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1、 论未成年人犯罪前科的消灭制度目 录摘要11 、前言12、我国前科制度建立现状23、我国未成年人犯罪的特殊性44、建立未成年人消灭制度的意义4 4.1未成年人前科消灭制度有利于未成年人犯罪后重归社会.4 4.2有利于对失足未成年人的挽救、教育、感化.5 4.3保障我国未成年人的人权. 65 现阶段未成年人轻罪犯罪前科消灭制度的操作困境6 5.1法律冲突. 6 5.2制定主体不适合66 我国未成年人前科消灭制度的完善. 7 6.1运行方式86.2 适用范围9 6.3适用条件.9 6.4具体程序87小结. 10 8参考文献. 119 论未成年人犯罪前科的消灭制度 摘要 犯罪前科消灭制度体现的是一种
2、人性化的刑事法律政策，它实现的原则是在法定条件基础上，为曾经犯罪而痛改前非的人注销其曾经犯罪的记录，让其出狱后能尽快融合到社会中的一种人性化的刑事制度。国务院著：刑法学教程国务院2008年第2版，第122页。梁根林著：刑罚结构论,北京大学出版社1998年第6版次，第268页。未成年人犯罪前科制度体现了我国刑事司法的先进性及灵活性，这项制度的出现既保障了我国未成年人的合法权益，激励有前科的未成人痛改前非，而且让未成人能拥有再次容入社会的机会，避免人才的浪费，预防未成年再次实施犯罪，与世界法制文明的发展形势相接轨。尽管构建消灭未成年人犯罪前科制度是大势所趋，但目前我国在构建消灭未成年人犯罪前科制度
3、时仍然需要面对一些困境及争议。面对这些困难及人们中存在的争议，可充分运用检察机关对消灭未成年人犯罪制度实践过程中所发挥的作用，让未成人犯罪消灭制度在实施的过程中减少阻力的发生。关键词：未成年人；犯罪前科；消灭制度一、前言 未成年人是国家的希望，祖国的栋梁，未成年人能否健康的成长直接关系到国家未来的发展。为了更好地落实对未成年的权益保护制度，我国出台了预防未成年人犯罪及未成年保护法这两部法律法规，并在实际的工作中取得了一定的成效。在刚修订的刑法第八修案第十九条明确规定：如果未成年人犯罪年龄不满十八岁因触犯刑法儿被判决5年以下有期徒刑的未成年人可对其实行免除前科规定报告的义务。【1】这实际是我国刑
4、法对未成年人前科消灭制度的明确，但目前我国在未成年人的合法权益保护工作中还存在不足，因此很有必要对此制度进行深入的分析及探讨，以便找出符合未成年人前科消灭制度完善的途径及方法。 付强著：前科消灭的概念研析当代法学2011第2版第15页二、我国前科制度建立现状 尽管我国现行的司法机关及立法机关并没有对前科制度作出过正面的承认，但法律界里对于前科是有明确的规定的。法学界对前科的定义形形色色，但归结起来大致可划分为以下4种观点：1、罪犯因犯罪而被判处刑罚的过程；2、罪犯接受过宣告而被判处刑罚的事实；3、因犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的事实；4、历史上因违反法纪而接受处分的事实。基于刑罚的事实，因此前
5、科的定义中第一种及第三种更能准确地表达刑法上前科的含义。【2】 前科制度的根据是犯罪行为人为自己的行为获得报应的一种方式，人们触犯法律就应该接受惩罚，但当其不再触犯法律时就应该获得大家的认可及社会的接纳。此外，国家设立前科制度是想通过对再犯给予更重的处罚来制止其再次实施犯罪行为，起到预防犯罪并威慑、警戒社会上潜在的犯罪者的作用，因此功利性是前科制度建立的另一目的之一。三、我国未成年人犯罪的特殊性未成年人是社会中的特殊群体，接受文化教育少、法律意识淡薄，人格不稳定，思想觉悟性低，对是非的辨别能力较差。因此对自己的犯罪行为应承担什么法律责任及引起怎样的社会危害根本没有概念。前科制度在预防和打击犯罪
