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1、目 录一、法律行为理论研究的意义1二法律行为的实质与本质2（一）法律行为实质与本质的涵义3（二）法律行为的实质与本质3三、法律行为释义4（一）对行为的理解4（二）法律行为的概念5（三）法律行为的特征10四、法律行为的结构11五、法律行为的分类一一合法行为与违法行为12六、法律行为评价14七、法律行为的社会控制15(一)、法律行为社会控制的一般分析15(二)、法律行为社会控制的操作分析（之一）：硬性控制17(三)、法律行为社会控制的操作分析（之二）：软性控制19八、结语22法律行为是法哲学最基本的范畴之一, 在法学理论中居于重要地位,因为法律本身即行为规范。法律调整社会关系是通过调整人与人之间的
2、交互行为实现的, 行为是承载法的核心要素、权利和义务的载体, 换言之, 行为即权利义务。因此, 要有效地调整社会关系、分配社会利益、提高法律的调整效果, 必须重视法律行为理论的研究。但法律行为理论却是我国法理学中的薄弱环节, 我国尤其缺乏对法律行为的性质、特征及法律行为的一般规律及基本模式的系统研究, 不能为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般理论。同时, 现有的理论与部门法理论又很不一致,比如我国民法理论根据民法通则的规定普遍认为法律行为是合法行为, 而法理学界却认为法律行为既包括合法行为也包括违法行为。这无疑会影响我国法律调整的效果, 影响法治进程。本文通过探讨法律行为的概念、意义、本
3、质、社会控制与构成中有争议的问题, 旨在澄清法律行为与非法律行为的界限,使法律行为能成为各部门法行为的共同上位概念,实现对部门法的指导, 改变法理学与部门法学脱节的状况。一、法律行为理论研究的意义关于法律行为理论研究的意义,西方学者很早就指出法律的调整对象是, 且应该是行为, 而且也指明了法律与行为之间有着天然的联系, 行为构成法律的雏形和渊源。马克思曾指出“ 对于法律来说, 除了我的行为以外,我是根本不存在的, 我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域, 因为行为就是我为之要求生存权利, 要求现实权利的唯一东西, 而且因此我才受到现行法的支配。” 。恩格斯也指出“ 在社会发
4、展某个很早的阶段, 产生了这样一种需要, 把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯, 后来使成了法律。”特别是, 随着社会学法学派和行为主义法学、现实主义法学的兴起, 西方学者在向以动态的法律行为为研究中心的现代法学转变的过程中,着力在法律行为中理解活生生的现实生活。美国法学家弗里德曼指出“ 我们一直花费大绪时间研究法律规则及其结构, 以制定和执行规则。但需要强调指出, 法律系统并非仅指规则及其结构。 在任何法律系统中, 决定性的因素是行为, 即人们实际上做什么。如果没有人们的行为, 规则不过是一堆词句, 结构也
5、不过是被遗忘的缺乏生命力的空架子。除非我们将注意力放在被称之为“ 法律行为” 的问题上,否则就无法理解任何法律系统, 包括我们自己的法律系统在内。” 富勒也把法定义为“ 使人类的行为服从规则治理的事业。” 而行为主义法学代表人物布莱克的名言“ 法存在于人们可以观察到的行为中, 而非存在于规则中”,对法律行为的重要性一语中地, 法就是对人们行为的扬弃、确认和保护。在我国, 学者们注意到, 在以往的法学研究中, 存在着重视静态法律规范的研究, 相对忽视动态法律行为研究的倾向, 导致学者们关注于法律规则的选择与制定, 而忽视法律规则在社会生活中的运作。随着对法律行为认识的深人以及行为法学传入中国,我
6、国学者转而关注并重视法律行为理论的研究。主要从以下几个方面阐述法律行为理论的研究意义。1、法律的调整对象是行为。法律的目的在于影响指引、约束、整合人的行为或行为倾向, 使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式, 进而实现它的价值目标。2、法律行为体系是动态的法律现实。作为权利和义务体系的法律制度是模式化的行为体系, 法定权利义务向行为体系的转化,使法律成为社会生活的现实。3、法律所体现的国家意志和价值目标是借助于主体的法律行为实现的。法是统治阶级的国家意志和价值目标的体现,设定在法中的国家意志和价值目标尚处于主观状态, 要使之变为现实, 需要人们的积极活动。4、法学是关于人们行为
