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1、行政法学研究 2015 年第 6 期 10 论行政审批权力清单的法律标准 1 王克稳 张贺棋 2 (苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006 1. 教授； 2.硕士研究生） 摘要：行政审批权力清单是规范行政审批的重要制度，但目前在构建行政审批权力清单中 存在着审批事项和审批权力设定依据混乱、清单标准模糊、清单形式不一等问题，为此需要明确 审批权力清单的法律标准。审批权力清单的法律标准包括 审批事项的合法性标准和审批设定权限 的合法性标准。审批事项的合法性标准应以行政许可法第 12 条、 13 条规定为基础，判断可 以1本文为司法部 2014 国家法治与法学理论研 究项目行政审批制度改革中的法
2、律问题批准编号： 14SFB20010)的部分成果。 广义的权力清单制度涵盖政府拥有的各项行政权力，本文所讨论的权力清单指行政审批权力清单，属于狭 义的权力清单。 国务院审改办：国务院各部门行政审批事项汇总清单，中国机构编制网 ， http :/ C 最 后访问时间： 2015 年 6 月 15 日）。 宗教事务条例第 6 条规定：“宗教团体的成立、变更和注销，应当依照社会团体登记管理条例的规 定办理登记。”社会团体登记管理条 例第 3 条规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照 本条例的规定进行登记。”第 9 条规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起
3、人向 登记管理机关申请筹备。” 广东省各部门行政审批事项目录，广东省人民政府网， http:/ spm 1/201405/ t20140526_198580.htm .(最后访问时间： 2015 年 6 月 19 日）。 山东省省直部门（单位 ） 行政审批中介服务收费项目清单，山东省人民政府网， http:/www.sdbb.gov. cn :8003/gspt/eps/spm 1/index.jsp.(最后访问时间： 2015 年 6 月 19 日）。 2015 年 5 月 10 日，国务院发布关于取消非行政许可审批事项的决定，使行政审批与行政许可两个概 念再度统一，本文在同一意义上使用两个
4、概念。 参见杨建顺：日本行政法通论 ，中国法制出版社 1998 年版，第 425 426 页。 尹建国编：行政法中的不确定法律概念研究，中国社会科学出版社 2012 年版，第 68、 87、 91 页。 蔡定剑、刘星红：论立法解释，载中国法学 1993 年第 6 期。 张春生、李飞主编：中华人民共和国行政许可法释义，法律出版社 2003 年版，第 64 页。 张春生、李飞主编：中华人民共和国行政许可法释义，法律出版社 2003 年版，第 62 页。 按国务院审改办公布的权力清单编号，资源配置类审批权依次为 04015、 04018、 04029、 12001、 12004、 12005、 16
5、005、 16011、 16012、 17011、 17025、 17026、 17035、 27034、 32001、 32005、 32008、 32013、 32015、 32016、 32028、 48001、 51001、 53003、 54013、 54015。 岳洋：再论管制与法律互动 中国与美国比较的视角，载经济法论丛 （ 2010 年下卷），武汉大学出 版社 2010 年版，第 94 页。 美 凯斯 R 桑斯坦：权利 革命之后一一重塑规制国，钟瑞华译，李洪雷校，中国人民大学出版社 2008 年版，第 96 115 页。 美 查尔斯沃尔夫：市场，还是政府 市场、政府失灵真相，陆
6、俊、谢旭译，重庆人民出版社 2009年版，第 18 页。 参见 美 凯斯桑斯坦：权利革命之后 重塑规制国，钟瑞华译，李洪雷校，中国人民大学出版 社2008 年版，第 55 56 页。 王俊豪：政府管制经济学导论 基本理论及其在政府管制实践中的应用，商务印书馆 2001 年版，第 149 页。 汪永清：关于行政许可制度 的几个问题，载国家行政学院学报 2001 年第 6 期。 沈福俊：国务院决定行政许可设定权一一问题与规制，载社会科学 2012 年第 5 期。 王克稳、张贺棋：论行政审批权力清单的法律标准 11 进入权力清单的审批事项。审批设定权限的合法性标准应以行政许可法第 14 条至第 17