6、上发挥着重大的作用，具有防卫社会的价值，其存在有合理性，但其后遗症也可能对未成年人日后的生活造成严重的影响，给未成年人身心造成伤害，影响其再次融入社会。鉴于前科的永久保留性，在刑法第八修案实行之前并没有相应的前科消灭制度。但是考虑到未成年人犯罪大多是因为辨别不清的事实情况所做的选择，加之成年人心理相当脆弱，如果对未成人实行严厉的惩罚是不公正的，同时也与“教育、挽救、感化”的对待未成年人犯罪的基本方针相悖，因此刑法第八修案中建立未成年消灭制度是相当有必要的。【3】四、建立未成年人前科消灭制度的意义 我国刑事法律体系近几年在预防未成年人犯罪及重新犯罪方面作出了许多规定， 但对于犯罪行为人刑罚执行完
7、毕后，则没有过多地对如何使犯罪人成为社会守法公民，安全健康地回归社会作出相应的规定。因此建立符合我国国情未成年人前科消灭制度，是我国未成年人刑事司法制度完善的迫切需要，因此建立建立未成年人前科消灭制度则具有积极的意义。 英吉登斯著社会学赵旭东等译北京大学出版社2003年第233页至第238页（一） 未成年人前科消灭制度有利于未成年人犯罪后重归社会青春期是性格的形成期，因此这一阶段的未成年人往往有很强的自卑感及虚荣心。当他们在犯罪后免予刑事处罚或在刑罚执行完毕后或被相对不起诉后，重新回归社会的过程中，大多数是抱着美好的愿望和决，但这时的心理负担又比较重，如果受到社会的歧视，就会使其心理压力很大，
8、反应敏感，感情脆弱，在诸多困难和挫折时，在不良诱因的包围下，其就可能重新走上违法犯罪的道路。【4】如果建立了具有预见性的未成年人前科消灭制度，则意味着这些未成年人如果悔过自新，司法机关会把他们人生中的污点从其本人的档案中抹去，曾经不光彩事件也将会从人们的记忆中逐渐消失，他们在入伍、社会在升学、就业等方面也将得到公平合法对待.（二）有利于对失足未成年人的挽救、教育、感化预防再犯罪犯再次犯罪的核心是对其教育改造，未成年人是祖国未来的栋梁，党和国家非常关心未成年人的健康成长，因此对于未成年人犯罪也是采取教育、感化和挽救方针，注重对未成年犯的教育和挽救，对预防未成年人犯罪和重新犯罪是具有重要的的意义的
9、。（三） 保障我国未成年人的人权建立未成年人前科消灭制度则会使未成年人平等地享受各种权利和机会，在一切方面都与常人无异，保障其合法权益。 对于有犯罪前科的未成年人融入社会后受到社会各方面的歧视，极易导致其产生自卑和消极心里，从而使得他们再次走向犯罪的道路。【5】建立完善的未成年人前科消灭制度，凸现社会对未成年犯的“不抛弃不放弃”，帮助他们从歧途步入正轨，将一时失足带给未成年人的负面影响降低到最小，从而未成年人能再次顺利地回归社会，预防其因社会不接纳而再次走向犯罪道路。五、现阶段未成年人轻罪犯罪前科消灭制度的操作困境（一） 法律冲突我国刑法等法律明文规定，对于有前科者或者被剥夺或限制某些权利、资
10、格的未成年人对其建立前科制度，用于约束其日后的行为，因此刑法的规定与我国建立的未成年人前科制度的内容相矛盾。刑法作为我国最高的法律行为，其他法律只能服从刑法的规定，导致未成年人前科制度的建立变得困难重重。因此要想建立未成年人前科消灭制度，只有以“法律面前人人平等”为基本原则，修改剥夺或限制权利资格的有关法律法规，消除终生资格及的剥夺权利的绝对规定。并对有期限的期剥或限制条款夺进行合理规定，在条件适合时应允许恢复权利和资格，才能切实建立未成年人轻罪犯罪前科消灭制度的法律。（二）制定主体不适合推行未成年人轻罪犯罪前科消灭或类似制度，一般是由检察院及法院这两个司法机关共同牵头制定的，但在我国宪政体制