7、的规范的科学。5、市场行为就是法律行为, 把市场经济纳入法治轨道,实质就是用法律来规范、弓导、制约市场行为。6、可以加深对法学的其他范畴如法规范、法意识、法关系、法责任等的认识, 从而丰富和深化我国的法理学研究。7、从法理学的角度研究法律行为的一般理论, 可以为部门法学提供理论指导, 促进和深化部门法学对法律行为的研究。8、研究法律行为,就是要重视法的操作和运行, 就是要把本本上的法转化为行动中的法, 分析法的实效及障碍因素, 逐步纠正我国目前重立法轻执法、司法与守法的倾向。综上, 我们认为, 法律行为理论的研究在法学领域中有着极其重要的意义。国家制定或认可法律的目的, 不仅是使其成为观念上的
8、法, 更重要的是使其运行于社会现实生活中。而观念上的法必须依赖于主体的行为才能转化为社会现实, 体现其本质, 实现其价值。从这个意义上讲法律是一个动态的运行过程。法律行为理论在法律运行过程中处于中介作用, 在观念法与现实法律关系之间架起桥梁, 没有法律行为, 法律秩序无从建立, 权利义务落不到实处、法律价值无法实现。因此, 把法律行为研究作为法学研究的主要任务和核心内容当属法学研究的应有之义。二法律行为的实质与本质（一）法律行为实质与本质的涵义事物的实质与本质相同, 皆为事物本身所固有的决定事物性质、表象和发展的根本属性。只不过, 实质是从事物实在性质的角度,而本质是从事物本源性质的角度阐述而
9、已。故所谓实质, 也就是从实与质的角度而言的事物的根本属性。法律行为也有这种实与质的问题。如取得标的的权利为实的权利, 为此起诉的权利为虚的权利; 法律行为的内涵为质, 外延为量。总之, 所谓法律行为的实质, 就是从实的角度而非虚的角度, 从质的角度而非量的角度所说的, 是法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。同理, 法律行为的本质, 也就是从原本的角度而非变化的角度, 从源生的角度而非派生的角度所说的法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。（二）法律行为的实质与本质要掌握法律行为的实质与本质, 先要弄清法律行为的特异现象。这是由于实质与本质均为现象所掩盖, 不容
10、易用直观去认识, 必须先通过认识现象, 再由表及里才能捕捉得到。法律行为的特异现象就是其把意思表示作为效力要素的现象, 即其效力的发生是按照当事人意思表示的内容, 而非法定的内容; 其效力的保障是社会公力的协助为主, 自救私力为辅。至于意思表示作为其构成上的要素现象,并非其特异现象。因为, 准法律行为亦具有。如无论要约等意思通知型准法律行为、履约完通知等观念通知型准法律行为、离婚条件的宥恕等感情表示型准法律行为, 如不把缔结契约、消灭履约义务、维持夫妻关系等主观的效果意思表示于客观, 均无法进行准法律行为本身。故意思表示不能不成为准法律行为的构成要素。此外的其他一切行为因不需要意思表示, 当然
11、不存在意思表示作为效力要素的现象。显然, 意思表示作为效力要素的现象是法律行为独具的特异现象。通过这种现象就不难发现, 法律行为的实质就是能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为。这种意效的实质决定于法律行为本身所固有的合理性, 即其主体的自主性、客体的广泛性、内容的对等性、基础的信义性、关系的平等性、原则的公平性、方式的自由性、目的的互惠性、后果的责任性、结果的社会有益性之总和。正因法律行为是本质上如此合理的行为, 人类从原始社会开始就自发地乐于进行。人类进入国家社会之后, 其合理性毫不退色。尤其社会有益性对国家全局有利, 而其合理性被上升为合法性, 其社会效力被上升为法律效力。
12、人类将来的无国家社会也需要永续这种合理的意效行为。因为, 其作为调整人类平等人身、财产关系的手段, 其主体与客体以及主体对客体的变动欲望是永存的。可见, 法律行为从其社会发展的实在性角度而言, 其实质虽可谓意效行为, 但从其对社会作用的本源性角度而言, 其本质亦可谓自由调整平等人身、财产关系的自治手段。这种意效的实质即自治的本质, 决定着法律行为的根本性质设权性,即能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的属性以及其受社会公力协助的特优地位和其与人类发展共存的永恒性。三、法律行为释义（一）对行为的理解学者们认为法律行为是从一般行为中分离出来的特殊行为, 对法律行为的理解, 必须首先明确行为的
