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1、乡土社会中的法律与秩序一、问题的由来 说明中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性相反它实际上是由多种渊源构成的复合体其间充满了离散、断裂和冲突。详细而言在相对统一的朝廷律之外还有所谓法后者的源流尤其杂多不但有民族的、家族的和的而且有各种会社的和地方习惯的。法上的这些源流在不同的历史时具有不同的重要性它们各自与“官府之法的关系也不尽一样不过正如这个名称所暗示的那样法生长于社会其与普通民众日常生活秩序的关系更加有机和亲以致当政体变更的法律被彻底改写之后它仍然可能长久地支配人心维系着社会的秩序。至少直到本世纪上半叶终了之前情形就是如此。梁治平1997b；1996问题是正是在最近的50年
2、里中国社会发生了极具戏剧性的变化在此过程之中社会构造出现了根本性的转变与社会的关系更呈现出前所未有的场面。曾有一度权利不仅深化到社会的基层并且扩展到社会生活的所有领域以致在权利之外不再有任何社会的组织形式。这些不能不对当代中国社会的法律与秩序产生深化的影响。因此我们要问在现代和法律的建构过程中法的怎样？它是否还具有生命力？假设是其社会根底是？当然我们也要理解今天我们能在意义上议所谓法以及这是否意味着传统的包括法上多种源流在内的法律多元格以某种方式得以延续？我们还想知道面对的知识、信仰和秩序新的采取了怎样的立场和态度？现代法律制度取代规那么与秩序的努力是否成功？等等。本文将分五个部来检讨上述问题
3、。首先我将从“乡土社会的概念入手简单地本世纪尤其是最近50年以来社会的变迁并且检视这种变迁的意义。然后我将从秩序的角度去审视乡村社会的组织、以及乡民的知识与风俗。接下来将讨法与法的关系主要考察一些正式制度与非正式制度遭遇的案例。最后在本文完毕以前我将从传统资源再生与再造的角度重新考察秩序及其与正式制度的关系问题。需要说明的是本文无意对中国当代秩序作系统详尽的描绘毋宁说我的兴趣在于理解上面所提出的问题并且在此根底之上进一步提出问题。而我之所以将讨的范围限定在乡村社会固然是因为对乡村社会的考察足以帮助我们答复上面的问题但更重要的还是因为中国至今仍是一个农业大国80以上的人口居住在乡村城乡之间的差异
4、仍然非常宏大而正是这一部社会以及生活于其中的人的活动最不容易得到居住在的受过现代知识训练的立法者、行政官和理家们应有的理解。二、变迁中的乡土社会乡土社会这个概念取自社会学家费孝通先生出版于1947年的?乡土中国?一书。据费氏的观察和概括中国社会的基层是乡土性的。乡土社会的特点之一是“乡村里的人口似乎是附着在土上的一代一代的下去不太有变动。当然这并不是说乡村里的人口是固定的上人口的增加超过一定规模就会出现人口的流动和分殖现象不过“老根是不常动的。大多的农民聚村而居使得村落成为中国乡土社会的根本。从外部看由于人口的流动率低社区之间的往来不多因此“乡土社会的生活是富于地方性的。而从来看人们在这种地方
5、性的限制之下生于斯、于斯彼此之间甚为熟悉因此这又是一个“没有陌生人的社会。在这样的社会里法律是用不上的社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。费孝通1985自然这是一幅相当“纯粹的图景现实中的村社比这要“杂乱得多。上就在费氏所处的时代中国的乡土社会正经历着缓慢但是深化的变化。新的权利连同新式的法律已经开始伸展到中国社会的基层。在费氏的笔下我们也可以看到新旧两种事物之间的龃龉看到的正式制度与非正式制度相遇时所造成的为难场面。费孝通1985：58-9尽如此作为一个“理想型IdealType的概念“乡土社会仍不失为有助于我们理解社会及其变迁的分析工具。
6、研究中国问题的历史学家和社会学家无不对以后权利对于社会的全面浸透和绝对控制印象深化然而发生在本世纪后半叶的这一实际只是早先历史进程的一个后续的环节而不是一段崭新的历史。上现代民族的建构始于清末新政而展开于时其核心内容是要建立合理化的度使的行利深化基层社会加强对乡村社会的监控和发动才能。时在乡村推行保甲制度打破了传统以乡族为村政的格。在经济方面那么加强税收和商业理并且通过向乡民提供低息贷款和建立合作社组织对乡村福利事业进展直接的干预。与此同时还积极提倡新式教育普及科学开展新生活运动反对“迷信制止“陋俗。王铭铭1997：88-995-100不过总的来说由于种种原因时权利对乡村社会的渗入和控制是相当
