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1、未成年人前科消灭制度研究 重庆大学硕士学位论文 (专业学位） 学生姓名：蒋继坤 指导教 师 ： 陈 忠 林 教 授 学位类别：法律硕士 重庆大学法学院 二 _二年四月 Research on the Elimination System of Juvenile Criminal Records A Thesis Submitted to Chongqing University in Partial Fulfillment of the Requirement for the Professional Degree By Jiang Jikun Supervised by Prof. Chen
2、 Zhonglin Specialty: Juris Master Law school of Chongqing University, Chongqing, China April, 2012 摘 要 前科是一个人曾经有犯罪的法律事实，基于前科，可以剥夺或者限制犯罪人 的某种权利和资格，从而在一定程度上起到特殊预防的目的。然而前科的存在， 无疑给犯罪人永久性的贴上了 “ 犯罪人 ” 的标签 ,让那些彻底悔改的前科人永远无法 摆脱耻辱的犯罪记录。最高人民法院在人民法院第三个五年改革纲要 (2009-2013)中明确提出 “ 配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪记录消灭制 度，明确其条件、期限
3、、程序和法律后果 ” ，由此，探索建立未成年人前科消灭制 度成为司法界工作的重点。伴随着少年司法改革的进一步深入，未成年人前科消 灭 制度的构建也成为必然趋势。 2011年刑法修正案（八）的颁布，标志着我国从 立法上正式确定了免除未满 18周岁未成年人所犯轻罪报告义务，但没有就有关期 限，程序等内容作出明确规定。但是免除前科报告义务只是未成年人前科消灭制 度的一个方面，仅仅免除未成年人前科报告义务还不够。前科给未成年犯罪人带 来的严重不利后果仍未得以消除。 未成年人前科消灭制度的构建不仅是我国刑罚消灭领域的一大突破，更将是 少年司法改革的一大成果，也会是社会保护未成年人理念的重大胜利。笔者在综
4、 合分析未成年人前科消灭制度的理论根据，实践中必要 性、可行性的基础上，以 探索出一套切实可行的操作程序及相关配套制度。 本文的论述分为四大部分： 第一部分，通过探讨前科有关的概念和理论，明确前科制度存在的价值及其 不利后果，然后对比分析前科消灭的概念，并对前科消灭与前科不报告进行了区 分和说明，为后文的分析探讨奠定理论基础。 第二部分，分为两个板块来对未成年人前科消灭制度的现状进行考察分析。 第一个板块为国外未成年人前科消灭制度考察，对几个有代表性的国家（或组织） 对该制度的规定详细阐述，为我们国家未成年人前科消灭制度的构建提供一些借 鉴。第二个板块为国内 司法实践探索的考察，分别将各地司法
5、实践的情况予以总 结，为后文的制度设计做铺垫。 第三部分，对构建我国未成年人前科消灭制度的必要性与可行性进行详细分 析。必要性分析是为了明确为什么要构建未成年人前科消灭制度，也就是说构建 未成年人前科消灭制度有什么重大意义。随后进行了制度构建的可行性分析，从 理论、法律、未成年犯罪人的特殊性以及前科消灭的实践情况等四个方面探讨了 我国 a前构建未成年人前科消灭制度的可行性。 第四部分，是对构建未成年人前科消灭制度的设想，从未成年人前科消灭制 I 度的适用条件、未成年人前科消灭的方式、未成年人前科消灭的程序、未成年人 前科消灭的法律后果以及构建未成年人前科消灭制度的配套措施等五个方面，详 细阐述
6、了整个制度的构建设想，以期对我国未成年人前科消灭制度的建立和完善 提出一些建议和思路。 最后，笔者做一总结，并对未成年人前科消灭制度在我国的建立和完善进行 了展望。 关键词：前科，前科消灭，未成年人前科消灭制度，构建设想 ABSTRACT The criminal record is that a person has the legal facts of the crime which plays a special objective of prevention to a certain extent based on its deprivation or restriction of c
7、ertain rights and entitlements of the perpetrators. However, there is no doubt that the existence of criminal records label McriminalM labels to the perpetrators, so that the repentances who have the criminal records will never be able to get rid of the stigma of a criminal record. Supreme Peoples C
8、ourt put forward clearly to conditionally building the system of eliminating minor misdemeanor records matching up with the relevant departments, making its conditions, duration, procedures and legal consequences definitely in the Peoples Court Third Five-Year Reform Program (2009-2013), which makin
9、g the exploring of the establishment of the criminal records of minors eliminate system become the focus of the work of the judiciary. And we also believe the establishment of the system becomes an inevitable trend with further reform of juvenile justice, minor criminal record Abolishment. The promu
10、lgation of the 2011 Criminal Law Amendment (Eight) indicates that China has legislation to formalize the obligations of exempting the misdemeanor reporting committed by minor less than 18 years of age, although not making specific provisions on the relevant period, the program content. But the oblig
