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1、 Research on the elimination system of Juvenile criminal records A Dissertation Submitted for the Degree of Master Candidate： Zhenhua lee Supervisor： Prof. Xuexiang Hu South China University of Technology Guangzhou, China 分类号： D9 学校代号： 10561 学号： 200820127943 华南理工大学硕士学位论文 未成年人前科消灭制度研究 作者姓名：李振华 中谘卞位级別
2、：硕士 研究方向：中国刑法学 论文提交日期： 20U 年 5 月5 日 孕位授予中位华南理工大学 指导教师姓名、职称 ： 胡学相教授 7:科专业名称：法律硕士 论文答辩日期： 2011 年 6 月 5 日 爭位授予日期： 2011 年 6 月 26 日 答辩委 K 会成员： 主席： 杨鸿教授 _ 委员： 邵 维 国 教 授 、徐 松 秣 教 掙 华南理工大学 学位论文原创性声明 木人郑重声明：所 M 交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除 f 文屮特別加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集休已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，
3、均己在文中以明确方式标明。木人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期 :/年 /月 /曰 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属平南理工大学。学校 有权保存并向 W 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位 论文被杏阅 （ 除在保密期内的保密论文外 ）； 学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位 论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 本学位论文厲于： 密，在 _ 年解密后适用本授权书。 Ts/小保密，同意在校园 M 上发布，供校内师
4、生和与学校有共享协议 的单位浏览；同意将本人学位论文提交中国学术期刊 (光盘版 )电子杂志社全 文出版和编入 CNK1中国知 i 只资源总阼，传播嗲位论文的全部或部分内 容 . (请在以上相应方框内打 “V” ） 学位论文版权使用授权书 随着我国未成年人司法制度改革的不断深入，未成年人前科消灭制度的构建被全国 人民代表大会、最高人民法院正式提上日程，这不仅为依法惩处未成年人犯罪、保护社 会提供可能，更为未成年犯罪人顺利回归社会、保护未成年人健康成长提供了重要保障。 2011 年刑法修正案（八）的颁布，标志着我国从立法上正式确定了免除未成年人 “ 前科 报告义务 ” 的未成年人刑事司法制度，使基
5、层法院进行 “ 免除前科报告义务 ” 、 “ 未成年 人前科封存制度 ” 、 “ 未成年人前科消灭制度 ” 等司法实践有法可依，是我国未成年人刑 事立法和刑事司法的一大进步，为实现未成 年人刑事立法和司法与国际接轨，为构建 “ 未 成年人前科消灭制度 ” 创造立法条件和司法条件。本文的论述建立在四大部分基础之上 : 第一部分，通过探讨前科与前科消灭有关的概念和理论以及前科消灭和复权制度的关 系，明确研宄对象、界定研究范围；并通过借鉴、比较域外有关前科消灭制度的立法例， 总结域外前科消灭制度的成功经验；从社会学、法理学、犯罪学、刑罚理论角度，阐述 未成年人前科消灭制度建立的基础。第二部分，从革除
6、前科报告弊端、贯彻宽严相济的 刑事政策、履行国际法义务和推进未成年人司法改革的角度以及未成年人犯罪特点、我 国各地试行未成年人 “ 前科消灭 ” 的成功模式和评析等方面展开论述，旨在论证我国构 建未成年人前科消灭制度的必要性与可行性。第三部分，从社会困惑、法律困境、理论 界质疑三个方面，探讨在我国构建未成年人前科消灭制度所面临的困境和出路。第四部 分，通过对刑法修正案（八）进行解读和反思，探讨未成年人前科消灭的实施原则、构 成要件、运行程序以及配套措施。希望本文能为我国未成年人前科消灭制度的建立和完 善提出一些建议和设想，为预防和治理未成年人犯罪提供新思路。 关键词：未成年人犯罪；前科消灭制度