7、有限的。研究这一段历史的学者发现当时财政收入的增加竟与地方上的无状态同时发生换句话说的正式机构与非正式机构同步增长。正式的虽然可以依靠非正式机构来推行自己的政策但它无法控制这些机构。这种情形被称作“的内卷化。1994：66-8。的大大加速了建立的进程然而它所用的手段异常剧烈采取的方式也相当彻底。大体说来这一过程经历了这样一些阶段。先是在50年代初开展运动然后是实行旨在控制粮棉消费和贸易的统购统销政策。其结果多种经营的经济形态被改造成单一的农业经济小消费者逐渐失去经营上的选择权。伴随旧的土地制度一起瓦解的还有各种族内的“公田以及建立在旧的社会组织根底上的耕作制度与合作制度。为了填补这种互助与合作
8、上的欠缺于1954年开始全面推行“互助组制度。此后官方的集体化运动迅速升温在短短的几年之内便从初级的互助形态过渡的高度集体化的“政社合一的人民公社制度。公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络使得权利对乡村社会的渗入和控制到达了前所未有的规模和深度。1992：167-95；王铭铭1997：104-7与上述经济改造和控制同时进展并且与之互为表里的是自上而下地建立新的的努力。在50和60年代的一系列思想教育运动当中固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式被目为愚昧落后陈旧过时的东西遭到批判和制止族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。旧的社会关系不?纤尚负屯呓猓滤枷胄鹿勰钊缒信降
9、取橐鲎杂伞蒲裰鞯仍虻玫椒锤吹凸嗍洹缁嶂饕宓乃枷虢逃硕凇拔幕蟾锩钡?0年中到达极至其结果是文化传统的大量灭失。王铭铭1997：108-1570年代末和80年代初的农村经济改革戏剧性地改变了中国社会的进程。联产承包责任制的实行把农民从原有的种种中解放出来使他们重新获得了经营自主权和一定程度的择业。与之相应的是权利的向上收缩。详细说就是政、社分开人民公社制度让位于新的乡镇、村体制原来具有行政职能的消费大队和消费小队被实行乡民自治的“村所取代。值得注意的是80年代以来一方面在过去数十年间一直是作为压制、打击、制止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复因此使人们不能不疑心
10、以往思想教育和文化革动的有效性与合理性；另一方面新的商品经济和乡村工业化对农村社会生活的影响是如此宏大以致人们不得不重新去认识中国的乡土社会。假设说在费孝通先生写作的40年代中国农村社会尚保有乡土社会的一般特性的话那么在经历了以后史无前例的“规划的社会变迁费孝通语以及最近十数年的乡村工业化之后乡土社会的特质还剩下多少？作为一个分析性概念“乡土社会这种还有多大的价值？毫无疑问以后实现了对乡村社会、经济乃至文化生活的全面监控然而这种监控乃是建立在一套僵化的统治体制之上：农民被固着于土地上面从事单一的农业消费；严格的户籍制度在城和乡村之间划下一道鸿沟也使农民很少有改变身份的时机；这种体制同时还有效地
11、限制了人口的流动。这些从某种意义上说不是瓦解了而是保存甚至强化了乡土社会的一些特性。自然家族组织已经不复存在各种“迷信活动也已被制止但是一些研究者发如今无哪一种集体形式当中家族制度的许多根本内容都被原封不动地保存下来：父系的财产继承从夫居性为主的家庭生活方式等等。波特夫妇1990。转见王晓毅1996：6许多研究者还认为即使是在人民公社制度开展的鼎盛时家族的仍在或大或小的范围里存在在诸如干部选举、利益分配、派系斗争以及纷争的解决等许多方面发挥作用。王晓毅1996：6；王铭铭1997：109114；1993：142；钱杭1993：152；聂莉莉1996：911上即使不考虑家族因素即使是在那些家族力
12、量非常微弱甚至全无影响的地方我们也不难想象在物质生活程度低下、文化生活贫乏、资讯不兴隆和单调闭塞的环境中本地的知识将?窃跹缜浚岩造畛1从这个角度看80年代以来的社会变革对于乡村社会生活的改变可能意义更加重大。伴随着农民生活程度的进步过去单调闭塞的环境有了很大的改变；传媒的进入农村不但改善了乡民的文化生活而且让他们看到了外面的世界刺激了他们的欲望和想象力；城镇之间以及城乡之间正常的人口流动到达了前所未有的规模；乡镇企业的迅速崛起极大地改变了乡村的相貌。然而所有这些仍缺乏以让我们放弃乡土社会的概念。研究当代生育行为的社会学家发现无是在北方还是南方也无贫穷还是富裕面对严厉的方案生育政策和人口控制措施