11、ations of removing the criminal record reporting is just one aspect of the eliminating the Minors Criminal Record system, which is not enough because that the serious adverse consequences of Criminal record to the juvenile perpetrators yet to be eliminated. The establishment of Minors criminal recor
12、d Abolishment is not only a major breakthrough in the eradication of our penalty field, more will be a major achievement of the juvenile justice reform, and will be a major victory of the concept of social protection of minors. The author explores a practical operating procedures and related systems
13、 in the comprehensive analysis of the Minors Criminal Record Elimination System theory and on the basis of the social necessity, feasibility in practice. The exposition of this paper is divided into four parts: In the first part, get to know the value of criminal record system and its adverse conseq
14、uences, then contrast and analysis the concept of the elimination of criminal records, and explain the distinction between the eradication of criminal record and not reporting criminal record by exploring the concepts and theories of criminal record, m which lays the theoretical foundation for later
15、 analysis Discussion. In the second part, inspect and analysis the status of the system on eliminating the minors criminal record by two sections. The first section, inspect the Elimination system of foreign minors criminal record and elaborate on the system requirements of a few representative coun
16、tries, to provide some reference to our national minors criminal record Abolishment. In the second section, investigate to explore the domestic judicial practice, respectively summarize the judicial practice of each region, laying the groundwork for the later system design. In the third part, detail
17、ed analysis to the necessity and feasibility of building the Elimination system of minor criminal records in China. The analysis for the necessity is to clear the reason of building the minor criminal record eradication system that is the great significance of constructing the system. Followed by a
18、feasibility analysis of the system building from four aspects, respectively, the theory ,the law, the special nature of juvenile delinquent and the practice in criminal records eliminated, etc. to explore the feasibility of building minors criminal record Elimination System. In the fourth part, imag
19、ine building the minor criminal record eradication system, which consists of five aspects: the applicable conditions, the manners, the programs, the law consequences and the supporting measures of the Elimination System of the Minors Criminal Records. Elaborate on the envisaging of the whole system,
20、 in order to make some suggestions and ideas on system building and improvement of the Chinas Elimination System of the Minors Criminal Records. Finally, the author make a summary and a forecast of the establishment and improvement about the Elimination System of Minors Criminal Records in China. Ke
21、ywords: Criminal record, Elimination of Criminal Record, Elimination System of the Minors Criminal Records, Construction Opinion IV 目 录 攸顧 . I 英文摘要 . III 1 目 U g. 1 2前科消灭制度概述 . 2 2.1前科的内涵 . 2 2.1.1前科的概念 . 2 2.1.2前科的价值 . 2 2.1.3前科带来的不利后果 . 3 2.2前科消灭的内涵 . 4 2.2.1前科消灭的概念 . 4 2.2.2前科消灭与前科不报告的区别 . 4 2.2.