11、下是没有立法权的，所以二者作为司法机关不具有立法的权利。在我国立法法第63条中明确规定了“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。尽管地方人大可制定出有关前科消灭的地方性法规，但由于其刑法、检察官法等法律的原则相违背，根据下级法律不能抵触上级法律的原则，该地方性法规在执行过程中也是归于无效的。（三） 缺乏相应保障机制和统一的评价标准 未成年人犯罪前科消灭制度的建立,除了立法层面外还需要涉及其他的方面，因此仅仅在立法层面上对该制度进行规定是不符合现实的，如果缺乏监狱、民政、社区等相关机构的配
12、合，这一制度将无法实现。同时，尽管该制度被多次提出，但目前对前科消灭制度并没有统一的评价标准，标准不统一将很难实现。（四） 社会公众对犯罪人的天然歧视和排斥 人的心理是复杂的，对犯罪人存在的天然歧视和排斥，从而导致该制度的实践变得困难重重。在中国转型期，社会矛盾将通过各种形式的犯罪给予释放，民众将“前科制度”视为是一种自我防卫的需要，因此生活中大部分会与“犯罪人”保持一定的距离，用人单位也不会给予这类特殊的人群就业的机会。因此在对未成年人犯罪前科消灭制度实施之初,将会面临社会大众纵多的质疑，甚至排斥反感，导致难以开展。六、我国未成年人前科消灭制度的完善 未成年罪犯前科消灭已成为世界刑事立法的潮
13、流，为了与国际刑法接轨，我国可立足于我国国情，在借鉴国外先进立法模式的基础上，构建完善的未成年人前科消灭制度。未成年犯罪人在刑罚执行完毕后将要重新回归社会，因此他们会面对面临升学或就业，而前科则会使他们受到歧视从而承受着沉重的精神煎熬及舆论压力。【6】摧毁了有前科的未成年人重回社会生活的希望，由于绝望导致他们再次犯罪。我国曾在1984年签订了联合国未成年人司法最低限度，在该制度中明确了：少年犯罪的档案不得在其成人诉讼中加以引用，而且该条款还明确了只要犯罪时未成年，刑罚的后果不应对其成年后的生活造成任何影响。因此贯彻落实我国有关未成年人保护的法律法规既是在与国际刑法接轨同时也是履行国际义务。廖万
14、里著：论未成年人犯罪前科应予消灭，法学论坛2008第1版次，第335页。刘强著：前科消灭：揭去未成年犯的身份标签，社会观察2008第5版次，第256页。王彬著：有前科者就业歧视之比较研究，青海社会科学2011年第5版次，第115页。未成年人的固有特点那就是人身危险性小，未成年人处于心智不成熟，成长发育阶段，犯罪多为初犯、偶犯，人身危害性普遍不大，经过社会、家庭的帮助可消除其人身危险性，因此这也是未成年人前科消灭制度建立的基础.我国法律对此给予了较高重视，在中央正式明确提出有条件地建立未成年人轻罪犯罪前科消灭制度以来，在我国一些地区积极开展未成年人前科消灭制度的试点工作，部分中级人民法院设立未成
15、年人案件综合审判庭试点，探索未成年人轻罪犯罪记录消灭制度的发展模式，从而为我国未成年人前科消灭制度的构建提供了宝贵的经验和教训。但对于一些严重违反法律的未成年人罪犯如涉及严重暴力犯罪的首要分子、主犯，危害国家安全罪及毒品犯等主观恶性程度较深的未成年人犯罪则不能消灭其犯罪前科。 山东省乐陵市是我国第一个实行未成年人“前科消灭”制度的城市，乐陵市规定“前科”“已满14周岁、未满18周岁的人实施了犯罪并被乐陵市法院判处刑罚，且刑罚已执行完毕”的；对未成年人累犯的，不能取消其“前科”；对涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪的首要分子、主犯等主观恶性程度较深的犯罪，也不在“消灭”之列。 该城市
16、与2009年1月正式推行为试点，在两年多的实践过程中获得了一定的成绩，并且获得了社会各界的认可。 未成年人前科消灭的实施在结合刑修案八规定的同时各省市可再根据自身的情况制定未成年人前科消灭的实施意见和实施细则。在刑修案八中只是对不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人消除其前科制度，但对于消灭的具体操作程序、何时消灭及何时消灭并没有做出具体的操作程序。因此，未成年人犯罪前科消灭制度构建方案如下免除前款规定的报告义务，并没有规定如何消灭、何时消灭以及消灭的具体操作程序。所以笔者提出具体的构建方案应按如下步骤进行： （一)运行方式根据我国相关法律，在法定条件具备时，未成年人罪犯可以向原审法