13、同时也面对养育子、为子操办婚事和盖房等的沉重经济负担总是顽强地力争多生育。对于这种行为的合理解释来自所谓“村落文化。根据定义村落文化以村落的信息共享为主要特征。它的其他特征包括：村落的规模以一般人互相熟知的极限为其极限；村落成员的流动性不大；村落中的人有互相竞争的倾向；村落中的成员有在生活的各个方面趋同的压力。所有这些都与生活环境形成鲜明的对照。在村落文化的环境中在生儿育、婚丧嫁娶、盖房修墓这些大事上每个人都受到压力要按照既定的规矩办事并力争超过别人否?蚓涂赡苊挥小懊孀印薄奘庑婢兀欣创迕竦囊槁郏谝桓觥吧谒梗烙谒埂钡幕肪持校庵忠槁圩阋灾萌擞谒赖亍虼耍挥腥烁矣米约阂簧拿疵跋铡钜樱?994：57-8
14、4；郭正林1996这正是我们熟悉的乡土社会中的情形。此外上面提到的最近十几年里各种记忆的再现也使一些人类学家敏感地意识到现代过程中“乡土传统的持续性及其重要意义。王铭铭1997：10-13当然这并不是说本世纪以来的种种变化对于乡土社会完全没有影响更不是说乡土社会具有某种不可改变的秘特质。我要说的是乡土社会存在于特定的历史条件之中。毫无疑问今天的历史和社会环境不但比之于100年前已经全然不同就是与费氏写作?乡土中国?的1940年代相比也有了极大的改变。乡土社会一直是在蜕变当中而且今天仍在变化之中只是所有这些变化尚缺乏以使它消逝。近年出现的意义重大的乡村工业化并没有带来城化而是造就了一批“半工半农
15、的村庄。1992：291-304换言之在变化了的历史条件之下“乡土社会的轮廓仍然明晰可辨它在很大程度上成为我们下面将要考察的问题的背景。三、乡土社会中的组织、与行为从法律社会学的角度看社会组织和团体对于社会秩序的产生和维护具有重要意义。着眼于这一点我们可以说本世纪以来发生在乡村社会的最重大的变化之一正是由权利深化社会基层所促成。详细说就是的正式制度在进入社会基层的过程中不但完毕了乡族自治的传统而且逐渐地影响、改变和控制的非正式制度直到将它们取而代之。不过正如上面所指出的那样1980年代以来乡村社会中出现了“旧事物引人注目的回潮。家族组织的复苏仪式的再现使我们注意到非正式制度的复兴注意到当代中国
16、农村正式制度与非正式制度并存的场面。80年代初人民公社制度完毕之后乡镇成为基层的组织村行政村、自然村和村民小组那么由性自治组织村民会施行理。据估计从1982年各地开始建立村民会试点到1985年全国一共产生了大约94万多个村民会。2杜西川等1987：26-7这一理由1987年通过的?村民会组织法?加以确认。根据该法村民会是村民自我理、自我教育和自我效劳的性自治组织其主要职能是本村的公共事务和公益事业调解纠纷协助维护社会治安向人民反映村民的、要求和提出建议。第二条3该法还规定村民会向村民会议负责召集和主持村民会议第十一条监视和执行村规民约。第十六条此外村民会还可以根据需要下设人民调解会和治安会等。
17、第十四条上调解纠纷一直是村民会最重要的工作之一。根据官方公布的统计数字至1988年年底全国城乡已建立人民调解会100多万个拥有调解人员630多万人。在从1981年到1988年的7年时间里他她们共调解各类纠纷5600余万件防止可能引起的凶杀、械斗和案件70余万起。4鲁坚19从社会调查和案例中看在调解纠纷之外村民会成员还参与乡村日常生活中其他许多与法律有关的事务它们包括乡民日常订立的各类契约和协议如买卖、赠与、析产、赡养、改嫁等等。显然作为正式制度在基层社会的延伸村民会组织在构建和维护乡村社会的法律与秩序方面具有不可无视的重要性。非正式的社会组织可以家族作为代表尽家族并不是这方面唯一的事例。从历史
18、上看家族广义上不单是家族的组织和制度而且包括生成于其中的在很长的时间里面一直是汉民族社会生活的核心部。然而以后尤其是在“间旧的家族制度遭到了相当彻底的破坏以致人们有理由认为制度化的家族现象已经永远地成为历史遗迹了。1980年代以来的社会进程说明这种看法未免过于简单。至少在现有历史条件之下制度化的家族仍然具有生命力。据研究者估计目前农村宗族的分布已经非常广泛除大郊区以及少数几个边疆区外全国尤其是南方各地都有宗族的复兴且已到达相当的规模和数量。钱杭1994：45一些调查者对江苏、浙江、广东、福建、广西、四川、安徽、甘肃、陕西、湖北、辽宁和江西15个村庄所作的实地调查也证实了这一点。王沪宁1991：
19、“附录当然中国农村当前?募易甯葱耍蘼墼谧橹婺；故窃诠堋跋旆矫妫荚睹挥写锏?949年以前更不必说本世纪以前的程度其开展也相当地不平衡。在权利业已深化乡村对自生力量又总是疑虑重重的的情况下家族的合法活动范围必定甚为有限。大体说来家族的恢复主要表如今修族谱、建祠堂、祭祖宗、操办红白喜事、举行节日庆典以及组织家族的互助合作等方面；没有族长也没有严格的组织形式；家族机构通常因事而设事毕即散即使有常设机构如“老人会也只限于理家族坟山一类有限事务。尽如此家族组织在全国各地的不同程度的恢复到底是一件值得注意的现象。与之相伴随的是乡村社区中老人地位的进步以及更重要的与家族制度亲相关但是较之更加广泛也更加强固的那