13、含义。对于行为的概念, 学者们虽定义各异, 但大体可分为二类：1、主张行为是受主体的思想、意志支配的举动。一种观点认为,行为是受行为人的思想或意志支配的活动,意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。我国学者李步云认为：人的行为是在思想动机指引下的,可以观察和记录到的或说表现于外的主客体的相互作用。简言之,行为就是表现于外的主客体相互作用本身。谢邦宇等认为人类行为是由主体需要驱使的,主体为了获得资源和维护既得资源而自觉进行的活动, 这种活动是对他人或社会产生影响的。以上学者虽表述不同,但都认为行为是行为人思想意志(意识)支配下的活动，即大多数学者认为“意志作为主观或道德的意志表现于外时,
14、 就是行为”， “ 单纯动作并不直接等于行为。人的行为可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作, 称作行为的是后者。”2、主张行为与意志无关, 行为即包括有意行为也包括无意行为。有学者认为行为与主体意志无必然联系,行为可以是有意识的行为,也可以是无意识的行为(行为)，乃是人所进行的一切具有直接社会意义的动作(表现为身体上的动与静),这种动作并非仅仅影响到行为者本人,而是要辐射到他人和社会, 必然对他人和社会具有影响，至于行为者是心志健全者还是精神耗弱者、行为者在作出该动作时是有意识的还是无意识的均在所不问。简言之,人的动作是否行为概以动作的社会意义或效果为准,行为即社会行为, 决无个人的行
15、为可言。行为究竟与意志有无必然联系? 对这一问题的回答直接关系到对什么是法律行为的解答。行为科学表明,人的意志直接由行为者控制, 行为的可控性意味行为者按照自己的意志行事, 而意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的重要之处。沃尔科夫曾说过,正是通过意志的表现,行为获得了人的行为的性质。现代汉语词典中行为乃受思想支配而表现在外面的活动的定义,反映了行为主观性和客观性的统一。日本学者小仓志祥进一步区别了无意识的动作和行为单纯的动作并不直接等于行为,人的动作可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作称作行为的是后者。因此,我们认为, 人的行为是对社会和环境做出的外在反应, 不可能不受人的思想
16、意识的支配, 这亦是人的行为与动物的动作之根本区别所在, “ 正是通过意志的表现, 行为获得了人的行为的性质。”因此, 关于行为的定义,我们采用大多数学者的观点, 即行为是有意识的、受人的思想支配的活动。（二）法律行为的概念法律行为作为一种特殊的行为, 除了具有上述一般行为的内涵外,其特征在于它与法律的联系。但是对于法律行为中的法律应作何解释,长期以来法理学界与部门法学界, 主要是民法学界的观点一直存在分歧。集中表现为一些民法学者根据民法通则第54条民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为的规定, 主张把法律行为严格限于合法行为, 以与立法一致。因此, 法律就成为合
17、法的代名词。而法理学理论普遍认为, 法律行为不仅仅限于合法行为, 还包括违法行为, 因此, 应将法律理解为具有法律意义的或能够引起一定法律后果的。究竟法律行为中的法律应如何理解? 这需要对法律行为概念的历史发展进行回溯。法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为, 最早使用法律行为概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德。1807年, 潘德克顿体系的创始人海泽出版了民法导论潘德克顿教材一书, 该书第六章以行为为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果, 最早采纳了法律行为的概念, 1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,之
18、后, 许多继受德国民法的国家也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则, 例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。1922年的苏俄民法典以及1964 年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验, 规定了较为完备的法律行为制度, 该法典对我国1986年的民法通则的起草有着重大的影响。我国民法通则借鉴苏俄民法的经验规定了民事法律行为制度(第四章第一节), 其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等, 从而在法律上建立了法律行为制度。在前苏联的理论体系中, 法律行为是一个广义的概念和统语, 不限于狭义的合法表意行为。随着苏联法学, 尤其苏联国家和法的理论传入中