22、3前科消灭的法律后果 . 5 3国外未成年人前科消灭制度的现状及我国的探索 . 6 3.1国外未成年人前科消灭制度考察 . 6 3.2国内司法实践的探索 . 7 3.2.1河北省法院的探索 . 7 3.2.2山东省法院的探索 . 8 3.2.3江苏省法院的探索 . 8 4构建我国未成年人前科消灭制度的必要性与可行性 . 11 4.1构建我国未成年人前科消灭制度的必要性 . 11 4.2构建我国未成年人前科消灭制度的可行性 . 11 4.2.1理论基础 . 11 4.2.2法律基础 . 13 4.2.3实践基础 . 14 4.2.4未成年人的特殊性 . 15 5构建未成年人前科消灭制度的设想 .
23、 17 S.1未成年人前科消灭制度的适用条件 . 17 5.1.1刑罚条件 . 17 5.1.2时间条件 . 17 5.1.3实质条件 . 18 5.2未成年人前科消灭的方式 . 19 V 5.3未成年人前科消灭的程序 . 19 5.3.1 申请程序 . 19 5.3.2审查程序 . 20 5.3.3确认程序 . 20 5.3.4执行程序 . 20 5.3.5监督程序 . 20 S.4我国未成年人前科消灭制度的法律后果 . 20 5.4.1犯罪记录消除 . 20 5.4.2法律评价改变 . 21 5.4.3免除前科报告义务 . 21 5.4.4恢复被剥夺的权利 . 21 S.5构建未成年人前科
24、消灭制度的配套措施 . 21 5.5.1发挥社区矫正制度的重要作用 . 21 5.5.2改革户籍与档案管理制度 . 22 5.5.3充分发挥检查机关的监督职能 . 22 5.5.4做好舆论宣传工作 . 22 5.5.5完善相关法律依据 . 22 6结论 . 24 致谢 . 25 参考文南犬 . 26 VI 1前言 我国古代教育家颜之推曾有句名言： “ 人在少年，神情未定。 ” 在现实生活中， 未成年人的不成熟、容易冲动，往往会使他们轻易触碰到法律的底线。但他们为 他们的无知所付出的代价是惨痛的，甚至是终生的。未成年人犯罪记录只能证明 他的性格曾经有缺陷。然而，我国现行的犯罪记录报告制度和犯罪记
25、录保留制度 有其不合理的地方。其忽略了青少年犯罪的特殊性质，是违背保护未成年人原则 及相关法律法规的。青少年犯罪多是初犯、偶犯，主观恶性、人身危险性一般较 小，可塑性强，经过教育改造他们完全可能洗心革面、重新做人。而前科的存在， 极大阻碍其积极的自我改造，对于其顺利回归社会是非常不利的。 a前，探讨如何构建我国的未成年人前科消灭制度，为未成年犯罪人改过自 新、复归社会提供机会和帮助，是一个紧迫的且意义重大的课题。未成年人前科 消灭制度的构建不仅是我国刑罚效果消灭领域的一大突破，更将是少年司法改革 的一大成果，也会是保护未成年人理念的积极践行。笔者在综合分析未成年人前 科消灭制度的理论根据， 实
26、践中必要性、可行性的基础上，借鉴国内外实践经验， 以探索出一套切实可行的操作程序及相关配套制度。 2前科消灭制度概述 博登海默曾说 :“ 概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。 ” 1因此， 要想更好地对我国未成年人前科消灭制度进行研究，必须准确界定前科的概念， 这是研究工作的基础。 2.1前科的内涵 2.1.1前科的概念 国外对前科的定义大致分为两种观点。一种认为，前科是由于行为人实施了 犯罪而被判处法律规定的刑罚这一事实所造成的该犯罪人的法律地位或法律状 态，即前科的成立有两个前提条件：一个是有罪宣告；另一个是被判处相应刑罚。 而另一种观点认为，前科仅以有罪宣告为前提，至于行为人是