20、套的强化。这些无不对本文将要讨的问题产生重要影响。这里还需要顺便指出在各居住的广阔地区也存在各种血缘、地缘和而结成的组织。像汉民族社会中的家族和其他组织一样社会中的这类组织在历史上也曾拥有或多或少的自治传统；在过去的数十年时间里它们也同样遭到来自的严厉打击和严格限制；今天它们也得到某种程度的恢复。虽然总的来说这些现象发生在同样的背景之下但在地区由于特殊的历史和文化背景也由于实行的多少具有特殊性的政策正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。详下在家族组织之外当代农村社会还存在另一些社会的组织形式。作为记忆再现的一部它们也像重现的家族制度一样采取了固有的历史形式。研究者在浙江温州平作田
21、野研究时注意到当地腾蛟镇围绕名为“大夫殿所开展的维修、理和祭祀活动业已形成一种以信仰为核心以地缘为根底同时又以族姓为依托的地方秩序。两个主要的理机构“大夫殿修建会和“大夫殿醮事会当地人称“首事会其成员皆产生于大夫殿活动圈内的居民分配名额的主要取决于不同族姓在大夫殿祭祀活动中的历史地位以及由此而形成的族姓之间的关系。虽然“大夫殿修建会和“首事会只负责与该庙有关的内外事务而且不能干预各族姓事务。但是作为一种为满足共同信仰和文化需要而形成的地方协调组织它在祭祀圈内造成了一定强度的凝聚力与发动力从而使祭祀圈可能具备社区共同体的某些特征。据说该祭祀圈拥有居民万余人分属数十个宗族但是宗族之间和村庄之间很少
22、发生纠纷?被岷褪资禄岢晒氐鹘饬瞬簧倜埽苊獬鱿盅现氐某逋弧迹?995华北地区的联庄组织也是一种跨村庄的地域共同体历史上这种组织具有相当广泛的职能而在今天它们借助于节日庆典一类文化活动而得到一定程度的恢复。刘铁梁未刊稿地域的和的共同体也可以采取远为松散的方式。在一篇将要发表的人类学田野笔记当中我们可以看到另一个有意味的同时也是非常中国式的个案。在地处中国西北高原的陕西榆林地区有一座建于明代的庙宇黑龙潭。黑龙潭并非社区或者村落一类行政空间而是当地仪礼活动中一种具有向心力的文化空间。每年农历六月初十至十四这里都举行浩大的庙会活动人数最多时到达数十万之众。不过最值得注意的是这里的日常朝拜活动每天有大约二
23、百到此参拜这些忠诚地带了各种生活中的问题来向公正的黑龙王诉说并且通过抽签的方式寻求解答。问题是各式各样的但它们都出自普通人的生活经历都是现实中困扰人们的难题。一个农妇曾经借钱给自己的一个亲戚想要讨回来又觉得面子上过不去她问黑龙王能不能把钱要回来。例1另一个农妇因自家建房挖排水沟而与邻居发生地界纠纷眼看两家关系就要恶化感到非常为难问黑龙王应当如何处理。例2一个农人想要为新近去世的叔父配偶适宜的对象已经找到一个寡居多年后去的人问黑龙王是否可以。例85一个农妇因丈夫长患病在床问是否可以离婚再嫁。例14一个城居民因家中不睦也来问签问是否可以用诉讼的解决问题以及假设诉讼能否胜出。例24们求的签共有100
24、枚每支签上都有一个某一历史典故的四字标题一首表达其内容的七言诗和一句从中引申出来的指导人们行为的解辞。这些诗句和解辞的含义由庙里的解签人再加讲解。通过反复进展的解释活动历史历史典故与现实当事人的问题被巧妙地连缀在一起过去的智慧转换成当下的经历。这种历史性“对话帮助人们获得处理现实问题的启示。借助于文化的力量生活中的构造性失常得到了调整。罗红光即出由这一个案我们看到了秩序生成与维系过程中极其精微细致的一面。6尽从法律的角度看人类学家描绘的细节并不能使我们完全满足7但是透过这些细节呈现出来的生活世界图象却足以使我们领略到中国当代乡土社会中法律与秩序的外乡意味和复杂性。在某种意义上说团体构成了秩序的
25、单元。团体的重要性在于它拥有组织和权威在于它具有创制、施行和维护的才能。这也是为我们首先关注乡村社会的组织和团体。上探究乡村社会的法律与秩序我们看到的也往往是那些与乡村社会组织和团体有着亲关联的社会。这里我们暂时不讨由组织直接创制并主要依靠机构加以维护的那些而把注意力放在自治性和性组织的上面。从性的角度看在法律之外村一级最具正式意味的无疑是所谓村规民约。根据1987年的?村民会组织法?第十六条的规定村规民约由村民会议讨制定报乡镇人民备案由村民会监视和执行。自然村规民约不得与、法律和法规相抵触。目前差不多所有的村庄都有自己的村规民约。作为多少是村民共识的反映和村民利益的表达村规民约的特点之一是具