19、国, 从20世纪50年代开始,我国法学家尤其是法理学家都在广义上使用法律行为概念。如中国大百科全书法学卷对法律行为的解释为能发生法律上效力的人们的意志行动, 即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。它是在社会生活中一起法律关系发生、变更和消灭的最经常的法律事实。但我国民法通则第54 条却规定民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为, 这存在一种认识误区, 不排除对前苏联法律行为概念的误解。近年来民法学者也在不断反思, 对法律行为合法说提出质疑, 认为即使在民事领域, 法律行为也不仅限于合法行为,对法律行为合法说的否定成为民法理论中有生命力的一股力量。我国学者
20、申卫星认为: 我国民法通则将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱, 也违背了逻辑规则,应该对民事法律行为的概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件, 只能把合法性作为国家对当事人的法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段,强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性, 符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。法律行为中的法律是中性词
21、语,只是表明具有法律性或涉法性而已。所谓法律性主要指法律行为是受法律调整, 是由法律规定的行为, 是能够发生法律效果的行为,法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。即使冠以民事, 法律行为的涉法性质也不会改变。梁慧星教授指出, 所谓民事法律行为, 指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实, 也突出民事法律行为的私法效果。法律效果强调的是首先作为一种法律事实, 法律行为能引起法律关系的产生、变更和消灭, 其次是法律行为或受到法律的肯定保护、或受到法律的否定制裁, 法律行为体现了行为与法律规范的联系, 而这种联系并不意味着行为必须符合法律的要求才可以成为法律行为。在逻辑上, 法律行为的对
22、应概念是非法律行为, 而不是违法行为，因此, 法律行为应当是主体在其意志支配下实施的, 有法律意义的、能发生法律效果的行为。从行为人的角度讲,所有行为的相同要素是行为人必须是有意志或者说有认识能力的人。尽管在不同的部门法,主要是民法和刑法中，对意志或认识能力的要求不尽相同, 主要表现在对具有行为能力的年龄要求在不同部门法中存在差别, 但是否认法律行为具有意志性的观点是值得商榷的。我国学者姚建宗在其论文中提出, 认为法律行为是意志行为的观点是有缺陷的, 未成年人、精神病人或其他在无特定意识状态下所实施的有法律意义的行为, 并无充分的理由不被看作法律行为。他以国外未成年人及精神病人侵权行为的损害赔
23、偿债务不能免除和取消为论据, 认为中外各国立法实践均把行为人无健全意志下实施的有法律意义的行为作为法律行为看待。英国一名11岁男孩从7岁起开始偷窃, 已偷赃款赃物总计达1. 5万英镑。该男孩先后被捕69次。1992年, 英国政府特许司法当局将其监禁。他以此案例为依据, 认为应注重从法律性和社会性来判断一行为是否法律行为。笔者认为这种观点不可取。第一, 为个别案件公正而牺牲整个法律制度的人文关怀和人类长期积累的法律文化的优秀成果,是不可取的。人类从单纯的主观或客观归罪发展到主客观结合归罪是一个巨大进步, 现代刑法中犯罪构成理论关注犯罪的主观方面,只有意志健全的人故意或过失实施的触犯刑律的行为才构
24、成犯罪。而如果仅仅把归罪作为一个事实认定过程, 仅仅强调法律行为的社会性和法律性而忽视其意志性, 其结果必然背离人道。第二, 把民事领域的未成年人和精神病人致人损害应承担民事赔偿责任的规定推而广之到一切法律领域, 这是有悖法理的。未成年人或精神病人等意志不健全的人致人损害而被提起刑事诉讼的在世界范围来看都是罕见的。人们只能以我知道的事况归责于我， 犯罪构成更强调行为人的主观恶性, 这是因为刑事责任是惩罚性的, 主观过错(罪过)是惩罚性责任构成要件, 犯罪行为是引起刑事责任的唯一的法律事实。而民事赔偿责任是一种补偿性责任, 引起这类责任的法律事实除违法或违约行为外, 还有法律的规定包括法律规定的