7、；构建 Abstract A criminal record is a record of a persons criminal history, generally used by potential employers, schools, lenders etc. The information included in a criminal record varies between countries and even between jurisdictions within a country. In most cases it lists all non-expunged crimi
8、nal offenses and may also include traffic offenses such as speeding and drunk-driving. With the social development and progress of human civilization, there is an increasing need for the elimination system of Juvenile criminal records in society. The elimination system of Juvenile criminal records i
9、s an important component of the juvenile justice system, which has an important meaning in theory and in reality. This system, which is consistent with the value of justice and the modestly restraining spirit of criminal law, is beneficial to realize the purpose of penalty and harmonious society, to
10、 ripping the crime label, and to guard against the juvenile delinquency. In addition the construction of this system opens a door to the minor offender who wants to correct his errors and make a fresh start. Right now, the social status of minor offenders in China is not optimistic. We still face so
11、me predicament to put it into practice, namely it conflicts with our countrys current related law; constitutor is not well qualified; it lacks of homologous law support and organization to put it into practice so as to cause judicatory corruption easily. Therefore it might be rational to establish t
12、he elimination system of Juvenile criminal records, timely and appropriately. We can only expand and actualize it with enough preparation. Keywords: Juvenile delinquency, the elimination system of Juvenile criminal records, Construction n 目录 才商 . I Abstract . II 引 a . 1 第一章未成年人前科消灭制度概述 . 2 第一节未成年人前科