26、有地方性。可以说每一个村庄的“约都是不同的。它的另一个特点是其内容涉及乡村生活的诸多方面往往超出正式法律所规划的范围。这意味着村规民约可能创造一个不尽同于正式法律的秩序空间。实际上假设作更进一步的观察我们还会发现具有实效的村规民约并不总是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村规民约订有“家畜下田打不赔、“祖业宅基买卖由己、“出嫁之祖业无份、“偷鸡摸狗吊打屁股一类条文。有的地方规定对违犯村规民约者采取羞辱的手段如向犯规者身上泼粪水脱去犯规者衣服用漆在其背上写字街示众。杜西川等1987：147此外以罚款形式处分违犯村规民约者的作法非常普遍8而在一些富裕的村庄罚款的数额更是相当惊人。如有的村庄规定一
27、般性治安违规罚款200-1000元；抛荒或者半抛荒的农户须交纳抛荒费每亩1000-2000元；无方案生育两胎罚款4万元以上假设是夫妇双方外出躲生或是逃生的那么另加50的罚款。又有的村庄规定逃避服兵役者处2万元以上罚款本人如有直系亲属在村办企业的应予除名。对于比拟严重地违犯法律和村规民约者通常会取消其在村内享受的各项福利。如苏南一些村庄以评比所谓“新风户的来催促村民遵守村规民约评不上“新风户的农户将被部地取消原有福利。自然最严厉的处分无过于被剥夺“村籍即被永久性地取消村民资格。折晓叶陈婴婴未刊稿：章六显然村规民约既不是正式法律的对立物也不是其简单延伸。二者之间的复杂关系说明正式制度在向社会基层浸
28、透的过程中不可防止地经历了某种知识上的转换。这种情况同样出如今村民会及其下属的人民调解会调解纠纷的活动方面。尽?村民会组织法?和?人民调解会组织?19都明确规定村民会应当宣传、法律、法规和政策；调解须根据法律、法规、规章、政策以及在无明确规定时社会公德但实际上经由这类组织所达成的调解和协议等往往依循惯习而违犯法律、法规和政策的事例也?诙嘤小9不怎样行动的场景已经变换行动主体也已经不同。详细地说乡土社会的背景在这里浮现出来它不但改变了知识的运用方式而且改变了知识的性质。在深化考察乡土社会中人们的行为之前还应简单地讨一下族规。从上说村规民约与家族规约判然可分然而着眼于知识类型二者之间并不存在明晰的
29、界限。毋宁说前者介乎正式制度与非正式制度之间后者那么更接近于非正式制度一端。理中村规民约中的许多规定如禁偷、禁、禁吵架斗殴、禁乱放家畜、滥伐林木等传统上在有的地方如今也一直是家族规约的内容。村规民约中对违犯者的处分从部地剥夺其作为村民享有的福利到最终取消其“村籍更是家族组织历来采取的作法当然是以“族而非“村为。更不必说在有的地方族姓组织直接被村庄组织所吸收增修的家族祖训也被写进村规民约。折晓叶陈婴婴未刊稿：章六当然村规民约之外仍然有家族规约在只是与历史上的家族法相比现时的家族规约不但内容远为简单也甚为有限。问题是仅仅根据家族组织的恢复程度和家族规约的制订情况来判断家族制度在中国当代乡村社会生活
30、中的影响是不够的。毕竟重新订立族规家法的事例只是少数乡村社会中宗族权利以及传统上与家族制度亲相关的社会关系和的普遍加强却是。同样只根据村规民约去理解乡村社会秩序也是不够的。对于人们实际生活于其中的那个社会而言上面提到的各种制度、规那么和虽然重要但并不是充分的和完备的它们甚至不能说是完全的和有效的。10这种情形促使我们在制度化尤其是成文化的之外哪怕这些本身已经大大超出了正式法律的范围去进一步考察乡民在日常生活中的行为考察行动者们实际拥有的知识。从某种意义上说下面的讨将集中于惯行的层面这种所谓惯行与普通生活风俗的不同在于它们所涉的行为领域与正式法律所涉的领域根本上重叠这时假设由惯行所支持的秩序与法
31、律所设想的秩序不相一致就可能产生严重的社会问题和法律问题。这方面最显著的事例之一就是婚姻和家庭制度。尽早已深化社会基层尽曾经并且仍然不遗余力地在乡村社会宣传和推行?婚姻法?当代农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。详细来说早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、买卖婚姻、“娃娃婚、童养媳、换亲、转亲等旧式婚嫁形式在乡村社会甚为普遍订婚以及收受彩礼和婚礼更是乡民嫁娶的必经程序。11自然这类“的婚嫁行为往往不经过法律程序而这部是因为在许多乡民的意识当中只是履行法律手续并缺乏以使婚姻“生效必须是经过惯习所认许的程序的婚姻才能为他们承受。换句话说乡民婚姻嫁娶自有一套性知识符合这套性知识的行