25、事件。对意志不健全的人致人损害的赔偿责任, 更准确地说是事件引起的。无意志无意识的行为(纯粹的无意行为)不能成为法律行为。如果它客观上引起了法律关系的变化, 也只能说是法律事件。我国民法通则第123条第一款规定:无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的, 由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的, 可以适当减轻他的民事责任。此处引起民事责任的法律事实应当是事件而不是行为, 无民事行为能力人和限制行为能力人因缺乏对自己行为的认识能力,其实施的侵害不是法律意义上的行为, 更应把它看成一种不以人的意志为转移的事件。否认法律行为必须具有意志性的观点是把法律行为的认定作为一个事实判断,从理论本身
26、的逻辑看是对传统的权利能力和行为能力理论、对民事法律行为理论和犯罪行为及犯罪构成理论的否定。因此, 法律行为的意志性是它的本质属性。需要指出的是, 这里的意志仅与行为人的认识能力直接相关, 而与行为人的目的不是直接相关的, 意志或认识能力是一切法律行为的构成要件, 有意志的或有认识能力的人实施的由法律规定的行为即法律行为, 认识能力的有无及强弱均影响行为的法律意义。在法律行为与非法律行为的划分中, 意志因素是主观方面的标准。比如, 精神病人在其发病期间实施的杀人行为, 因行为人缺乏对行为的性质意义及后果的认识能力而不构成犯罪。而目的仅在部分法律行为的构成中才具有意义, 而且目的以认识能力为基础
27、。同时, 法律行为导致的法律效果也因法律调整领域的不同而与主体的行为目的或密切联系或无关联。即有些法律效果是行为人所追求的, 比如合法有效的民事合同受法律保护的效果即是合同当事人所追求的; 而有些法律效果是法律的强制性规定,不以行为人的意志为转移, 不是行为人的目的, 比如侵权赔偿责任。这表明在不同的法律调整领域, 行为人的意思、目的对相应法律关系的产生、变更和消灭所起的作用是存在差别的。为了提高法律的调整效果, 对不同法律调整模式下行为类型及行为结构的研究就成为必要。从法律行为的起源看, 德国18世纪法学家丹尼尔, 奈特尔布兰德首先用法律行为一词指称“ 与权利义务相关的行为” , 其后, 胡
28、果首创德文“ 法律行为人” , 而后, 胡果的学生, 德国“ 学说编纂” 体系的创始人海泽明确使用了后被译为“ 法律行为” 的德文Rechtsgeschaft。著名法学家萨维尼将法律行为理论发扬光大, 在当代罗马法体系中将“ 法律行为” 与“意思表示” 相提并论, 对后世民法理论及立法产生了深远的影响。随着日本学者把译为中文的“ 法律行为” , 我国学者也广泛地使用法律行为一词, 并认为法律行为应是各种部门法律行为及各类别法律行为的最上位概念。由于德语“Rechtsgeschaft ”兼有“ 公平” 、“ 合法” 等意思, 所以法律行为的原初语义是合法的表意行为,在民法学中, “ 民事法律行为
29、” 大都是在这种意义上使用的。但法律行为理论其后的发展却表明这是一个广义的概念, 而不限于合法的表意行为, 但对法律行为的概念究竟应如何定义,国内外学者看法各异, 归纳起来, 主要有五种观点:1、从法律行为的内容来看, 此类定义主要强调行为人的主观状态, 即意思与意志是法律行为的必备要素,无意识即无行为法国法学家狄骥认为“ 法律行为是一种意志行为” , “ 对法律行为所能作的最简单同时又最正确的定义是这样的一切有故意参与的意志行为, 在其产生时就对存在的法律命令起有变化, 或将对未来一定时期内存在的法律命令起变化, 则这种意志行为就是法律行为。” 前苏联学者杰尼索夫认为“ 凡国家、国家机关、公
30、务员、法人、有行为能力的公民的意志之结果的法律事实, 名曰法律行为。”我国大多数学者也是从这个角度对法律行为加以定义。例如, 定义一, “ 行为是受心理支配, 能发生法律上效力的人们的意志行为, 即根据当事人的个人意愿形成的一种有单调的活动, 它是在社会生活中弓起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”。定义二, “ 法定主体在自己意志支配下实施法律所控制的具有社会意志的行为, 包括合法行为与违法行为。” 定义三, “ 能发生法律效力的人们的意志行为。定义四, “ 我们可以把法律行为看成是由法律所调整的法律关系的主体在一定的法律心理支配下所实施的, 能够弓起法律关系产生、存续、变更和消灭的社