7、 条 的规定为基础，对审批权力的设定依据进行全面筛选，阻止不符合设定权限标准的审批权力进入 清单。 关键词：行政审批；权力清单；审批事项；设定权限 中图分类号： DF3 文献标识码 ： A 文章编号： 1005-0078 (2015) 06-010-10 引言 从 2001 年国务院成立行政审批制度改革工作领导小组以 来，我国的行政审批改革至今已经走 过了 15 年多的历程。新一届政府主政之后，行政审批改革的力度进一步加大。与此同时，配套性 的制度建设亦在不断推出，权力清单制度就是其中的配套性制度之一。 （ & 2014 年，从中央到地方都对权力清单进行了积极的探索，至 2015 年 4 月，
8、国务院各部门基 本完成了行政审批权力清单的公布。但在另一方面，由于权力清单的制定和公布主要由各部门自 主进行，虽经审改办统一发布，但并未经过严格的合法性审核。各部门往往将本部门认为可以正 当拥有的、合法的审批全都纳入权力清单，泥沙俱下。这样的“权力 清单”虽具权力清单的外形， 但质量上达不到改革的要求。为解决这一问题，需要从法律上解决审批权力清单的标准问题。所 谓审批权力清单的法律标准，即在法律上，应以何种标准来识别和判断可以进入权力清单的审批 事项和审批权力。通过这一法律标准对现存的审批事项和审批权力进行审核和清理，符合标准的 进入权力清单，不符合标准的则取消或暂停实施，如此方能发挥权力清单
9、对行政审批的规范作用。 一、审批权力清单的制度现状 2 014 年初，国务院决定向社会公开各部门行政审批事项目录，先由各部门在门户网站上公布 本部门保留的行政审批事 项，再由国务院审改办统一公开各部门行政审批项目汇总清单。中国机 构编制网为此专门开辟了 “国务院各部门权力清单”板块，汇总了各个部门公布的权力清单。（ &与 此同时，地方政府也展开试点，至 2015 年 6 月底，已有河北、吉林、黑龙江、江苏、浙江、安徽、 福建、江西、山东、河南、湖北、湖南、广东、陕西、甘肃、青海、内蒙古、新疆、天津、重庆 等 20 个省市相继公布了权力清单。 2015 年 3 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印
10、发关于推行地方各级政府工作部门权力清 单制度的指导意见，意见要求省级政府于 2015 年年底前、市 县两级政府于 2016 年年底前要基本 完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。制定、发布权力清单已 成为行政审批制度改革的重要方面。但若以合法性标准考察当下公布的权力清单，发现成绩与不 足同时存在。 (一）国务院部门的权力清单 一年多来，中央政府勉力推进权力清单建设，取得了一定的成果与突破。从权力清单本身的 构建而言，取得的成绩主要有 ： 第一，权力清单的编排体例比较完备、合理。涉及到审批权最重要的事项如子项、共同审批部门、 审批对象、设定依据、服务指南、审批流程图、承
11、诺时限、网上预受理 入口等一应俱全，虽然某 些栏目的具体内容需要进一步完善，但总体设计能抓住审批改革的要点、痛点、创新点。 第二，审批权力清单的动态更新及时。在国务院发布新的行政审批改革文件的同时，各部门 能够及时调整和修改权力清单内容。如在国务院要求废除非许可类审批后，各部门迅速清除了权 力清单中的非许可类审批事项，同时开辟了“国务院各部门行政审批事项变更情况”专栏，将各 个部门审批权的调整进行汇总说明，使审批权力清单的调整过程透明化、公开化。 行政法学研究 2015 年第 6 期 12 第三，对各部门的审批权进行统一编码，不仅可以分部门查看审批事项，也可以按编码统一 查看所有部门的审批事项
12、，使审批事项不再杂乱无章。 第四，在每一项审批之下都设置了向社会公开征求意见的投票机制，社会公众可以针对该项 目选择“保留”、“取消”或者“下放”，并填写理由，直接在网站上提交，将公众对审批事项的监 督融入权力清单制度之中。 另一方面，国务院部门的权力清单还存在不少问题，具体体现为 ： 1.审批事项仍有待压缩。 虽然国务院削减和下放的审批事项在数量上比较可观，但是其中有相当一部分审批并未触及 审批权的核心内容，许多被清理的审批在实践中很少使用或者与政府部门、利益集团的利益关联 不大，因 此改革难度并不大。以行政许可法第 12、 13 条的标准来评价现存的审批权力清单中 的审批事项，会发现许多审