27、否被处以刑罚或者 刑罚是否被执行，都不影响前科的成立。西方大多数国家比较认同此种观点，如 美国、英国、日本、德国等国家都是采取该种定义模式。 2 有关前科的定义，法律上并没有明确规定。理论界更是众说纷纭。笔者赞成 有罪宣告说，即仅有罪宣告就可认定有前科。笔者的理由是： 从前科的产生根 源来看，前科是因为行为人违反了刑法的规定，法院因而将其判定为犯罪。前科 的基础是已经实施了犯罪 ，而刑罚只不过是犯罪的后果。由犯罪后果来界定前科 在逻辑上是不合理的。 前科制度的主要价值在于特殊预防，防范犯罪人再次犯 罪。前科的存在是为了标示行为人的人身危险性。有罪宣告就表明了行为人所具 有的人身危险性，因而有罪
28、宣告也会构成前科。 在我国的司法实践中，犯罪记 录就是前科的同义词，有了犯罪记录，可以说前科就已经存在了。做了有罪宣告， 随之犯罪记录便会写入档案，也就是说前科生成了。 3 2.1.2前科的价值 前科的存在标示着行为人的人身危险性，会影响到对以后行为人再犯罪后的 具体量刑。对累犯从重处罚，就 是前科这一制度价值的具体表现。有前科的人再 犯罪，表明其人身危险性较高，对其从重处罚是正当的。因而，前科制度的存在 从一定角度来说，也是有利于维护刑罚的正当性。 4 我国刑罚的目的在于预防犯罪，按具体对象的不同可划分为一般预防和特殊 预防。一般预防，指防止没有犯罪的社会成员实施犯罪行为。特殊预防指对犯罪
29、分子依据刑法进行惩罚和改造，防止曾经犯罪的人再次违法犯罪。 5前科制度的存 在价值也可以从一般预防与特殊预防两方面来分析。从一般预防方面来分析 ， a 社会大众看到由于前科的存在给犯罪人带来的许多不利后果和 限制时，尚未犯罪 2 的人便会控制自己自觉抵制犯罪。从特殊预防方面来看，由于前科的存在，会给 犯罪人带来很多限制，有生活，就业，行为方面的诸多限制，犯罪人为了不使自 己的利益再次得到限缩，也会主动克制自己不会再次犯罪。 2.1.3前科带来的不利后果 从前科制度的发展历史来看，前科的存在只会给有前科的公民带来消极的后 果，而且是难以磨灭的不利后果。 6这种后果主要包括以下两个方面。 其一，法
30、律后果。前科引起的法律后果按照法律类别的不同可以分为两类： 一种是民法或行政法上的后果。有前科者因为前科而丧失一定的民事或行政上的 权利或资格。根据我国的相关法律规定，受过刑事处罚的人很多权利会被剥夺， 有的职业资格也会被取消。在我国，曾因犯罪受过刑事处罚的人不能担任法官、 不能被录用为公务员，不予颁发律师资格证、教师资格证，等等。另外一种则是 刑法上的后果，即前科被作为新罪量刑的一个从重处罚情节。在我国前科所带来 刑法上的后果主要体现在对累犯以及特别累犯的规定。 其二，非法律性后果。如果说前科对当事人的法律影响是看得见的、摸得着 的“ 惩罚 ” 的话，那么前科对当事人的 社会影响则就如同空气
31、一般，时刻伴随在前科 背负者身边。一旦有了前科，行为人不仅可能丧失正常公民一般具有的重要权利 或资格，而且还会受到社会的普遍歧视，在学习、工作和生活诸方面会遇到不便 或者困难。 社会舆论对前科人就业的影响 社会对有前科的人员存在排斥心理，在社会生活中人们不愿与有前科人员接 触，各单位怕给自己添麻烦而不愿意雇佣他们，或是迫不得已雇佣也要处处设防， 生怕其再次犯罪。这种社会歧视现象，使有前科者很难与人建立正常的交往关系， 难以像正常人那样有同样的就业机会。 人的本质属性是社会属性，社会对于一 个人的认可和评价影响着个人的发展 和生活。而不良的社会评价则是背负前科者重新融入生活的最大障碍，有些刑释