31、会行为。”这一定义强调意思或意志是法律行为的必备要素, 从这一定义中的结论是无意识即无法律行为, 这一定义深刻揭示了法律行为的本质属性一意志性, 符合法律行为的原初之义一一表意行为。行为是人所实施的行为, 反映了人们对一定社会价值的认同, 因此行为必然受人的意志的支配, 在法律行为中, 只有意志强弱之分, 而无意识有无之分。完全无意识的行为, 在法律上, 不能认定为法律行为, 只能是法律事件。2、从法律行为的性质方面人手,强调行为的法律性。凯尔森认为“ 行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系行为只是因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内
32、才是一个“ 法律” 行为。”在我国, 有的学者主张“ 法律行为,是由法律规范所规定和调整的行为”，“ 只有那些由法律加以调整和做出评价的行为, 才是法律上有意义的行为即法律行为。”这一定义的合理性在于揭示了法律行为区别于其他行为的特性一法律性, 并非所有的社会行为都是法律行为, 只有它们由法律规范调整时, 才具有法律性。3、明确指出法律行为不考虑行为人的主观状态, 即不以意思或意志为其必备要素, 强调只要引起法律后果的行为, 就是法律行为。例如, “ 法律行为, 当是行为人所实施的具有法律意义的行为。” 且基于此观点认为法律行为乃是一事实判断。传统法学理论将法律行为的事实性质判断与责任判断混淆
33、了。从理论本身的逻辑来看,有意义的法律行为理论对传统的权利能力与行为能力理论、我国民法中的法律行为理论和刑法中的犯罪及犯罪构成理论是持根本否定态度的。这一定义把有惫识的行为和无意识的动作都界定为法律行为, 其缺陷之一是否认了行为的本质属性一意志性, 缺陷之二是, 错误地理解了“ 法律意义” 一词在“ 法律行为” 这一概念中的含义, 导致把法律行为看作为事实判断。我们认为, “ 法律意义” , 即是某行为的实施对行为人自己是否产生了法律上的效果及何种效果。这种意义在法律上最终是以肯定或否定的方式出现的, 也就是责任判断的方式体现,从这一意义上, 法律行为不仅是事实判断亦是责任判断。而无意识的动作
34、对行为人自己是不产生法律意义的,未达到刑事责任年龄及精神病人的无意行为均被各国法律排除在承担法律责任范围之外, 足可以说明这一点4、主张用其他概念取代法律行为。有的主张用“涉法行为” 指与法律有关和具有法律惫义的行为取代法律行为, 有的主张用“ 法律行为” 狭义和“ 法律上的行为” 两个概念分别表示具有法律意义的行为。其原因在于我国民法通则规定民事法律行为是合法行为, 这些学者便怀疑“ 法律行为”概念的确切性, 担心继续使用法律行为一词会造成不必要的混乱我们认为这种担心不无道理, 由于我国民事立法不适当地把民事法律行为限定为合法行为, 导致了认识上的混乱, 一些法理学者深受其影响, 典型的例子
35、就是在一些法理学教材中设专章阐述法律行为以后, 又另辟章节对违法行为专门进行分析但这并不能成为“ 法律行为” 一词被替换的充足理由。首先, 在汉语中, 法律行为中的“ 法律” 是用来修饰“ 行为” 的中性定语, 指“ 具有法律意义” 或“ 能够引起一定法律后果的” 。在它前面加上“ 民事” 二字, 不会改变其语义。第二, 在逻辑上, “ 法律行为”的对应概念是“ 非法律行为” , 而不是“ 违法行为” 。第三,民事行为与民事法律行为的关系本应属、种关系, 但民法通则却将他们倒置, 把民事行为作为“ 民事法律行为”的下位概念, 出现了立法技术错误。困故而, “ 法律行为” 这一概念仍能科学地涵盖
36、人们在法律领域的一切活动。5、对“法律行为” 做另类解释法律行为是任何掌权者在法律制度范围内采取的行动法律行为有各种形式,有的是言语, 有的是行动, 口头法律行为具有特殊意义, 它给行为人及公众一般指示, 非口头行为总的是给没有听到的人的。有三类基本的口头法律行为决定、命令和规则。由于该定义实质上将法律行为等同于法律规范,已不再是通常意义上法律行为, 故而,我们将这一定义当然排除。综上, 我们倾向于第一种定义和第二种定义, 并综合二种定义, 认为法律行为是行为主体在自己愈志支配下所实施的一切有法律意义和属性的行为。（三）法律行为的特征关于法律行为的特征, 一元论主张引起法律关系产生、变更和消灭