13、批在事项设定的合法性上不无问题。以资源配置类审批为例，在最重 要的国有资源配置领域，审批仍是最主要的方式。而按照行政许可法规定的标准，有相当部分资 源配置类审批是应通过市场竞争机制解决的，需要对其设定依据的合法性进行重新评价。再如不 少资质认证、资格认定事项，属于行业组织或者中介机构能够提供服务的事项，行政机关只要加 强事中、事后监管即可，但目前的权力清单却保留了相当数量的此类审批，阻碍了社会活力的释放 。 2 .审批子项的设定依据不符合设定审批事项的法律标准。 (1) 某些审批子项缺乏明确的设定依据，不符合设定审批事项的法律标准。 如国家宗教事务局公布的权力清单中的“全国性宗教团体筹备、成立
14、、变更、注销前审批”， 包含四个子项，设定依据都为宗教事务条例第 6 条和社会团体登记管理条例第 3 条。 （ &但 依据上述两条例的规定，全国性宗教团体审批事项为成立、变更、注销三项，并无筹备前审批的规定， 子项目“全国性宗教团体筹备前审批”显然是缺少法律依据的审批事项。国家宗教事务局也并未 就此子项审批的合法性作出任 何特别说明。 (2) 子项的设定依据参差不齐，缺少统一的法律标准。 如财政部公布的“彩票发行管理事项审批”之下有三个子项，三个子项目的设定依据都不一致。 其中“彩票品种开设、停止、变更审批”的设定依据是国务院办公厅关于保留部分非行政许可 审批项目的通知和彩票管理条例第 7 条
15、；“彩票销毁审批”的设定依据是彩票管理条例 第 19 条和彩票管理条例实施细则第 30 条 ;“派奖审批”的设定依据是彩票管理条例实施细则 第 20 条。其他部门公布的子项目的设定依据也都存在着相同或相似的问题，不同子项的设定依据 有的是行政法规，有的是部门规章，有的是部门的通知、意见等其他规范性文件。 3.部分审批事项的设定不符合行政许可法关于行政许可设定权限的规定。 我们在对各部门公布的权力清单进行查阅后发现，除了法律、行政法规设定的审批事项外， 有大量的审批事项的设定依据是国务院发布的决定、通知、意见等文件和各部门自己发布的部门 规章和规范性文件。以发改委公布的审批权力清单为例，“境内外
16、资银行外债借款规模审批”的设 定依据为国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定和国家发展改革委、中国人 民银行、银监会联合发布的 境内外资银行外债管理办法。 (二）地方政府的权力清单 截止 2015 年 6 月底，已经有 20 个省级政府公布了权力清单，对地方政府权力清单的构建进 行了有益的探索。 王克稳、张贺棋：论行政审批权力清单的法律标准 13 广东省 2014 年 5 月在政府网站上公布了广东省各部门行政审批事项目录。 （ 3)与大多数地 方政府将所有种类的政府权力编入权力清单不同，广东省推出单独的审批权力清单。从形式上看， 广东省的审批权力清单与中央基本一致，按照政府部门划分大
17、类，分别从审批权的部门、类别、 名称、子项、共同审批部门、审批对象等方面对审批权信息进行汇总，编排方式和内容比较详细、 科学。 安徽省人民政府 2014 年 10 月发布安徽省人民政府关于公布安徽省省级政府权力清单和责 任清单目录的通知，将权力清单与责任清单同步推出，成为全国首创。在安徽省公布的权力清 单中，加入了责任事项、追责情形和廉政风险点，将责任清单的内容一并融合进权力清单，权责 明确，一目了然。另外，还制作了审批流程图，附上承办机构、服务电话、监督电话、法定期限 和承诺期限。 2015 年 4 月 27 日国务院办公厅发布关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知后， 山东省在五月份
18、公布了山东省省直部门（单位 ） 行政审批中 介服务收费项目清单。清单在 说明中明确：“凡未纳入清单的行政审批中介服务收费项目一律不得作为行政审批的受理条件， 审批部门不得以任何形式要求申请人委托中介服务机构开展服务，也不得要求申请人提供相关中 介服务材料。” （ &这对于规范中介审批、压缩政府寻租空间、防止审批权通过向中介机构转移而明 减暗增有着重要的意义。 另一方面，地方政府权力清单的构建除了存在与中央政府权力清单类似的问题之外，还存在 着其他的问题，具体表现为 ： 1. 审批权力清单形式上欠缺规范。 除了广东省等少数省份制定的权力清单在形式 上与中央政府权力清单保持一致外，其他地方 的权力