32、为在他们那里便具有正当性。12比方的订婚并律所要求的程序但在乡间却是对双方家庭和当事人有约束力的约定反悔的一方即是“理亏的一方至少要承担返还彩礼的义务尽提出这一主张的一方并不能得到正式法律的支持。13另一个有说服力的例子是婚姻禁忌。依?婚姻法?规定直系血亲和三代以内的旁系血亲制止结婚。然而在中国乡间姨表亲联姻被认为亲上加亲颇为流行同姓婚尤其是族内婚即使远出于三代之外也在制止之列。犯禁者为乡民所不齿当事人家庭亦将蒙受。14显然正式制度与非正式制度上的婚姻禁忌虽有重合但是范围并不一样。这关键是因为其根据不同：前者的根据是“科学后者的根据那么是“宗法。宗族的根本特征是依父系世系原那么人为地安排血缘亲
33、属关系从而在血缘亲属当中区分出“宗亲父系亲属和“姻亲母系亲属两大部。钱杭1994：77这种区分不但了家族的组织方式和亲属间的亲疏远近关系而且在很大程度上了婚姻形态和家庭财产的占有和分配方式。虽然在以后公开的家族组织已经不存但这套家族化的安排却总是隐约可见。而在今天即使是在家族制度并未恢复的地方宗法意识也始终是影响乡民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。农民的生育行为尤其是他她们对子嗣的热望无疑包含了强烈的传宗接代的动机。15李银河1994：121-40婚姻上甚为普遍的“从夫居也反映了同样的。尽?婚姻法?强调平等在落户问题上一视同仁而且夫落妇家所谓“倒插门的现象也是古已有之但在一般人看来入赘毕竟不
34、是婚姻的正道因此赘婿上往往受人贱视。值得注意的是由于乡民的福利和利益分配主要以村为今天在许多地方“从夫居的婚姻形态被进一步制度?晌恢掷娣峙涞囊谰荨晗拢饫锘箍梢运潮阒赋觯按臃蚓印彼淖诜勰睿胂缂湟恍谋窒笕缜狼住槟谇考閇16等有关。也是因为普遍存在的出嫁即是夫家人的观念正式法律赋予妇的与子平等的离婚权利便不能不打上折扣。17此外受宗法观念影响出嫁不参加继承寡妇再嫁不能带走“夫家财产甚至寡妇改嫁遭到夫家阻挠诸如此类情形在乡间也不少见。18自然以受骗代社会中社会组织、行为和乡土知识的描绘远非所谓知识和秩序的完好图象而且表现于家族组织、村规民约以及非正式的婚姻和家庭制度中的特点也缺乏以提醒秩序的全部特征。
35、尽如此它们确实说明一个不同于正式制度所设想和构建的乡村社会的秩序是存在的。我把这种秩序称之为“的并不是因为相信这种秩序是在正式制度之外而且是不受其影响存在的而是因为这种秩序在很大程度上先于正式制度并且多少是在其有效控制之外生成和开展的。就以目前的情形来说正式制度在乡村社会的派出机构：负责审讯事务的人民法庭和担任基层行政工作、指导调解活动的助理员本身就难以胜任被指派给它们的繁重工作。正如一些和调查所说明的那样相对于乡村法律事务的繁复和庞杂这些基层机构无在人员装备、专业素质还是在财政力量方面都明显地缺乏。19这种正式制度“供给上的缺乏反过来抑制了对正式法律的需求同时也使不得不更多地依赖于调解来解决
36、所谓纠纷。20问题是调解所依循的原那么更多地不是出于的法律和政策而是乡土社会日常生活的内在逻辑是乡民们所理解、熟习、承受乃至于视为当然的知识。上主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的法律远未内化为乡民自己的知识而这些乡民感觉陌生的新知识也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓纠纷无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等它们大多发生在家庭和邻里之间换言之发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征而且其成员根本上拥有同一种知识受制于同一种生活逻辑在这种意义受骗事人和调解人之间的
37、差异并不重要。对他们来律所代表的不但是另一种知识而且至少在许多场合是一种异己的和难以理解的知识。这当然不是说乡村?缁嵘畋旧硎峭曷摹宰愕模扌牍曳傻慕槿搿喾矗裉斓南缤辽缁嶂挥性谙执壹捌涔婊纳缁岜淝谋尘爸虏攀强梢岳斫獾模遥诒热缗寰酶母锖图跚崤窀旱焕辔侍馍希衩嵌哉呔哂形榷院涂刹僮餍缘那苛以竿旧砭褪且恢侄苑傻囊蟆21只是这并不是问题的全部。是农民们真正需要的法律救济往往不可以及时地提供；施于农村的法律未必都切合于农村的实际。22更不必说基层和中的种种腐败降低了法律的权威性和可信度；农民们固有的法律观念也常常阻碍他们去接近正式的法律。23更根本的问题在于在一个仍然保有假设干乡土社会特征的社区里面日常生活所