13、概念的内涵 . 2 _、前科的概念 . 2 二、 前科的价值 . 3 三、 前科的后果 . 4 第二节未成年人前科消灭概念的内涵 . 6 _、前科消灭的概念 . 6 二、前科消灭与复权制度 . 8 第三节域外未成年人前科消灭制度评介 . 9 _、域外未成年人前科消灭制度的情况简介 . 9 二、域外未成年人前科消灭制度的比较分析 . 12 第四节未成年人前科消灭制度建立的基础 . 13 _、建立未成年人前科消灭制度的社会基础 . 13 二、建立未成年人前科消灭制度的理论基础 . 14 第二章构建未成年人前科消灭制度的必要性与可行性 . 16 第一节我国设立未成年人前科消灭制度的必要性 . 16
14、_、革除前科报告制度弊端的需要 . 16 二、 落实宽严相济刑事政策的需要 . 16 三、 履行国际法义务的需要 . 17 四、 推进我国少年司法改革的需要 . 17 第二节我国设立未成年人前科消灭制度的可行性 . 18 _未成年人白勺可塑性强 . 18 二、 未成年人犯罪的特点决定 . 19 三、 具有成功的司法实践经验 . 22 第三章构建未成年人前科消灭制度的困境与出路 . 29 第一节法律上的困境与出路 . 29 _、与我国现行法律相冲突及解决 . 29 二、 缺乏法律支持和配套措施及解决 . 30 三、 保护规则与惩罚规则相冲突 . 31 四、 缺乏明确的实施主体 . 32 第二节社
15、会环境所带来的误解与争鸣 . 32 _、社会公众对犯罪者持歧视和排斥的态度 . 32 二、 掩盖式的做法与强调诚信的社会需求不符 . 33 三、 未成年人犯罪逐年增多的现实困惑 . 34 第三节我国理论界的质疑 . 35 _、前科制度设计的瑕疵可以微调 . 35 二、特殊行业的特殊利益诉求无可厚非 . 35 III 三、 前科的主要不利后果不具有刑法意义 . 36 四、 我国没有完善的前科报告制度 . 36 五、 刑法中有关前科报告的规定应该完全删除 . 36 第四章构建未成年人前科消灭制度的基本思路 . 38 第一节刑法修正案（八）的有关法条的解读与启示 . 38 _、刑法修正案（八）有关法
16、条的解读与理解 . 38 二、对构建未成年人前科消灭制度的借鉴和启示 . 39 第二节构建未成年人前科消灭制度的基本原则 . 40 _x 申请从宽原贝丨 J . 40 二、 贯彻帮教原则 . 40 三、 考察从严原则 . 41 四、 注重悔改原则 . 41 第三节未成年人前科消灭的条件设计 . 41 x 42 二、 罪刑条件 . 42 三、 时间条件 . 43 四、 实质条件 . 43 第四节未成年人前科消灭的程序设计 . 44 _x 申请程序 . 44 二、 立案程序 . 45 三、 考察确认程序 . 47 四、 文书制作和档案处理程序 . 47 五、 监督程序 . 48 第五节未成年人前科
17、消灭的配套措施 . 48 _、设置独立的少年审判庭 . 49 二、 培养专业的少年司法工作人员 . 49 三、 改革未成年人教育改造的场所和方法 . 50 四、 创新调查考核措施 . 52 五、 推行社区矫正制度 . 52 会吉 it . 54 . 56 至文 i 射 . 61 IV 引 言 引言 前科制度是通过限制或剥夺犯罪人刑罚执行完毕后的一定资格和权利，实现预防犯 罪、防卫社会的目的。诚然，前科制度的存在具有一定的积极作用，但是它也会对有前 科者产生一系列法律的和非法律的消极影响，因此需要前科消灭制度来平衡、限制其负 面作用。前科消灭制度使符合条件的有前科者的犯罪记录经过法定期间、法定程
18、序，被 特定机构注销，从而消弭因前科而带来的不利影响，为其顺利回归社会提供了制度保障。 域外很多国家和地区在设立前科制度的同时，也相应 设置了对抗、平衡它的前科消灭制 度。反观我国，目前只在刑法修正案（八）设立了未成年人免除前科报告义务的制 度，在刑事立法中并无明确、完整的未成年人前科消灭制度，但在法律、行政法规、民 事法律及司法解释中却不乏对有前科者的义务性、禁止性规定，构成了具有中国特色的 未成年人前科制度。由此导致前科的不利影响，广泛存在于我国社会生活的各个方面， 尤其给未成年犯罪人顺利回归社会、改过自新设置了巨大的制度障碍。 2011 年 2 月 25 日第十一届全国人民代表大会常务委
19、员会第十九次会议通过中华 人民共和国刑法修正案（八 )，其中第十九条规定，在刑法第一百条中增加一款作 为第二款：“ 犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规 定的报告义务。 ”从立法上正式确定了我国免除未成年人 “ 前科报告义务 ” 的未成年人 刑事司法制度。这项规定，弥补了刑法第一百条只规定 “ 依法受过刑事处罚的人 ” 作为前科报告的义务主体，从而概念模糊，没有对成年人与未成年人进行区分，违背刑 罚个别化原则的缺陷，标志着我国构建未成年人前科消灭制度的 “ 万里长征 ” 终于迈出 了第一步。但是免除前科报告义务只是未成年人 前科消灭制度的一个方面。仅仅免除未 成年人