19、清单都各有各的形式，有的地方缺少审批权的栏目，审批权的相关信息不完整、不公开、 不透明。虽然个别省份专门出台了制定权力清单的规范文件，如江苏省发布江苏省行政权力事 项清单编制规范，但是总体来看各地方权力清单的制定是各自为政，权力清单的形式不规范。 2. 权力清单的制定标准不明确。 不少地方政府的权力清单只是简单罗列所行使的审批权，至于列入清单的审批事项和审批权 力是否合法不去判断。 3. 权力清单的动态清理滞后。 地方政府的权力清单一经制定，往往很长时 间不再更新，对国务院行政审批改革的最新要求 没有及时回应。如国务院在明确取消非许可类审批之后，绝大多数的地方政府权力清单没有及时 落实，仍保留
20、着大量的非许可类审批事项，对中介类审批事项的清理力度也不够。 二、审批权力清单中关于审批事项的合法性标准 在制定审批权力清单时，首先面临的问题是判断哪些审批事项可以进入权力清单。若将行政 审批和行政许可作为同一概念， （ 3)那么进入权力清单的审批事项必须符合行政许可法关于行政 许可事项设定的规定。 行政许可法第 12 条规定了可以设定行政许可的事项范围，第 13 条规定 了不得设定行政许 可的情形，这两条是检验行政审批事项合法性的标准。但行政许可法的这些规定是原则性、 指引性的，具体到某一领域的管理事项是否应该设定审批，很难简单通过这些原则性的规定来判断， 实践中对行政许可法的这些规定也多有
21、不同的认识和理解。为此需要对这两条规定分别行政法学研究 2015 年第 6 期 14 考察， 寻找使其含义具体化、标准化的路径。 (一）行政许可事项设定的正面标准 行政许可法第 12 条以列举的方式规定了可以设定行政许可的事项，但其中涉及到许多内 涵抽象的不确定法律概念，如“国家安全”、“公共安全”、“经济宏观调控”、“生 态环境保护”、“公 共利益”、“公共服务”等，都作为可以设定许可事项的定语出现。这些概念极其含糊不清，由此 而引出使所有人都能够赞同的政府活动领域，以及评价政府活动的具体基准，是极其困难的。就 理论上而言，在某一时代环境下界定公共的内涵，并不是从抽象的概念出发就能得到的，而
22、必须 扎根于现实，从现实中概括出来。我们可以通过在公共的理念和实际之间往返探索，最终实现更 为妥当的公共的理念。 （ &就本条规定而言，要想使这些不确定法律概念得到一定程度的具体化解释、 为行政审批事项的设定提供更为详细的标准，需要从实际出发 ，结合我国国家安全制度、市场经 济制度、资源利用情况、环境保护状况等社会现实，来反推这些不确定法律概念在我国行政许可 制度中所具有的妥当含义，再以此作为抽象的标准来指导实践。虽然部分德国学者宣称的“不确 定法律概念的具体化仅有一个唯一正确答案，且可以认知”的观点令人难以赞同，但是通过立 法主体、适法主体、法律文本间的“沟通”、“融合”，仍能构建使不确定法
23、律概念具体化的模式， 虽然在具体化的过程中存在多种解释的可能，但可以保证在某一特定范围内对其的解释都是正确 的。 （ 3)具体到对行政许可法第 12 条中的 不确定法律概念进行具体化的现实路径，可以分为两 个方面： 一是由行政审批综合监督机构向全国人大常委会提出解释本条规定的建议，由全国人大常委 会综合我国社会发展情况和各部门的建议后作出立法解释。在我国立法实践中，全国人大常委会 很少行使法律解释权，多数法律问题往往由全国人大法工委作出答复。 实际上，全国人大法工委 在2003 年曾编著中华人民共和国行政许可法释义（以下简称释义），释义对第 12 条规 定的行政许可事项范围的复杂性、解决模式、
24、各类许可事项的涵义都有一定程度的阐述，对于多 种不确定法律概念采 取了简单解释和举例说明的界定方法，至今仍有参考价值。然而法工委的解 释毕竟只是一般的法律解答，虽有一定指导作用，却不具有法律效力。况且行政许可法实施 至今已有十多年，社会环境的变化很大，行政审批改革的推进也很快，每一项不确定法律概念的 外延都可能会有所变化。因此仍然需要全国人大常委会结合时代的发展对第 12 条规定中的一些不 确定法律概念进行立法解释。具体的解释方法建议借鉴当时法工委的做法，通过定义不确定法律 概念的内涵和分大类列举的方式进行说明，在解释过程中应与当前行政审批改革的方向、已取得 的成果相契合 ，将其内涵限定在较小