32、人员虽然已经安排就业、有份稳定的工作，但是由于犯罪记录的存在而会遭遇同 事的歧视。他们很难得到认可和表扬，也就是说他们很难在单位立足或者是得到 发展。 前科永久存在使前科人难以正常生活 前科会给犯罪人带来公众谴责和歧视，它使罪犯失去了公众的支持、祖国的 信任和社会所倡导的友爱，使有前科者生活在孤寂痛苦压抑的状态中。前科是对 犯罪人来说一种隐形的耻辱，永远难以摆脱。对真心悔过的前科人来说，他们虽 然积极努 力改过自新，但是残酷的社会舆论、冷漠的同事歧视，让他们陷入黑暗 之中看不到光明，从而放弃回归社会。有前科的人无法忘记自己的身份，无论干 3 什么事情，总是畏首畏尾，总是缺乏应有的自信，生活对于
33、他们来说无异于一种 痛苦的煎熬。 7 2.2前科消灭的内涵 2.2.1前科消灭的概念 前科消灭，即把犯罪人的前科记录予以清除。前科的相关概念，在前文已经 做了具体说明。关于如何消灭前科，可谓是仁者见仁，智者见智，不同的学者从 不同的角度去分析，进而得出不同的见解。有的学者认为： “ 前科消灭是指当曾经 受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定及条件时，注销其有罪宣告或者罪及 刑记录的制度。 ” 8这个定义侧重于消灭犯罪记录。有的学者认为 “ 所谓的前科消灭 制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位 的一种制度。 ” 9这个定义强调有前科人在前科消灭后应该恢复正常的法
34、律评价， 原来被剥夺的权利和资格将会得以恢复。 笔者认为，前科消灭是指曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人，在刑罚执 行完毕或者赦免后，符合一定的条 件，经过一定的程序，将其犯罪记录予以消除， 恢复到正常人的状态。 1 2.2.2前科消灭与前科不报告的区别 我国刑法修正案（八）在刑法第一百条第二款规定： “ 犯罪的时候不满十 八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务 ” 。免除了报 告义务不等于前科消灭。因为免除报告义务，只是不用报告，但犯罪记录依然是存在 的。 刑法修正案 (八 )的规定只不过标示着我国在前科消灭制度的立法上开始起 步。这主要体现在以下几点：第一，在前科消灭
35、的立法上，仅仅规定免除报告义 务是不够的，这只是未成年人前科 消灭制度的一个部分，缺乏整体性。仅有这个 规定对于对未成年犯罪人的保护力度是非常有限的。第二，适用的范围过于狭窄， 仅仅限于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人。对于五年以上有期徒刑的刑 罚没有任何规定。对而且对于犯罪性质未作任何区分，显然是是不合理的。第三， 对于未成年人前科报告义务的免除没有规定何限制条件。这未能体现刑罚个别化 的原则，缺乏科学性。最后，对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年犯的前科 报告义务的免除的时间以及免除程序也未予以明确，缺乏操作性，给这个规定的 具体适用带来困难。 报告义务虽然免 除了，但公安、档案保管等
36、部门的相关记录还依然存在。有 些单位是可以杳询到的，因而未成年犯罪人在就业时依然要受到很多限制，这无 疑对于他们的发展还是很不利的。因而从对未成年人的保护和有利于其发展的角 4 度来说，整个未成年人前科消灭制度需要在法律中逐步作出明确完整的规定并加 以完善，不能仅仅局限于只言片语的散乱规定。 2.2.3前科消灭的法律后果 前科消灭的法律后果主要分为四个方面，分别为犯罪记录消除、法律评价改 变、免除前科报告义务和恢复被剥夺的权利。以上四个方面将在下文进行详细阐 释。 5 3国外未成年人前科消灭制度的现状及我国的探索 3.1国外未成年人前科消灭制度考察 由于社会背景和发展环境的不同，国外在未成年人