20、前科报告义务远远不够，需要在未成年人前科消灭的实施原则、构成要件、运行 程序以及配套措施等方面构建综合化、系统化的未成年人前科消灭制度，因此需要我国 理论界进行广泛的借鉴和深入的思考，争取早日在我国刑法典中明确规定完整成熟的未 成年人前科消灭制度。 华南理工大学硕士学位论文 第一章未成年人前科消灭制度概述 本章主要探讨未成年人前科的概念、前科的价值和前科的后果，未成年人前科消灭 概念的内涵以及前科消灭与复权制度等制度的区别和联系，在对上述理论的进行论述之 后，对域外有关未成年人前科消灭制度的立法例进行了考察、评析，并对未成年人前科 消灭成立的基础进行了深入的剖析论证。 第一节未成年人前科概念的
21、内涵 在我国的司法实践中，法律界人士已经开始广泛使用 “ 前科 ” 一词，由于 “ 前科 ” 尚未被我国法律或者司法解释明确界定，无论是理论界还是司法实务界，对前科内涵与 外延的界定都尚未统一，笔者认为有必要在未成年人司法领域加以界定和辨析。 一、前科的概念 毋庸置疑，前科的概念范围大小决定了对未成年人保护的力度。因此，为尽最大可 能保护未成年人合法权益，就应当尽量扩大前科概念的范围，使其不仅仅局限于被判处 实刑，否则概念上的模糊不清和涵摄有限，必然会导致司法实务中未成年人案件审理和 执行上的混乱。对于这个问题，理论界存在的争议和疑问有：前科宄竟是属于刑事责任 的完结，还是刑罚的后遗影响；治安
22、处罚、劳动教养、缓刑、免予刑事处罚及其它行政 处罚甚至学校处分，是否属于前科；前科隐瞒未报的，应当承担什么法律后果？ 纵观世界各国，不同国家间关于前科的定义不尽相同。国外对 于前科概念界定的争 议主要是因为各国刑法典的规定不同。主要有两种情况： 1. 第一种认为前科仅限于以有罪宣告为前提，例如德国、英国、日本，在这几个国 家的刑法中，前科是指曾被法庭确定宣告判决有罪的事实，而犯罪人是否实际受到刑罚 处罚则在所不问，也就是说前科与应当实际接受刑罚处罚之间并没有必然联系。 2. 第二种认为前科必须以犯罪人被实际科处刑罚作为前提。 1比如俄罗斯刑法，前 科是指因为行为人实施犯罪行为而被科处以某种刑罚
23、，并因为刑罚处罚而对该行为人所 造成的发生消极法律后果的事实。俄罗斯联邦刑法典第八十六条对前 科做了明确规 1 1张蓉：我国前科制度与未成年人保护之理论探讨，栽政法学刊 2006 年第 4 期，第 76 页。 2 _ 第一章未成年人前科消灭制度概述 _ 定 ： “ 因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时， 被认为有前科 ” 。 2 目前，我国理论界对前科的概念尚未达成共识，代表性的观点主要有： 1. 认为前科是指曾经因为违反法律、法规而受过处分的事实。 2. 认为前科是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实。 3. 认为前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已
24、执行完毕的事实。 4. 认为前科是指历史上因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。 上述四种观点中，第一种观点认为前科是因违反法律、法规而受过各种处分的事实 以及第四种观点认为前科是因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实的观点扩大 了前科的外延，超出了刑法的范围。第三种观点认定前科的条件是被判处有期徒刑以上 刑罚且执行完毕的观点，将管制、拘役等较轻的刑罚以及仅宣告犯罪而免于刑事处罚、 被检察机关确定有罪但决定不起诉等情形排除在外，这种界定缩小了前科的外延，不能 完 整表达 BII 科的应有的内涵和外延。 笔者认为，既然本文探讨的是未成年人前科消灭制度，因此在少年司法领域将 “ 前 科 ”的
25、概念定义为， “ 已满 14 周岁未满 18 周岁的人，实施了犯罪并被判处刑罚且刑罚 已执行完毕或被赦免后，在一定期间内的法律地位。 ” 根据该定义将 “ 前科 ” 具体界定 为： 1. 适用主体为已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年人。 2. 实施的是违法犯罪行为，而非一般违纪，包括治安处罚、劳动教养等处罚。 3. 行为人所判刑罚或行政法律处罚已经执行完毕。因为缓刑的考验期执行完毕，没 有再犯罪，就推定为刑罚已执行完毕，因此缓刑和有期徒刑以上的都属于前科。 4. 对未成年人的法律地位产生了不利影响，例如特定的资格丧失和有关权利的受限。 5. 法律地位的不利影响，只限定在一定期间内，经过特