25、的范围内，明确哪些行业、活动属于“国家安全”、“公共安全”、 “生态环境保护”、“公共利益”等范畴。这样就为法律、行政法规、地方性法规、政府规章设定或 修改行政审批事项提供了具有法律效力和可操作性的法律标准。 二是通过单行立法的方式明确不确定法律概念的内涵。在单行立法中，不少法律法规对行 政许可法第 12 条中的不确定法律概念已有具体的规定或解释，在理解行政许可法第 12 条 中的不确定法律概念时可以参考、借鉴单行立法中的定义或解释。如关于“国家安全”的涵义， 可以借鉴国家安全法有关国家 安全的定义。 2015 年 7 月公布的中华人民共和国国家安全法第 2条规定：“国家安全是指国家政权、主权
26、、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和 国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”这 一定义可以作为设定涉及国家安全行政审批事项的依据或参考。又如关于“公共利益”的涵义， 可王克稳、张贺棋：论行政审批权力清单的法律标准 15 以借鉴国务院发布的国有土地上房屋征收与补偿条例中有关“公共利益”范围的界定。国有土 地上房屋征收与补偿条例第 8 条有关公共利益范围的列举虽然比较粗糙，但勾勒出了 “公共利益” 的大致 范围，具有一定借鉴意义。另一方面，立法机关在今后的立法或修法中，可以有意识地针 对一些共同的不确定法律概念进行规定或解释，从而逐步消除因
27、不确定法律概念的模糊性所带来 的执行上的困难。 (二）行政许可事项设定的排除标准 行政许可法第 13 条规定了四项可以不设行政许可的情形，即在第 12 条规定的可以设立行 政许可事项范围的基础上再反向规定排除标准，得出确需设立审批的事项范围。值得注意的是， 本条使用了 “可以不设” 一词，而不是“不得设定”。按照立法者的本意理解，即使行政许可满足 第 13 条规定的条件，有权设定行 政许可的主体对是否设定行政许可也具有自由裁量权。当时的立 法之所以这样安排，是考虑到行政许可设定范围还处在探索之中，现行的规定还有较大的弹性， 仍然需要结合具体的立法，在实践中进一步完善。 （ &然而时至今日，行政
28、审批改革已经取得了很大 突破，从严规制审批事项设定的时机已经成熟，宜对第 13 条进行严格解释，即凡是符合第 13 条 规定的四项情形的，都不得再设定行政许可。事实上，当年全国人大法工委对本条的释义也是，“本 条是关于不得设定行政许可事项的规定”， （ 3 如此解释也是回归立法本意的解释。 但细究第 13 条的四项 规定，发现每项规定同样模糊，哪些事项属于这些范畴并没有明确的边界。 而且行政审批种类繁多、性质不一，在适用排除标准时往往难以统一。因此要想将此标准具体化， 除了需要立法机关进行立法解释外，还要立足行政审批的现实，从不同种类行政审批的特点出发， 探索各类标准的具体涵义。兹以“市场竞争
29、机制能够有效调节”、“行业组织或者中介机构能够自 律管理”、“事后监督等其他行政管理方式能够解决”为对象进行分析。 1. “市场竞争机制能够有效调节”的标准 以资源配置类审批为例。 基于我国现有的实体法规定，目前以审批方式配置资 源仍然合法，需要保留一部分并写入权 力清单。梳理国务院部门公布的权力清单，发现资源配置类审批占审批总数不多，约二十多项， （ 5) 涉及到的资源包括卫星资源、无线电频谱资源、电信网码号资源、建设用地、矿产资源、水资源、 渔业资源、广播电视专用频段、林木种质资源、森林资源、野生动物资源、铁路无线电台频率、 民航无线电台频率、航班运输航线等。对权力清单中的这类审批事项的进
30、一步改革最重要的法律 标准就是行政许可法第 13 条第 （ 2)项的规定，即“市场竞争机制能够有效调节的”可以不 设行政审批。 具体而言，我们认为宜对 资源配置类行政审批分为两类：一是纯粹以资源配置为目的的审批， 如建设用地审批、矿产资源审批、水资源审批等；二是兼有危害控制性质的资源配置审批，如卫 星资源审批、无线电频谱资源审批、民航无线电台频率审批、航班运输航线审批等。以“市场竞 争机制能够有效调节”这一标准分别衡量这两类资源配置，发现结果有所不同。 (1)对纯粹的资源配置，审批配置的缺陷在于，容易造成政府部门为了攫取利益而扩张本部 门的权力，使管制的企业缺乏独立的意志，管制者则可以从中获得
