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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法乡土社会中的国国家法与民间间法下两位先生的的观点，遭到到了学术界一一些人的误解解与严格国家家“法治主义义”的挑战。仔仔细思量两位位先生的本意意其实不是要要恢复传统的的民间法，更更不是主张国国家法应当从从乡村社会中中彻底退出。根根本的用意，用用他们的话说说“只是要揭揭示出在强烈烈的国家的、现现代的和理性性的取向下被被长期遮蔽的的一些东西，并并在此基础上上重新看待正正式制度与非非正式制度之之间以及国家家与社
2、会之间间的关系” “重视治国国社会中那些些起作用的，也也许并不起眼眼的习惯、惯惯例，注重经经过人们反复复博奕而证明明有效有用的的法律制度”。应应当说这种重重视与提醒对对于提升中国国法学的学术术质量，实现现从“书本上上的法律”到到“行动中的的法律”的转转化，推进中中国法治的真真正落实与实实现是非常重重要的。在我国，存存在着以立法法为中心的建建构主义烂漫漫病，他们往往往基于这样样的书本逻辑辑认识，一个个国家只要制制定了完美的的法律制度，社社会秩序就能能自然形成和和稳定，而有有法可依，有有了稳定的社社会的秩序，经经济就会有突突飞猛进的发发展。但这种种以立法为中中心的单纯理理性建构认识识，其背后所所隐
3、含的实际际上是一套游游离于人们的的实际生活之之外的，并且且是由法学家家所构想出来来的法律规则则，这套规则则虽然很逻辑辑也很迷人，但但其实际的效效率并不一定定比固有的民民间法有用。在在中国乡土社社会中，天理理、国法、人人情并举的民民间法适用体体系告诉我们们，在社会发发生纠纷时并并不是只是国国家法在起作作用，我们不不能仅强调法法的统一性、规规则主义，法法律的生命力力在于生活，在在于它能解决决问题。所以以，为什么当当国家通过“送送法下乡”、“送送法上门”这这样的举措，力力图使民间社社会接纳国家家的法律观念念，学会国家家的一套法律律知识系统时时。但是，我我们的农民对对国家所进行行的这方面努努力总是不很
4、很领情，对普普法的宣传也也很少关心，显显然，法律并并没有因为贴贴上了“国家家“和“现代代化”的标签签就会自然而而然生效。进进一步说，国国家法律之所所以没有成为为立法者所设设想的取得在在城市一样的的效果，这多多少也说明了了我们所谓理理想的精心设设计的国家法法律安排，在在乡土社会实实质还还没有有切中要害，没没有切实的生生活意义。五、国家法法与民间法冲冲突的消解与与转化如何解决国国家法与民间间法的矛盾，目目前可听到学学术界的两种种观点，一种种观点认为，两两者之间的矛矛盾主要是由由民间法的“落落后”造成的的，民间法无无论从形式内内容上，还是是从结构功能能上，系统化化的程度上等等等都与现代代国家法的要要
5、求相去甚远远，因此，两两者矛盾的解解决应从根本本上对民间法法予以否定、摒摒弃，并用国国家法取而代代之，不如此此，就无法实实现依法治国国;另一种观观点则认为，不不管国家法还还是民间法，它它们都代表了了一定的知识识传统和文化化形态，因此此，要以“规规划”的方式式进行文化移移植和知识传传统的新陈代代谢，消除两两者矛盾的最最好方式是使使民间法不断断明确化、系系统化，并使使之纳入到国国家法律体系系之中。应该该说，上述两两种观点都很很有启发性，但但若我们仅停停留在这一层层面讨论国家家法与民间法法的相关性问问题就变得很很不合时宜。伯伯尔曼先生曾曾说“法律既既是从整个社社会的结构和和习惯自下而而上发展而来来，
6、又是从社社会的统治者者们的政策和和价值中自上上而下移动。法法律有助于以以上这两者的的整合。” 11，依依此观点，我我认为在乡土土农村，国家家法与民间法法的矛盾不是是一个简单“吞吞并”、“改改造”和“挤挤压”“平均均”的过程，换换句话说，国国家法与民间间法的存在与与限定，不能能理解为把国国家法简单地地向乡土农村村进行无限扩扩展与单向控控制，也不能能理解为国家家法简单地“抛抛离乡土社会会”，无情消消灭与压制民民间法，当然然更不能将国国家法与民间间法进行地理理上的疆界划划分，强调两两者在价值上上和功能上的的平起平坐，各各自为阵。因因为这样做，有有可能造成国国家法治资源源与农村法治治资源，特别别是本土