26、定期间得以消弭。 二、前科的价值 所谓前科的价值就是作为一种刑罚制度，国家设立前科的立法初衷和前科所能满足 的刑罚功能和现实意义。中国政法大学教授于志刚认为， “ 前科制度存在的现实意义和 2黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典，中国法制出版社， 2004 年版，第 44 页。 3 华南理工大学硕士学位论文 法律意义，在于其所导致的一系列法律后果，包括刑事法律后果和民事、行政法律后果， 当然，其核心是刑事法律后果。而前科的量刑效应，是其刑事法律后果的基础和落脚点。 ” 3其意在表明，前科制度的主要价值在于补足前罪刑罚在量上的欠缺和不足。 但是笔者认为，前科对行为人的影响不仅仅表现在刑法上的刑罚加重后果，
27、还包括 一系列的非法律后果。这样的后果呈现出三个特性： （ 1)潜在性一一如果不再犯罪则没 有了； （ 2)单一性 一一仅仅涉及刑罚有限的方面； （ 3)短暂性 一一加重刑执行终结就没 有了。然而前科 的非法律后果却体现在未成年人随后的升学、就业、择偶、融入社会生 活等方方面面，具有长期性、潜在性、严重性的特点。 三、前科的后果 接上文所述，前科的后果既存于在法律制度的规定中，也存在于整个社会生活中。 这就是所谓前科的法律后果与非法律后果。 (一）前科的法律后果 所谓前科的法律后果是指由法律、行政法规所规定的，有前科的人在社会生活中所 应承受的不利的法律影响。大致可以分为刑事法律后果和民事、行
28、政法律后果： 1. 刑事法律后果前科 作为刑罚制度，其对行为人的影响首先体现在刑法领域。 (1) 前科是酌定的加重处罚情节 我国刑法第六十一条规定 ： “ 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的 事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 ” 所谓犯 罪情节，即不具有犯罪构成意义的具体事实。多数学者认为， “ 量刑时应当考虑一些案 外情节，如犯罪前的表现与犯罪后的态度等。 ” 应当强调的是，前科只是酌定情节，并 不必然导致刑罚加重。 (2) 前科报告义务 刑法第一百条规定， “ 依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如 实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，
29、不得隐瞒 ” 。这一规定赋予了 “ 受过刑事处罚 ” 的犯罪人在特定 场合的前科报告义务。 2011 年刑法修正案（八 )第十九条，在刑 法第一百条中增加一款作为第二款 ： “ 犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑 以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。 ” 规定了有条件的未成年人免除前科报告义 3 3于志刚： 论前科制度的量刑价值，栽山东公安专科学校学报 2001 年第 6 期，第 18 页。 4 第一章未成年人前科消灭制度概述 务。 2. 民事、行政法律后果 目前，对有前科的人不利的法律规定主要出现在各种行政、民事法律中。这些规定 纷繁复杂，实际上构成了前科法律后果的主要部分。这些规定
30、，大致可分为以下几类： (1) 剥夺有前科者从事掌握公权力的特定职业资格 我国公务员法第二十四条、法官法第十条、检察官法第十一条、警察 法第二十六条都有相似规定： “ 曾因犯罪受过刑事处罚的 ” ， “ 不得录用为公务员 ” 、 “ 不 得担任法官 ” 、 “ 不得担任检察官 ” 、 “ 不得担任人民警察 ” 。当然这些职业不但关系公共 利益，而且代表着国家的尊严与形象，因此要求从业者具有高出一般社会水准的良好形 象和道德品质无可厚非，确实不适合由有前科的人担任。 (2) 剥夺限制有前科者从事公权力以外，对公共利益有重大影响的特定职业资格 我国公证法第二十条规定 ： “ 因故意犯罪或者职务过失