38、固有的逻辑与表达于一种处处以个人为的现代法律中的逻辑这二者之间往往不相契合且不说在历史渊源上所谓现代法律还是一套外来的知识和制度以致后者在许多方面不可以很好地满足农民的需要和解决他们的问题。24也许我们可以把上面讨的现象简单地概括为秩序的多元化。这种秩序的多元化人信服地说明了当代中国社会的复杂性：开展的不平衡和内在的不同一性。同时它也说明一个世纪以来渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。四、民刑之间：多种知识和多重秩序虽然在理上可以说权利深化社会基层、正式制度取代非正式制度以及法律进入乡村社会乃是建立过程中的不同侧面。但是严格说来正式法律大规模地进入乡村社会主要是1980年代以后的事情。
39、因此我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。如前所述近代以来的所谓建立同时也是一个建立新的知识形态并且确立其支配地位的过程。在这一过程中现代法律制度扮演着重要角色因为它不仅是新型实现上述目的的一个不可或缺的工具而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部。着眼于这一点我们理应把制度、法律和权利上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然这并不是一个全新的话题。在以往代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过今天这种一方面力图使自己区别于社会另一方面又试图深化并且控制整个社会的情形在中国历史上可以说从未发生。因为同样的历史原因正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在
40、知识上的分歧和对立在过去也从来没有到达今天这样的程度。就法律而言现行这套在过去一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度无疑是建立在一种外乡之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说这套知识即使在外表上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语而且还有许多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。在19年通过和公布的?人民调解会组织?中人民调解会的任务被规定为“调解纠纷。第五条根据官方的解释所谓纠纷指的是得依?民法通那么?规定的“民事加以调解的纠纷。鲁坚19这样不仅刑事案件而且治安理案件都被明确地排除于纠纷的调解范围之外。25然而对于乡民来说在所谓民事、刑事和治安理之
41、间所作的区分常常是人费解的不仅如此在有些情况下这样做的结果还可能有悖于情理。上即使无意违犯国法人们也往往因为不可以掌握法定的和界限而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安理之间的分界。这无疑是现实中许多刑事案件被以民事解决所谓“刑转民的原因之一。值得注意的是在某些特殊场合采取这种以民事解决刑事案件作法的不仅是普通民众而且是有义务维护正式法律制度的机构。后者之所以如此部是因为存在我们所谓秩序的缘故部那么是由某种考虑而采取的特殊政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在“地区。历史上以特殊的法律政区别性地对待诸边疆民族乃是惯常的作法。梁治平1997b这种传统一直延续至今。根据现行法律全国设有内蒙古、宁夏、
42、和广西共五个民族自治区贵州、云南、青海等还设有多个民族自治州。这些民族自治区域在施行统一的法律政之外依法得制定适宜于本地区的变通或者补充规定。26除此之外还在不同时针对这些地区发布特别的政策和它们对于当地社会生活和理的影响尤其显著。27原那么上地区的法律理既要维护法制的统一又要照顾所谓民族特点而这多少意味着存在一个法律上的裁量空间。上从一些实际的案例来看地方机构不但明确地意识到了这一点而且力图在可能的范围之内将其理原那么化和制度化。比方在贵州人民检察院研究室编写的一份案例材料中“照顾民族特点的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪而不以犯罪处；另一种同样是刑法规定为犯罪但在处理时予以