31、政治及经济上的利益。 （ 5:) 这些弊端在政府与市场关系理论上通常 归结为“规制失灵” （ 或“非市场失灵”），由于利益 集团、政策失误、过度控制、技术官僚判断等原因，往往导致资源浪费和无效率，不能有效地配 行政法学研究 2015 年第 6 期 16 置资源。 （ &这类审批在性质上属于“市场竞争机制能够有效调节”的范畴，其改革方向是废除审批， 完全引入市场竞争机制。 (2)对兼有危害控制性质的资源配置来说，能否完全交由市场调节，需要分析。传统的理论 认为公益目的是政府干预的理由，然而在经济学上出现了以“衡量成本和收益关系”作为判断市 场失灵的标准，当其他制度安排相对于市场能够以更低的成本完
32、成任务，或者能够以同样的成本 获得 更高的效率，那么市场就是低效率的。 （ 3)兼有危害控制性质的资源配置审批往往兼具资源配置 和资源管制的功能，如果完全由市场配置，则很有可能因为市场自身的缺陷而使资源配置成本更高。 如在不同频道之间对广播电视许可证的分配就存在所谓的“协调难题”，这种情况下的政府规制“不 是真的要迫使人们做他们不想做的事情，反而是通过强制来使他们能够做他们想做的事情”，这看 似限制了私人选择，但是却使人们获得了没有政府帮助就无法获得的结果。 （ 5)因此，这类审批建议 在总体上临时保留，但要对其逐一分析评估，确保将其控制在除了政府审 批外其他手段不足以有 效配置的范围内，如果
33、除了市场和政府之外的社会组织同样可以高效、有序地完成资源配置和监管， 仍要尽量缩减政府审批权的范围。 2. “行业组织或者中介机构能够自主管理”的标准 一一 以危害控制类审批为例。 在行政审批事项中，危害控制类审批不仅数量多，而且辐射范围广，对社会生活影响大。但 政府的大包大揽不仅自身不堪重负，且其管制效果十分有限。许多社会风险完全可以由社会组织 自己管控，应该给行业组织和中介机构从设立到活动全面松绑，发挥其自我管理能力和制度创新 活力。如日本的农协可以对农产品生产领 域进行资源整合，实施统一的农产品原产地信息管理， 一旦食品安全出现问题，可以直接追根溯源查到农产品的生产地，这就很好地解决了食
34、品安全问题， 比政府层层审批的管理方法更有效。非政府组织在当今社会所能够发挥的作用已经远远超出制定 行政许可法时的预期，应当结合社会的发展对行政许可法第 13 条第 （ 3)的规定进行客观 解释，评估现实中社会组织在哪些领域有自我管理的能力，以此作为审批权力清单构建的法律标 准之一。从总体上看，现行行政审批权力清单中的危害控制类审批事项仍需大幅缩减，其审批应 限制在具有社会危害性、且 不能通过其他方式有效控制的事项范围内。 3. “事后监督等其他行政管理方式能够解决”的标准 一一 以市场进入类审批为例。 市场进入类行政审批属于事前审批，这一类审批事项在进入权力清单时，应以行政许可法 第 13
35、条第 （ 4)项“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”规定为排除进入的 主要法律标准。以市场准入资质审批为例，这类审批在目前国务院部门的审批权力清单中占了相 当大的比例，它不仅是对市场主体专业水平的评估，也与从事特定市场活动的资格挂钩。如房地 产开发企业一级资质核定、建设项目环境影响评价技术 服务机构资质认定、开采黄金矿产资质认 定、援外项目实施企业资格认定、进出口贸易经营资格认定等，除了一些确实关系到国家安全、 公共安全的资质审批外，大多数的资质审批都与利益集团对政治、市场的控制有关，产业内原有 企业为保持其在市场上的垄断地位，会本能地设置一系列战略性进入障碍， （ &在我国，
36、审批制度是 重要的表现之一。由于国家将监管重点放在前置的资质审批上而忽视事中事后监管，导致某些有 资质企业的市场行为与其资质严重不符，将资质作为谋取利益的资本，出现通过出借资质、转包、 分包等行为谋利的现象。 进一步明确审批 权力清单中市场进入类审批的法律标准，关键在于对“事后监督等其他行政 王克稳、张贺棋：论行政审批权力清单的法律标准 17 管理方式能够解决”的认识。“从管理的有效性和成本来说，一般对可能发生的系统性问题（通过 事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的），往往需要采取事前监督管理，而对可能发生的 随机性、偶然性问题则采取事后监督即可。” （ 3)党的十八届三中全会决定明确提