31、犯罪受过刑事处罚的 ” ， “ 不得担任公证员 ” 。律师法第七条规定 ： “ 受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外 ” ， “ 不予颁发律师执业证书 ” 。公司法第一百四十七条规定： “ 因贪污、贿赂、侵占财 产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者 因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年 ” 的， “ 不得担任公司的董事、监事、高级 管理人员 ” 。商业银行法第二十七条规定 ： “ 因犯有 贪污、贿赂、侵占财产、挪用财 产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利 ” 的， “ 不得担任商业银行的董事、高级管理人员 ” 。 (二）
32、前科的非法律后果 当前科者离开法庭或走出监狱，由法庭、监狱等国家暴力机关所产生的正式性压迫 便逐渐消弭。取而代之的，是由社会公众构成的 “ 非正式组织 ” 4的非正式压迫。在犯 罪心理（ Criminal Minds)方面，根据美国学者西格尔 （ Siegel)的 “ 犯罪标签理论 ” ， 一旦犯罪者被标签化后，会导致两个负面效应： 1.首因效应 5 4 非正式组织，最早由美国管理学家乔治 .埃尔顿 .梅奥 （ George EltonMayo)通过 “ 霍桑实验 ” 提出，是人们在共同 的工作过程中自然形成的以感情、喜好等情绪为基础的松散的、没有正式规定的群体。人们在正式组织所安排的共 同工
33、作和在相互接触中，必然会以感情、性格、爱好相投为基础形成若干人群，笔者认为未成年犯罪人需要重新融 入合法的社交群体，而是划清界限把他们推向犯罪组织。 5 首因效应，是指最初接触到的信息所形成的印象对我们以后的行为活动和评价的影响，实际上指的就是 “ 第一印 象 ”的影响。第一印象，是在短 时间内以片面的资料为依据形成的印象，这些最先的印象对他人的社会知觉产生较 强的影响，并且在对方的头脑中形成并占据着主导地位。实验心理学宄表明，外界信息输入大脑时的顺序，在决定 认知效果的作用上是不容忽视的。最先输入的信息作用最大，最后输入的信息也起较大作用。大脑处理信息的这种 5 华南理工大学硕士学位论文 所
34、谓 “ 一日为贼，终生为贼 ” ，一旦人们对犯罪者形成了难以磨灭的印象，人们会 按照其原有的前科来认识他，潜意识里加以划清界限，敬而远之甚至敌视。 2. 自我否定、自我设限效应 6 根据坚信心理定律，当外在的标签被强化时，犯罪者也会因此重新评估自己的形象， 按照别人的评价来重新定位自己的形象。有犯罪污点的未成年人被贴上无形的 “ 犯罪 人 ” 、 “ 越轨者 ” 、 “Loser”标签后，其受教育权、劳动权由于我国现行法律 “ 前科 ” 条款 的存在，不可避免地会受到影响，受到社会的歧视。当事人非常容易产生自卑和消极心 理甚至心理扭曲，从而自暴、自弃、自馁，难以再次融入社会的正常生活，甚至走上
35、了 屡次犯罪的道路。可以说，贴标签是违法犯罪的催化剂，一个人一旦被打上了罪犯的烙 印，便很难改变过来，因此，“ 前 科 ” 之类的，贴标签的做法会强化违法行为和越轨行 为，形成社会割裂，对于未成年犯罪人顺利回归社会有百害无一利。 7 第二节未成年人前科消灭概念的内涵 一、前科消灭的概念 对于前科消灭概念的界定，较之前科，理论界也是百家争鸣，莫衷一是。主要观点 主要有： 1. 前科消灭，是指有前科的人在满足法定条件时，自动的不再被认为有前科。 8 2. 前科消灭，是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销 其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。 9 3. 前科消灭，是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹 销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复其正常法律地位的一种刑事制度。 1 可以说，以上观点各有所长，各具不足，具体而言： 第一种观点对前科消灭的对象和条件作出了界定，同时 “ 满足法定条件 ” 这一要 件表明这个概念具有较大的涵摄性，能够周到地概括域外各种立法例中的具体规定。但 特点是形成首因效的内在原因。 6 “ 自我否定、自我设限 ” 原理源自美国西北大学心理学系黄维仁博上所主张的七项心理定律之坚信定律一一我们 每一个人都有自我设限的信念，我们都相信自 d