43、从轻或减轻。在这两种情况当中都采用了“民族地区的特殊性和“社会危害性的。所谓“民族特殊性指的是特有的消费和生活方式、信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显“社会危害性的案件包括比方刑法按指1997年修订以前的刑法下同12条规定的制造、罪17条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。因为在这些地区青年子佩带土、妇佩带白银的风俗甚为普遍一般制造?燎购吐蚵舭滓形床灰耸缸铩偃缧谭娑鼗樽锖托苑缸锏形脖匦敫萆偈褡宓厍姆缢紫肮呒右郧郑云渲械南嗟币徊糠植灰苑缸锫鄞缘鹘夥椒饩觥粲诘诙智榭龅氖欠缸镄形哂幸欢纳缁嵛：裕路缸锏脑蛴朊褡宓厍奶厥庑杂泄兀热缫蛭嘈盼资酢砩瘛缢榷那址覆撇腿松砩撕讣蛭宰谧寤虼逭粤墓
44、嬖既纭白骞妗薄翱钤肌钡冉饩龇渍姆缸铮约耙蛭搅帧础氐氐榷诓煌逭蛎褡逯湟鸬返取杂谡饫喟讣痉赝源忧峄蚣跚岽砦颉渡偈褡逄厥獍咐治觥罚?988：10-197-9。以下简称?案例分析?下面是该检察以民事解决刑事案件的几个实例。案例一：1985年元月惠水甲斗村村民陈永光之母病故。依该地布依族风俗凡老人去世皆须击铜鼓办丧事。陈永光遂托其族兄陈永兴属惠水中坡村向毗邻的田坝村借得该村公用铜鼓。丧事办完后铜鼓仍由陈永兴归还田坝村并按规定支付铜鼓租金。两个月后田坝村罗某等人以铜鼓“声音有变不是原物等因认为该铜鼓在被借用过程中遭调换遂向陈永兴等索要“原物但陈永兴等坚持铜鼓系原物未曾掉换。双方因此发生纠纷。1985年2月
45、23日田坝村13人到陈永兴家吃住24日该村又有80余人涌入陈永兴家杀陈家猪一头并将陈家储藏食物取出任意食用之后抬走陈家棺木假设干还将陈家三间房子封存并挟持陈永兴之父陈文开作人质。惠水检察院认为田坝村村民聚众进犯陈永兴住宅是严重的犯罪行为但考虑到此案系发生在两交界地的纠纷为民族地区的安定团结计不宜作犯罪案件处理。最后通过调解双方达成协议：田坝村成认其抄家、杀猪、封房等行为愿意向陈家赔礼抱歉赔偿损失归还棺木并保证将来不再发生类似情况。陈永兴那么对田坝村的行为表示谅解。?案例分析?1988：57-9案例二：1980年吴世华时年16与同村子王亨桂时年14由父母安排按当地侗族风俗订婚以后两家经常往来。1
46、982年王父病故吴某按当地风俗送礼祭奠并在农忙时到王家帮助干活。1983年吴某又依当地风俗给王家送彩礼。1985年后王某与本杨某恋爱之后又通过中间人石某到杨家“看屋。1986年王某自愿到杨家与杨某。吴某得知王某出走后曾先后三次去王家问其去向王母均假称不知。后吴某邀集本村40多人去找王母交出王某王母仍说不知吴某等便将黄牛一头、猪二头拉走并扬言捆吊王母。王母见状害怕便说去问石某。吴某等即随王母涌入石家以石妇为由将石某的一头猪杀并撬锁入室取食走时还牵走石某水牛一头。次日吴某又邀约10余人到石家挑走稻谷200余斤。该案发生后王亨桂即向提出控告。经调解双方达成如下协议：1、王某退还被告人吴某订婚后所花费
47、的钱财900元；2、吴某就其打坏的王家板壁赔偿15元；3、吴某赔偿王家两头猪款139元；4、吴某退还王家小黄牛一头并出大米100斤给王母作营养补偿。吴某邀人至石家杀猪拉牛所造成的纠纷区法庭召集双方进展调解终因双方各持己见而失败。后该案被转至双方当事人所在的乡调解。经四次协商乡提出三条解决：1、石某明知王某已与吴某订婚而在其未解除婚约以前充当介绍人应受社会言谴责并负一定经济责任。吴某带人在石家杀猪吃酒所造成的损失不再补偿；2、吴某强牵水牛一头应予退还饲养误工费用不再补偿；3、王某朝三暮四违犯社会道德应受批评。吴某对此调解不服乡遂将该案移送处理。根据乡移送的材料立案侦察后以吴某犯有侵入别人住宅罪和
48、抢罪向检察院呈捕。该检察院认为王某在未解除婚约且未经登记结婚之前即与别人其行为已经。被告吴某得知王某与别人后邀约房族人去牵牛杀猪、毁坏别人财物是由于当地旧的风俗习惯而引起的行为不应作犯罪处理因此不批准逮捕。?案例分析?1988：60-3案例三：台江巫梭村苗族妇李格略自1970年代以来长被当地村民认为“不干净有酿鬼即具有某种致人生病的力。寨上家禽家畜瘟、小孩得病等都被认为是其“放鬼所致。1986年3月6日村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼所致邀人闯入李家毁坏其财物并将其强拉至自己家中为病人“收鬼。其间李王耶将李格略的头巾、木梳丢进火坑烧毁并殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时病人亡李王耶更加气愤遂带着村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁抢走鸡10只并将李家四个小孩赶出家门。