37、是法律行为的最基本的特征。二元论中有的主张法律行为的特征是法律性和意志性。困有的主张法律性、规范性是法律行为的特征三元论主张法律行为的特征是社会性、法律性、意志性。四元论中主张社会性, 法律性、可控性、价值性, 这一主张为大多数学者接受，我们认为特征是事物区别于他物所特有的征象。一方面, 法律行为作为行为的一种, 不可避免地具有一般行为所具有的替遍特征, 意志性是行为以至法律行为区别于举动或其他事物的特征行为受主体意志的支配, 无意志的外部举动, 不属于行为当然也就不属于法律行为, 另一方面, 又应从法律行为的区别于一般行为的征象人手考查法律行为的特征以上几种的观点, 从不同角度反映了法律行为
38、的特征, 比较而言, 四元论涵盖了前三种观点, 同时又开发出法律行为一个新的特征, 即价值性。相对于其他行为, 法律行为的价值性更为突出, 首先, 行为在本质上有价值方面, 行为人总是会基于自己的价值判断, 决定是否实施某一行为其次, 法律行为是主体为了满足某种需要、实现某种利益而认识和改造客体的行为再次, 法律行为是一定社会价值的载体, 人们对法律行为的实施情况, 进行用好坏、善恶来评判, 由于法律行为具有价值性, 所以,可以通过对法律行为的价值评价, 引导法律对行为的调整。四、法律行为的结构判断一行为是否为法律行为, 要着它是否符合法律行为的构成要件,比较而言, 民法、刑法对本部门法律行为
39、的构成要件研究得较深人、具体。法理学上法律行为构成要件的分析, 主要是为各部门法学的分析提供理论基础。因而, 大多数学者都是从动作过程和结构来分析的。从运作过程上看, 学者们基本达成共识, 即法律行为分为三个阶段：法律行为的动机形成与目的确定阶段、法律行为的实施阶段及法行律为的效果阶段或发动阶段、实施阶段和完成阶段。在法律行为的结构上大多数学者采用二分法, 但具体的划分方法和内容又有所不同, 比较典型的有以下几种：1、认为法律行为由表层结构和深层结构组成。表层结构由三个要素构成法律行为的主体、法律行为主体所指向的由法律所规定的对象以及相应的法律规范。深层结构即从动机到结果的动态结构, 是主体法
40、律动机、法律意志表现于外的实现过程, 由三个要素构成, 以动机形式出现的意志、行动的手段及法律行为的后果。2、法律行为由内在方面和外在方面也有学者称为主观要件和客观要件构成, 内在方面包括动机、目的和认知能力, 外在方面包括行动、手段和效果。在法律行为的结构中, 外在方面具有决定意义。3、法行为的构成要素可分为两类一是内在要素, 也可以称为主体要素, 主要包括法行为的动机, 法行为能力, 法律意识一一法律心理、法律思想、法律知识等。二是外在因素, 也可以称为环境因素, 主要包括自然环境和社会环境。我们赞同第1种及第种2结构观,理由是这两种结构观虽然表述上有所不同, 但其实质是相同的。这两种结构
41、从不同侧面深刻地揭示了法律行为的各组成部分之间的有机联系, 即反映了法律行为结构内容的层次性一一“ 一内在方面和外在方面, 又反映了法律行为结构内容的次序性一一一需要激发人的动机。动机是人行为的起始力量,人的动机一旦确定后, 会推动他去做出某种行为并激励他朝着这一方向努力, 力求达到目的。为实现目的,行为人通过一定的手段将动机转化为有形的行动, 从而对身外物质世界产生一定的物质性剪精神性的影响而第三种结构观虽然注重了环境因素在法行为结构中的地位, 有着极大的意义。因为对于法律行为来说, 环境因素是分重要的外部条件。任何行为都是在一定的环境中发生的, 关注环境因素在法律行为结构中的地位,无疑对建
42、设法治环境有着积极意义。但其致命缺陷是忽视了法律行为的外在表现形式, 即行动、手段、效果, 若没有外在表现形式, 则不是法喇亏为。我们认为, 法律行为是法技术抽象之结果, 研究法律行为的结构, 不仅是为了研究法律行为的构成、法律行为的体系化的运动过程, 还要通过对具体法律行为结构的分析、评价, 为立法提供有力的依据。动机源于需要, 我们要注重对行为主体法需要的研究,注意用法律规范去引导人们产生合法的需要, 实施合法的行为, 并通过对行为效果的评价, 看法律规范是否达到预期效果并以此为依凭, 对法律规范进行立、改、废。五、法律行为的分类一一合法行为与违法行为在法律行为的分类问题上, 从不同的角度
43、出发, 学者们做了不同的分类, 本文仅对法律行为分类中争议较大的问题加以综合评述, 即以行为是否与法律的要求一致为标准, 对法律行为应如何分类。归纳起来, 有三种不同主张：1、主张将法律行为分为合法行为与不合法行为, 违法行为与不违法行为。理由就逻辑上来说, 二者不是同一划分中的两个子项就法律行为来说, 不违法的行为, 并不都是合法行为, 不合法行为与违法行为之间有重迭的部分。2、主张将法律行为分为合法行为、违法行为和法律容许行为。理由合法行为与违法行为之间存在着中性行为, 这就是法律容许行为, 这种行为即非合法又非违法。3、主张将法律行为分为合法行为与违法行为。合法行为是指符合法律要求的行为