37、出“推进国家 治理体系和治理能力现代化”。现代社会治理方式已经从单一的审批管理向全方位的合作治理模式 转换，对市场秩序的管理应当破除计划经济时代对市场进入审批制度的迷恋，对于能够通过备案、 黑名单、定期评估等制度进行有效治理的行业，应取消事前的审批；而在事关国家安全、公共安 全的特殊行业中设置的具有一定危害控制性的资质审批、主体资格审批，则可以在确属必要的前 提下保留在权力清单中。 三、审批权力清单中关于审批权设定依据的合法性标准 (一）国务院部门审批权设定依据的合法性标准 在国务院部门的审批权力清单中，许多审批权的设定依据存在问题。解决这一问题的标准， 是对审批权的设定依据进行考察，衡量其是
38、否违反行政许可法第 14 条的规定。在中央部门的 权力清单中，不少审批权力的设定依据是国务院发布的行政 决定以及部门规章及其他规范性文件。 根据行政许可法第 14 条第 2 款规定，国务院采用发布决定的方式设定行政许可，除了临 时性行政许可事项外，应及时制定法律或行政法规。这种行政许可设定权是一种“来不及立法” 且又为行政管理所必需的“临时性权力”。其设定方式仅仅是在特定情境之下对特殊情况的“照顾”， 而非行政许可设定权的正常状态。 （ 5)但事实上，当前的审批权力清单中存在很多以国务院发布的决 定为设定依据的情况，最普遍的依据就是 2004 年国务院发布的对确需保留的行政审批项目设定 行政许
39、可的决定。这一决定从发布 至今已经十多年，早已超过“及时”所允许的时间范围，然而 为决定所保留的行政审批事项却并未制定为法律或行政法规。而且，在国务院发布的决定之外， 还有大量的部门规章、通知、意见等文件，这些部门规章与规范性文件与国务院发布的决定共同 成为清单中审批权的设定依据，且不少规章、规定均不同程度地扩大了审批权的范围或变相增加 了审批的条件，这明显违背了行政许可法规定的行政许可设定原则。按行政许可法第 16 条第 3、 4 款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定， 不得增设许可，不得在 对行政许可条件作出具体规定时增设违反上位法的其他条件。 要使
40、审批权力清单真正法治化、规范化，不能忽视既定法律的规范，否则将导致审批权力清 单质量低下，没有权威。要按照法律规定的标准对公布的权力清单中审批的设定依据进行全面筛 选，将不符合标准的审批权一律清除。对于确需保留的审批权，待其设定依据经过立法上的完善 且符合标准时，才能重新进入权力清单；对于没有保留必要的审批权则直接予以废除。同时，对 涉及审批权的所有行政法规、国务院决定、规章、其他规范性文件进行清理和修订，对于违反行 政许可法设定的审批权应予废 止，改变“政府是最大的违法者”的状况。 (二） 地方政府审批权设定依据的合法性标准 2015 年 3 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于推行地方各
41、级政府工作部门权力清单 制度的指导意见，随后各省都制定了省级、地市级权力清单的时间表，浙江省的权力清单已经下 探到区县级政府职能部门。指导意见要求：“地方各级政府要对其工作部门清理后拟保留的行 政职权目录，按照严密的工作程序和统一的审核标准，依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要 性审查。需修改法律法规的，要先修法再调整行政职权，先立后破，有序推进。”基层政府行政法学研究 2015 年第 6 期 18 部门的 审批与老百姓的日常生活最为密切，关乎人民的切身利益。而目前地方上的实践与指导意见 的要求还存在较大差距，特别是地方政府及其工作部门乱设、滥设行政审批的现象仍非常普遍。 实际上，行政许可法第