7、法治治资源之间的的对抗与紧张张，正确的方方法是要对国国家法与民间间法进行必要要的互动与整整合。那么，我我们又如何进进行整合呢?依我之见，国国家法与民间间法的冲突是是理想与现实实的冲突，是是现代与传统统的冲突，是是观念与实践践的冲突。这这种冲突反映映了国家法与与民间法追寻寻的法律价值值取向是不同同的，作为国国家法来说，它它注重和追求求的是法理秩秩序，而民间间法注重的是是道德与人伦伦的礼法秩序序。国家法代代表的是一套套国家装置，而而民间法体现现的是一套社社会装置，我我们必须承认认在有些农村村，农民心目目中的法理秩秩序观、现代代法治观并没没有真正形成成，村民们存存在的礼法观观念和民间秩秩序仍是支配配
8、其行为的主主体，体现着着乡村生活秩秩序的本质，所所以，这种冲冲突从正反两两方面提醒我我们必须注意意中国法治问问题的复杂性性、时间性和和不平衡性。我我大体认为，在在我国现今社社会中，在城城市主要是以以正式的制度度主导型的国国家法为主，而而在农村-特特别是偏僻农农村则主要是是以非正式的的伦理主导型型的民间法为为主，在国家家法中有“恶恶法”与“善善法”之分，而而民间法中也也有“优秀”的的民间法，和和“糟糕”的的民间法之别别。由此，国国家法与民间间法的互动关关系就有可能能出现有多种种互动的可能能性，当“优优秀”的民间间法与“善”的的国家法结合合在一起又协协调一致时，既既有利于国家家法在农村的的顺利运作
9、，又又有助于民间间法顺利过渡渡到国家法，被被国家所认可可，成为一种种正式的制度度安排;而当当“善”的国国家法与“糟糟糕”的民间间法结合，或或者当“优秀秀”的民间法法与“糟糕”的的国家法相遇遇时，此时冲冲突就不可避避免，各种尴尴尬和规避法法律的现象就就会由此发生生，而当“恶恶”的国家法法与“糟糕”的的民间法走到到一起时，法法律就有可能能无法深入人人心，而且有有可能被抛弃弃，重新寻求求重组与转化化。进一步说说，国家法与与民间法的冲冲突的结果，有有可能(1)导致民间法法-特别别是那些糟糕糕的民间法被被改造或转化化，与国家法法律相谐;(2)导致民民间法被破坏坏，而国家法法又无法进入入其退出的空空间，这
10、就是是新的国家法法无法发挥效效用，而旧的的民间法已经经垮了的尴尬尬;(3)民民间法仍我行行我素，国家家法权威下降降，在实施中中被冷落、搁搁置和规避。这这三种结果在在中国广阔的的农村都有可可能发生和出出现。从总的趋势势和宏观角度度讲，民间法法向国家法的的转换应是必必然的事。因因为一方面，依依法治国已成成为中国的治治国方略，统统一市场的冲冲击和国家集集权主义的要要求都会挤压压着民间法的的生存空间;另一方面也也是民间法的的缺陷造成的的，民间法的的非正式性与与分散性造成成了人们遵守守与不遵守的的随意，增加加了实施的混混乱与交易成成本增加的难难度，因而民民间法也有正正规化的必要要，建立理性性化、制度化化
11、、统一化的的制度安排，才才真正有利于于社会的进步步，民间法无无法与国家法法抗衡，只能能作为它的配配合和辅助。具具体说来，所所谓的民间法法存在很多弊弊端，它无法法与国家法在在同一层次上上婢美和抗衡衡，需要小心心使用。(11)民间法的的适用范围有有限的、有边边界的。民间间法出自特定定的社会区域域,它只对该该地区的全体体成员有效，作作用范围非常常有限，在一一定的边界范范围内，民间间法是一套节节约交易费用用的有效装置置，但超出一一定的边界，民民间法就作用用不大了，或或者说就可能能需要采用另另一种民间法法，可见，民民间法更多的的只能在特殊殊类型的社会会关系中，如如亲缘关系、地地缘关系、熟熟人交往圈、民民
12、间组织网络络等这样的社社会关系中才才能起作用，脱脱离了一定的的社会关系网网络，超出了了一定的边界界，民间法也也就自然失效效。换句话说说，民间法可可以在相对封封闭和相对熟熟悉的熟人社社会里或者特特殊主义的人人际关系里很很管用。显然然，民间法的的这种缺陷是是与国家法的的统一性、普普适性是相矛矛盾的，它不不适应现代市市场经济的发发展需要和人人与人交往复复杂、频繁的的现实，无疑疑是上不了大大台面的，见见不了大市面面的。(2)民间法本身身是不成文的的、非正式的的。绝大多数数民间法的产产生是在长期期的生产、生生活中逐渐自自然形成的，有有些则是通过过共同议定和和约定而成，它它没有什么外外部力量的干干预和敦促
