外，法国刑 事诉讼法 典、英国的 前 科消 灭法 也规定 了撤销 犯罪记录 的制度。有些 国家不 仅对 未成年人 的前科消 灭予以肯 定，而且对成 年人犯罪 也规定了有条件的前 科消 灭，如蒙古 国刑法典。可以 说，对未 成年人犯 罪的前 科进行消 灭，已是世界 各国大 势所 趋。因此，我国 应当借 鉴国外相 关立法 规定，尽快 建立 适合我国 国情的未 成人前科 消灭制度，为 我国未成 年人的健康成长，积 极创 造良好的法制环境。 五 、未 成年人前科消灭制度设想 我 国目 前没有建立未成年人犯罪
33、前科消灭制度，但从 刑事立 法到司法 实践都体 现了对未 成年人犯罪 从宽处理 的规定。如刑法第 49 条规定，犯罪时不满 18 周岁的人不 得适用死刑。第 17 条规定，已满 14 周岁未满 18 周岁的 人犯 罪，应当从轻 或减轻处 罚。预防未成 年人犯罪 法 第 48 条规 定：“依法免予刑事处罚、判处非监 禁刑 罚、判 处刑 罚宣告缓 刑、假释或 刑罚执行 完毕的未 成年人，在 复学、升学、就业等方而与其他未成年 人享 有同等权利， 任何单位和个人不得 歧视 。” 在司法实践中，改革和创新 了多 种救济措 施。例如一 些法院在 刑罚处罚 上，扩大免 予刑 事处罚和 缓刑的适 用，力图为
34、未 成年犯罪 人营造良 好的改造环 境；有的试用 “暂 缓判 决，观护帮教”，将庭 审后 的未成 年人放 到社会 中，观察、帮 教、 辅导，视其 悔改 表现决定 是否判决 。有些检察 机关拓宽 “不 起诉裁 量权”，创设 “社会服务令” 制度， 终止 诉讼。 事 实上 ，在目前的司法实践中，也有部分地方已开始 未成 年人前科 消灭制度 的实践，乐 陵、彭州法院 等均开 始尝试 “未成年人轻罪消灭”，将前科消灭的范围划严格 划定 在未成年 人违法行 为、过失犯罪 及危害性 不大的轻 微刑 事犯罪，但将 前科消 灭后重新 犯罪构成 累犯的，涉 及 危 害国家安 全的犯罪 、毒品犯罪、 严重暴力犯
35、罪的首 要分子、主犯等主观 恶性 程度较深的犯罪排除在外。 在 目前 的条件下，可 以从 主体条件、适用条件、审查 程序、法律后果等方 面对 该制度进行设想。 www. f i n e p r i n t . c n 法学思考 朱 明： 未成年 人前科消灭制度探析 65 未成年人前科消灭 适用对象是指 犯有前科的未满 18 周岁 的未成 年人，勿庸置 疑。但是 对于什么 样的前科 可 以消灭，存在 争议。 在目前可以参照的实践范例中，率先提出未 成年 人的 前科消灭办法实行 方案 的石家庄市长安区法院中认为，初 次 犯罪、犯罪 情节轻 微、被判处 管制、拘 役、三年以 下 有期 徒刑适 用该制
36、度；彭 州法院 的认为，仅 有被判处 免 予刑 事处罚的 、被判缓刑 考验期满 没有故意 犯罪的以 及 被判 管制、刑罚 执行完毕 后一年内 没有故意 犯罪的这 三 种情形才适用 该制度；乐陵法院 的适 用条件则比较宽松， 认为 除危害 国家安全 的犯罪、毒 品犯罪、严 重暴力犯 罪 的首 犯、主犯 及累犯外都 可适用 该制度。笔 者认为在 目 前刚 起步的 阶段，应当采 用严格 一些的 条件。尤其是 对 犯罪性质较为 严重的，如危害国家安全罪 、毒品犯罪、严 重暴 力犯罪的 首要分 子、 累犯等主 观恶性较 深的犯罪 设 置永久性存在 ，不可消灭。 一般认为，未成年人前科 消灭制度主要针对
37、的是 已经 确实悔改的失 足未成年人，如 何认定其已经确实悔改，首 先，必 须具有 悔改表现， 表明其改 过自新， 不致再危 害 社会 ：没有再 次故意犯罪 或实施 违法行 为； 日常行为 符 合社 会道德规 范；定期向 考察机构 报告行为 状况和思 想 动态；积极参 与社区服务、社会公益活动等等。 其次，应当 参照缓 刑制度 ，规 定一 个相应 的考验 期 限，考 验期限 的长短因充 分考虑 未成年 人年龄、所犯 罪 行的 轻重 等各种因 素。同时，也应 当考虑 到，毕竟未 成 年人 主 观 恶性通常 较小，可塑 性强，刑期 较低 （多为 缓 刑），且多为在校学生或刚刚步入社会 的人 群。考