17、院通过申请，可注销原审法院作出裁定未成年犯罪人的有罪宣告及刑罚的相关记录。原审人民法院可根据该未成年犯罪人的认罪态度、悔改程度而做出是否考虑消灭其前科。（二）适用范围 刑修案八明确规定只有未成年人年龄定在5年有期徒刑内方能实行未成年人前科消灭制度。但对于被判处5年有期徒刑以上的未成年人是否适合使用前科消灭制度则没有作出明确的规定，因此笔者认为对于这部分未成人人影区别对待，可在排除、走私、贩卖、危害国家安全罪、制造、运输、非法持有毒品罪的未成年人犯罪的首犯的基础上，建议对5年以上的未成年人也进行前科消灭制度。（三） 适用条件（1）先决条件，即行为人受到有罪宣告或刑罚已经执行完毕。 （2）实质条件
18、：未成年人彻底悔改。未成年人前科消灭制度建立的目的在于给犯罪未成年人以悔过自新的机会，达到预防犯罪、改造罪犯的目的。判定未成年人罪犯是否消灭前科的重要标准是看当事人是否彻底悔改，继而不再危害社会，否则前科消灭的目的也无法开展（3）时间条件：笔者认为具体贯彻前科消灭制度的实质要件应综合考虑，可根据未成年人的未成年人的特点、所犯罪行以及相应的时间结合起来考虑。因此笔者作出了如下的构想“对于被处3年以下刑罚或免除刑罚的少年，刑罚执行完毕后6个月内不再犯罪并表现良好的处刑3年以上5年以下的少年，刑罚执行完毕或赦免后1年内不再犯罪并表现良好的；其前科永久性地消灭。如果未成年人有特别突出表现的，如在日常生
19、产、生活中舍己救人、阻止他人重大的犯罪活动等等，可以根据未成年人本人的申请在前科消灭的期限届满之前对其进行消灭前科”。翟中东著：关于重新犯罪防止政调整的思考，法学家2009第2版次，第210页。(四）具体程序 （1） 申请：未成年人前科消灭制度可效仿德国，申请主体应是未成年犯罪人本人提出，如果申请时仍未成年，出于对未成年人利益的保护，可由其由其监护人、法定代理人或者成年近亲属代为申请。应以书面的申请方式为原则，未成年人本人自行申请应由受理机关代其填写相关文书，并在文书上注明犯罪人的基本情况、犯罪情况、个人悔过情况及申请消灭的事实和理由等，确定基本信息后由本人签名画押。（2） 受理、审查：受理、
20、审查的机关应由对犯罪人认罪态度、悔改程度有较深的了解的原审法院受理最为适合，其接受受理后应对该未成年犯进行定期的追踪，并核查该未成年犯的表现，包括居委会人员、所地的群众及村委会的意见等。裁定和送达： 原审人民法院可根据上述调查情况决定是否消灭未成年犯的前科记录并制定裁定书，自决定之日起3日内送达申请人，对于裁定不服的，可以申请复议。七、小结 随着新的司法实践工作的深入开展，对于构建前科消灭制度我国已经有一定的基础及实力。从我国的国情出发，不盲目地照搬国外的前科消灭模式，在符合我国国情的基础上，循序渐进地开展前科消灭制度，既符合宽严相济刑事司法政策，也体现了我国对未成人成长及发展的关注以及我国法律体系中人性化的一面，同时也是构建我国和谐社会的内在要求。参考文献：1转引自管晓静、张惠芳.未成年人前科消灭的理论与实践探讨.山西警官高等专科学校学报2004(4):258-259.2赵秉志.和谐社会的刑事法治(上卷),中国人民公安大学出版社,2006(5):2423储槐植,赵合理.国际视野下的宽严相济刑事政策J.法学论坛2007(3):1254梁根林.刑罚结构论，北京大学出版社，1998（2）：359-360。5高明暄,马克昌.刑法学,北京大学出版社，2003（5）：230233。6柴建国,张明丽.关于我国未成年人前科消灭制度若干问题的探讨J.河北法学2003(3):302