13、，其其产生后，主主要通过口头头、行为、心心理进行传播播和继承，它它的实施也主主要靠情感、良良心的心理认认同和价值利利益取向的共共同性以及社社会舆论的保保障。民间法法的这种特性性，不象国家家法那样具有有严格的制定定程序和文字字表现形式，无无疑也带来了了一定的弊端端。(3)民民间法往往是是围绕着特定定地区、特定定人员的生产产、生活的日日常事务、婚婚嫁丧娶、节节日喜庆、人人情往来进行行规定，而且且这些约定很很多都是偏重重于对财产、婚婚姻家庭及本本社区的生产产资料的保护护，在内容上上以朴实、简简洁、方便、合合理、易操作作见长，告诉诉人们做什么么、如何做，实实体内容和程程序内容混杂杂，甚至没有有严格的程
14、序序手段可供遵遵循，民间法法的这些优点点也正好是它它的缺点，比比如民间法简简洁、方便、成成本低，它可可能赢得了效效率，却失去去了正义，它它可能在实体体上赢得了正正义，却在形形式上变得极极不合理，比比如它可以解解决简单的小小型纠纷，却却对大型的复复杂的冲突与与纠纷无能为为力，甚至无无权化解或代代替国家法。显显然，民间法法的这些弊端端显然是无法法与国家法相相比的，尽管管国家法也有有弊端，也有有缺陷，也在在某些方面不不及民间法有有效和管用,但从依法治治国和社会发发展的大趋势势讲，国家法法应成为我们们主打的目标标和主攻的方方向。但是，从短短期看，立足足于现实和相相对的合理主主义，民间法法还有存活的的市
15、场，指望望国家法完全全替代民间法法发挥功能是是不现实的。因因为非正式的的民间法之所所以能在农村村存在，其根根本点是以民民间法能有效效地应付社会会生活为前提提的，如果民民间法无法保保障这一点，其其自然淘汰就就是必然的。在在农村，靠民民间法所建构构出来的规范范秩序是大家家都愿意服从从的约束性义义务，如果村村民服从了这这样的规定，他他可以从中受受惠，如果谁谁冒犯了这些些规定，他就就会受到惩罚罚，显然，民民间法建构的的这种简单而而又有效的规规范秩序实际际上已经构成成了乡土社会会结构的基础础。正因为如如此，在广袤袤的农村大地地，我们不能能忽视民间法法的成长土壤壤与社会功能能，不能忽视视民间法曾经经有效地
16、调整整着社会关系系的事实。列列宁就曾说过过“假使我们们以为写上几几百个法令就就可以改变农农村的全部生生活，那我们们就会是十足足的傻瓜” 12 国家法律律的实施运行行是个复杂的的内化过程，仅仅有法典是不不能产生功能能和效率的，强强行推行法律律往往也只能能适得其反，这这个道理大家家都懂。勒内内.达维德也也反复说过“为为了使法律家家喻户晓，常常常需要习惯惯作为补充，因因为立法者所所用的概念要要求借助习惯惯予以阐明” 13我我们不难设想想，当法律抛抛开用来巩固固社会，维持持村民大众利利益的民间法法时，国家的的正式法律也也许就会失去去了它本身的的社会基础和和权威，国家家正式法律也也许就潜伏着着失去效能的
17、的可能性，这这就是萨姆纳纳所主张的“立立法必须在原原有的民德中中寻找立足点点” 144。在国家家法与民间法法的互动中，我我们可把国家家法(特别是是宪法)看成成是国家法律律体系中的最最高地位，把把民间法看成成是这个系统统的“边缘”或或最低层次，缺缺少了民间法法而只有国家家法，在我们们这样一个幅幅员辽阔、城城市与农村对对立、文明与与落后同在的的国度，无助助于国家法的的推广落实。这样说来，在在国家法与民民间法的对峙峙中，我们学学会保守地、整整合地思考问问题就是必然然的、应当的的。因为如果果我们只学会会从落后的价价值观出发，只只站在民间法法的立场上思思考问题，使使国家法屈从从于民间法，那那么法律有可可