38、验 期不 宜过 长，否则 可能影响 到其正 常升学、就 业等，不能 有 效地起到保护 作用。 出于对未成年人合法权益的保护，提起未成 年人 前科 消灭 程序的 主体应当 尽量宽泛 ，可以为 其本人、其法 定 代理人、监护 人、其成年近亲属、亲友、其社区 责任 人。 申请人应当向本案的一审法院提出申 请。这 样做，既 能圆 满的解 决管辖权 问题，也有 利于节 约司法成本 。同 时法院对于前 科消灭的申请应 及时作出受理决定。 一般情况下应当由受理的人民法院作 出裁 决，但 应该 建立 一个配套 性的评 估体系，即由 专门机构 对犯罪人 在 考验 期限内的 悔改表 现作出评 价，了解其是 否尽力
39、履 行 了因犯罪对国家和 公民 所造成的经济损失的赔偿义务，是 否达 到了遵 纪守法，不致 再重新 违法犯 罪等情况，其 结 果将成为受理 法院作出裁决的依据。 科报 告义务免 除， 前科人不 须向任何 组织和个 人报考前 科；同时也不适用累 犯制 度。 六 、结 语 未 成年 人前科消灭制度在我国是一个全新的制度 ， 虽 然争 议很多，但是 实践反 响强烈。对 未成年犯罪 者这一 特殊 的社会群 体，我们在 坚持有法 必依的同 时，适当地 渗透一点人文主义的 精神 ，将更有利于 对未 成年人教育、 感化、挽 救，通过前科 消灭制 度卸掉 失足青少年 的心理 包袱，为他们的未来敞开大门，将“前
40、科”变为“前途”。 这一 制度与区 别对待、宽严 相济的刑 事政策和 构建和谐 社会 的目标相 符，保障了 未成年人 的人权，顺应 了国际 青少年法学的趋势， 促进 我国刑事法律走向完善。 【注释】 1 于志 刚刑罚消灭制度 研究 M 北京：法律出 版社， 2002： 611、 2 Markus Dubber. The Unprincipled punishment of Re- peat Offenders： Acritique of Califomia. Habitual Criminal Statute J. Stanford Law Review, 1990（ 143）： 204-20
41、5. 3 甘雨沛，何鹏外国刑 法学 M 北京：北京大 学出版社， 1985： 667. 4 米歇尔福柯规训与 惩罚 M 刘北成，杨远 婴，译北京：生活读 书 新知三联书店， 1999： 111. 5 日 西原春夫刑 罚总论（改订准备版）（下卷） M . 成文 堂， 1995： 540. 6 马克昌，等刑法学全 书 M上海：上海科学 技术文献出版社， 1993： 684 7 陈正 云刑法的精神 M 北京 ：中国方正出版 社， 1999： 79. 8 英 边沁道德与立法原理导论 M 时弘殷译 北京：商务印书馆， 2000： 58. 9 邱兴隆，许章 润刑罚学 M 北京 ：中国政法 大学出版社， 1
42、999： 29 10 张明楷 刑法格 言的 展开 M 北京： 法律出 版社， 2003（ 2）： 294 11 张 小虎刑 法的 基本 观念 M 北京： 北京大 学出版社， 2004： 88 12 于志刚简论前科 消灭 的定义及其内涵 J云 南大学学报 （法学版）， 2002，（ 4） 13 姚建龙长大成人 ：少年司法制度的建构 M 北京：中国人民公安 大学 出版社， 2003： 92 14 刘 朝阳从犯罪标签理论的 角度看刑法第 100 条 的规定 J山东公安专科学校学报， 2004，（ 3） P D F 一旦被 认定为 前科消灭， 犯案未成 年人法 律人格 恢 复；未 成年人 犯罪档案管 理部门 将销毁 其犯罪记录 ；前 文 件使 用 p d f F a c t o