42、 15 条对地方性立法可以设定行政许可的权限范围已有明确规定，该条 规定构成地方立法设定行政审批的权限标准。因此，地方政府在制定权力清单时应当以行政许 可法第 15 条的规定为标准对地方立法所设定的行政审批进行审查，将违反行政许可设定权限设 定的行政审批涤除出去。 在行政审批中，有一类行政审批特别值得关注，这就 是中介服务审批事项。这类审批所以 值得重点关注，一方面是，在国家取消和下放审批事项的过程中，要严防政府部门为了部门利 益将审批暗中转移至中介组织，切断利益链条，铲除滋生腐败的土壤；另一方面是，这类审批 的合法性往往少为人们所注意。以 2015 年 5 月山东省公布的山东省省直部门（单位
43、 ） 行政审 批中介服务收费项目清单为例，考察中介服务事项设定的合法性，发现其中不无问题。如“药 品（医疗机构制剂）委托生产（配制 ） 审批”的设定依据为国家食品药品监督管理总局制定的药 品生产监督管理办法，属于部门规章，而部门规章不 属于有权设定行政许可的规范性文件，这 项审批的设定不符合法律标准。清单中类似的中介服务审批事项还有很多。 2015 年 4 月 27 日， 国务院办公厅发布关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知，要求对清理规范后保 留为行政审批受理条件的中介服务事项，实行清单管理，明确项目名称、设置依据、服务时限， 其中实行政府定价或作为行政事业性收费管理的项目，同时明确
44、收费依据和收费标准。并要求 地方各级人民政府要参照通知要求，结合实际，研究制定本地区清理规范中介服务工作的具体 措施并组织实施。因此，推动中介服务审批进入审 批权力清单亦成为行政审批权力清单制度建 设的重要方面。 (三） 非许可类审批的改革和后续监管 在我国，非许可类审批设定依据混乱，且一直游离在行政许可法的规范之外，权力的行 使基本上处于失控状态。国务院在 2015 年 5 月 10 日发布关于取消非行政许可审批事项的决定， 明确今后将不再保留非行政许可审批这一审批类别。这一决定终结了我国长期以来关于行政审批 和行政许可关系的争论，有利于将行政审批改革纳入法治轨道。但在另一方面，仍要对非许可
45、类 审批取消后所保留的政府内部行政审批和调整为其他方式的权力进行监管。 非 许可类审批的改革方式有四种： 一是直接取消； 三是转为行政许可 ； (y 四是以其他方式保留。 目前国务院部门的权力清单中已经全部删除了非许可类审批，但是地方上的权力清单并未及 时跟进，非许可类审批仍然存在。另一方面，以其他方式保留是非许可类审批改革中非常普遍的 现象。我们认为，对于清理后以其他方式保留的非许可类审批事项仍应列入权力清单以接受社会 的监督。以国家税务总局非许可类审批的改革为例，在国务院发布关于取消非行政许可审批事 项的决定后，国家税务总局发布关于贯彻落实国务院关于取消非行政许可审批事项的 决定 的通知（
46、以下简称通知）。通知指出，国家税务总局的 80 项非行政许可审批事项中，国务 院决定取消 56 项，税务总局自行取消 1 项，调整为其他权力事项 23 项。其中，“调整为其他王克稳、张贺棋：论行政审批权力清单的法律标准 19 权力 事项”值得关注，国家税务总局并未针对这 23 项进行特别说明，最后是以何种方式保留也不得而知。 应当严格防止这些事项披上“备案”、“登记”“年检”、“监制”、“服务”等外衣转为变相审批、暗 中审批。改革后的非许可类审批要加强后续监管，对每一项审批权都要进行追踪控制，以防此类 法外审批死灰复燃。 结语 审批权力清单构建目的，是 规范政府审批权并将其纳入法治化的轨道。从
47、目前看，我国的政 府权力清单仍是一个“半成品”，人们对于权力清单的关注多聚焦在“清单之外无权力”、“将权力 装进笼子”，而审批权进入权力清单的合法性标准却往往被忽略。必须认识到，权力清单不是政府 可以随意制定的，必须以法律标准严格审查，从而提高权力清单的质量，使其对内具有权威，对 外可以信赖，突出法律在规范审批权方面的基础性作用。审批权力清单的法律标准是建立审批权 力清单制度的前提和基础，也是贯穿于审批权力清单制定、运行和监督整个过程的基本准则。 On Legal Standard of Administrative Approval Power List WANG Ke-wen, ZHANG He-qi (Kenneth Wang Law School of Soochow University , Suzhou, Jiangsu Province, 215006) Abstract: The administrative approval power list is a vital