18、能丧失其应应有的价值，有有可能代表和和反映落后的的利益要求，其其结果有可能能使现代法律律滞后于社会会的实际生活活，导致国家家法无法在农农村扎根。同同理，如果我我们只站在现现代法治的立立场理性思考考问题，把国国家法当成“放放之四海而皆皆准”的普遍遍性权利要求求，试图用现现代法律来改改造、取代民民间法，将理理想、超前的的法治模式向向农村强行输输入，却有可可能对民间法法构成了太大大的“挤出效效应”，扩大大和加剧了现现代法律与农农村社会实际际的差距，造造成新的效果果还没有充分分发挥，而旧旧的已经跨了了的“无规则则”地带，最最后因为这种种法律不是他他们所真正关关心的实际生生活本身，有有可能更加激激发了国
19、家法法与民间法的的冲突，从而而使国家法无无法实施，其其结果可能是是暴虐而不是是保护。因而，在社社会变迁的过过程中，国家家应对民间法法保持一定的的相容，政府府通过强行手手段推行国家家法在农村的的实施时，必必须注意到国国家法与民间间法的这种互互动与相容关关系，如果国国家法完全偏偏离甚至背离离了土生土长长的民间法，没没有接上“地地气”，国家家法将有可能能成为“好看看不中用”的的“花瓶”。这这种现象绝不不是危言耸听听，在一些农农村出现的规规避和拒绝适适用国家法的的情况就很好好地说明了这这个问题。比比如，在一些些乡土农村，由由于历史的原原因和社会发发展的不平衡衡，国家法与与民间法之间间存在的差异异与冲突
20、还无无法从根本上上消除，如国国家婚姻法禁禁止包办和买买卖婚姻的规规定并不能完完全改变一些些农村地区实实行的婚姻早早婚、订婚的的婚俗问题，法法律中明确的的罚款标准和和数额也不能能完全取代农农村自己规定定的惩罚数额额标准，从国国家的计划生生育政策和殡殡葬改革的具具体落实中我我们也可以清清楚地看到国国家法在贯彻彻中的阻力。再再深入一步说说，在农村，即即便村民们真真的走上了依依靠国家法设设计的现代法法治之路，他他们也会自觉觉不自觉地把把民间法的一一些做法掺杂杂带入到实际际的国家法律律运作中，骨骨子里还是保保留太多的民民间法的意识识，有用民间间法解构国家家法的意味，国国家法在基层层运作的这种种无奈与“不
21、不正宗”，法法律成了被乡乡土社会旧有有的习俗进行行重新解构的的对象，或者者说国家普适适性的统一的的法律变成了了每个特殊的的人各自利用用自己能耐来来为自已牟取取私利的资源源。基于这种认认识，国家法法对民间法进进行硬性的、不不切实际的干干预与压制，都都有可能适得得其反，大大大减少和削弱弱民间法的运运用范围和领领域，影响、干干扰和限制民民间法本来对对农村社会秩秩序自然的维维持和有效的的管理，同时时国家法强行行介入和干预预民间法，如如苏力先生所所说的有可能能“破坏了这这个社区中人人们之间的默默契与预期”，使使它施展威力力的范围失去去了合理的限限制，既无效效也在一般人人心目中失去去了威信。在在此情况下，
22、国国家法保持退退隐的姿态，发发挥制导和教教育的功能，通通过树立国家家法的权威和和尊严，使外外在控制慢慢慢地转变为内内在的控制，使使心灵的控制制慢慢转变为为行为的控制制，使农民慢慢慢地通过它它自己的感受受来习惯和服服从国家法就就很有必要和和重要。显然然，在国家权权力在向下延延伸时，我们们不考虑到乡乡土社会结构构中活生生有有效的民间法法，不管乡民民的承受能力力，盲目兜售售和强制推行行国家法，都都有可能造成成国家法的危危机。中国法治建建设的渐渐性性、艰巨性，加加之中国乡土土农村发展的的不平衡性与与复杂性，决决定了消解国国家法与民间间法矛盾与冲冲突将是长期期的、长存的的，国家法与与民间法这种种共存共生
23、关关系极其张力力的互动整合合也将显得非非常复杂。在在转型时期的的社会必然会会是国家法与与民间法共同同发挥作用的的互动社会，从从社会学角度度出发，法律律规范中存在在多元现象也也将是一个不不争的事实。当当然，我必须须强调，在国国家法与民间间法的互动关关系中，依法法治国是大前前提，容忍民民间法的存在在是有一定范范围和条件的的。对于民事事部分，对于于与国家法冲冲突不是太大大的部分，以以及对于符合合整个农村价价值选择的合合理部分可以以保持妥协与与放任，我这这里所说的妥妥协与放任，不不是迁就农村村地区的落后后，也不是允允许农村实施施国家法律时时各行其事，另另搞一套，而而是在国家法法制统一的前前提下，在不不与宪法和法法律相违背的的基础上，照照顾和考虑农农村地区的特特殊情况，作作实事求是的的变通和灵活活有效的处理理，或着说不不是非得把一一问题都纳入入国家法律程程序内解决。