37、保护实践方面是领先的， 在法律方面也有相对细致完善的具体规定。 1、 联合国少年司法最低限度标准规则第二十一条第二款规定 :“ 少年罪犯的 档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用 ” 。 1:1:1 2、 口本 1948年少年法第六十条规定： “ 少年犯刑期执行完毕或免予执行， 适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。 ” 11 3、 德国在德意志联邦共和国少年法院法中对未成年人前科消灭制度的规 定很全面。依据该法，未成年犯罪人前科消灭需要具备以下实质条件：行为无可 挑剔，具备正派品行。前科消灭申请主体：本人、其监护人或法定代理人，也可以是 经办检察官，此外还附加规定如果本人提出申请
38、时还是未成年人，那么少年法院 帮助机构的代表可以代替其提出前科消灭申请。时间条件：消除前科记录命令只 能在执行刑罚 2年以后或刑罚被免除以后做出。第一百条规定：被科处两年以下 少年刑罚，因其刑罚或其余刑在缓刑届满后消灭的，法官应宣布前科记录视为已 消除。 12 4、 瑞士虽然没有专门的法律来规定未成年前科消灭问题，但在联邦刑法典 中的具体法条有对该问题的规定。规定被附条件执行刑罚的少年，如果在考验期 届满前经受住考验的，没有再犯罪不用再经过其他额外的程序，审判机关就会 将其犯罪记录注销。并且还规定申请人在结束教育处分时如果年龄已经满 20岁的， 审判机关会相应的缩短注销期。 13 5、 俄罗斯
39、在俄罗斯联邦刑法典 对前科消灭问题的规定比较细致。其中对 成年人犯罪前科消灭相关问题规定的特别全面。前科消灭的适用范围 :从缓刑、剥 夺自由刑以下刑罚到特别严重的犯罪都在前科消灭范围，可以说，俄罗斯对前科 消灭适用是最为广泛的。规定相应的考察期限分别为： 1.缓刑没有考验期，即缓刑 期满就可以申请前科消灭。 2.剥夺自由刑以下刑罚考验期为一年。 3.因轻罪或中等 严重的犯罪被判剥夺自由刑的考察期限为服完刑后三年。 4.严重犯罪被判剥夺自由 刑的考察期为服完刑后六年。 5.特别严重的犯罪被判剥夺自由刑的考察期为服完刑 后八年。另外，为了鼓励有前科者积极改过，回归社会，该法典还规定如过有前 科者在
40、考察期表现良好，那么其本人可以请求法院在前科消灭的期限届满之前就 1联介国少年 4法最低限度标准规则是在 1984年 5 jj在北京召开的 “ 青少年犯罪与 法 ” 专题专家会上 定稿的，所以又称北京规则。 6 撤销其前科。以上是对成年人前科消灭问题的相关规定，在未成年人前科消灭问 题的规定上则更为宽松，缩短了未成年人前科消灭的考察期限。如果是因轻罪或 中等严重的犯罪而被判剥夺自由刑的，则其前 科消灭考察期缩短为一年，如果是因 严重犯罪或者特别严重犯罪而被判剥夺自由刑的，考察期缩短为三年。 14 通过对上述国家或组织的相关法律规定可以总结出以下几点： （ 1)消灭模式 : 一种是自动消灭模式。日本和瑞士采取的是这一模式，这种模式的优点是前科消 灭不需要走太多的流程，整个操作程序简便快捷，有效地降低了司法成本。在这 种前科消灭模式下，未成年犯罪人被判刑罚执行完毕或者免予执行后，前科就自 动予以消除。有前科者也自动恢复为法律状态上的正常人。另一种是裁量消灭模 式。德国，俄罗斯采取的是这一模式。前科的消灭不 是自然而然的，而是需要符 合一定的条件，经过一定的程序，要由有权机关进行裁量再予以决定是否消灭前 科。 （ 2)适用范