44、, 包括四种类型：（1）基于对法律的认知和认同进行的行为；（2）行为者虽未意识到, 但客观上与现行法律规范一致的行为；（3）法律可容许的行为；（4）法律未明文禁止的行为。违法行为指违反法律要求的行为。（1）不法行为；（2）违法不作为；（3）不当行为；（4）失范行为第1种和第2种观点, 主要强调只有为法律明确允许的行为才是合法行为, 同样只有为法律明确禁止的行为也才是违法行为, 那么必然会在合法行为与违法行为之间出现了法律未明文禁止行为的性质问题的界定, 所以才有了不合法行为、不违法行为以及法律容许行为之说而第3种观点实则主张只要行为未被法律所禁止, 就是合法行为, 只有为法律明文禁止的行为才是
45、违法行为实质上,3 种观点的分歧点就是如何理解合法行为与违法行为, 在合法行为与违法行为之间是否存在中性行为？我们认为, 第3种分类是正确的。在合法行为与违法行为之间不存在中性行为, 也不存在合法行为与不合法行为, 违法行为与不违法行为之划分。理由是：1、合法行为与违法行为的区别不仅仅是法律行为的分类问题, 正确区分合法行为与违法行为, 关系公民权利的保护, 关系到一个社会法治原则的确立和实现。现代社会法治原则要求“ 法不禁止即为允许” , 这是因为社会处于不断地变化之中, 法律相对是有局限性的, 不可能也没有必要把人们可以做什么都用法律的方式加以规定, 对于什么是人们可以做的, 法治原则要求
46、采用权利推理, 自由推理, 即法不禁止即自由, 法不禁止即合法。相反, 只有法律明文禁止的行为才是违法行为。其意义在于最大限度地保护公民权利自由, 防止政府滥用权力。所以只要法律不禁止的行为就是符合法律要求的行为, 就是合法行为, 包括了法律可容许行为和法律未明文禁止行为, 但这两种行为是否符合社会道德, 是另外一个问题, 正如马克思说“ 在法律上既未明文规定, 也未加以禁止” , 不是一个违法的问题, 而“ 仅仅”是一个妥当与否的问题” 虽然公民的行为合法性判断在于“ 法无明文禁止即为允许” , 但对于国家机关及其工作人员的行为合法性判定问题来说,根据法治原则, 却是“ 法无明文允许即为禁止
47、” , 只有做法律明确允许的行为, 才是合法行为, 否则就是违法行为。经由上述分析, 我们认为, 虽然对于国家机关及其工作人员来说, 其行为因未符合法律明确规定, 而为违法行为, 但对公民来说, 只要法律不禁止的行为, 就是合法行为, 这只不过是对两个不同主体的行为的合法性的判定标准问题, 而不是不合法行为与违法行为、不违法行为与合法行为之间有重迭的问题。2、如果根据第1种和第2种观点,在合法行为与违法行为之间存在中性行为, 那么它的法律后果是什么呢?我们知道合法行为将受到法律的确认和保护, 受到肯定性评价, 而违法行为面临的法律后果是法律的制裁, 否定性评价。而中性行为的法律后果呢?其实根据
48、主张者的观点, 中性行为应为法律容许, 如果是法律容许的,我们可以推理得出中性行为亦应受到法律的保护。从这一角度上, 无论是第1种还是第2种分类不仅无愈义,而且还会使人们在理解合法行为与违法行为的含义与区别时出现不应有的认识误区所以, 我们认为, 具有法律意义的行为不存在中性行为之说。六、法律行为评价学者们认为对法律行为进行评价是法律行为研究的一个重要论题。学者们主要从二个角度对行为进行法律评价：一是从行为的价值性角度出发,论证对法律行为的评价主张对法律行为的评价标准是多元的法律评价是综合性评价, 涉及行为的方方面面,且融合了政治标准、经济标准、道德标准等社会评价的主要标准在对法律行为进行评价
49、时, 法律不仅要评价行为的内在方面, 而且耍评价行为的外在方面, 且行为的外在方面是法律评价的重心, 对外在方面的评价又以行动为中心。二是从行为对社会产生的影响角度出发, 对法律行为进行评价。这种视角主张区分合法行为与违法行为及对它们进行法律调控。合法行为的法律调控就是法律给予合法行为的肯定性评价。对违法行为的评判的唯一标准是法律, 根据法律的具体规定, 对具有社会危害性的行为做出评判。这二种主张从不同的角度充分说明了对法律行为可以、且应当进行法律评价。我们认为, 对法律行为的评价还可以从法运行论的角度加以阐释,这样可以进一步地把抽象的法律制度呈现为生动活泼的现实体系。法律行为是法运行论中一个非常重要的范畴。通过对法律行为的评价, 可以考察一个社会的法律制度的运行顺畅与否。从行为角度看, 立法、守法、执法、司法都是法律行为, 它们之间是一个互动的过程。通过对立法行为的评价, 检验立法在程