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1、暨南大学硕士学位论文 题名：小产权房的居住权保障研究 The research on Dwelling Right of Small property room 作者姓名：杨远家 指导教师姓名及学位、职称：李莉博士教授 学科、专业名称：法学民商法学 论文提交日期： 2013年 4月 20日 论文答辩日期： 2013年 6月 1日 答辩委员会主席：谭玲 论文评阅人： 学位授予单位和日期：暨南大学 2013年 6月 30日 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研宄成
2、果，也不包含为获得 暨南大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研宄所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 暨南大学 有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅 。本人授 权 暨南大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 ,可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 学位论文作者签名： 导师签名 签字日期： 年月日 签字日期 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：
3、电话： 通讯地址： 邮编： 年月曰 摘要 伴随着中国快速的城市化进程，小产权房问题凸显，其核心问题是由于国家政策和法 律禁止小产权房买卖，买卖合同被法院确认无效，购买人对小产权房的占有和使用缺乏法 律依据酿成了大量的利益纠纷。现存解决小产权房问题的方式和方法从公平、秩序、价值、 公益角度来看不具有可行性。 通过对法国、德国等大陆法系国家居住权制度嬗变的考察，源于罗马法的居住权制度 可以实现房屋所有权和使用权的分离，在不改变土地所有性质的前提下赋予购买人对房屋 的物权性占有，在解决我国小产权房问题中具有契合的制度价值。结合 2005年物权法 (草案 )中对居住权制度的规定，本文提出采用司法解释方
4、式确立新型居住权制度的构 想，论证了其确立的可行性与必要性以及如何在司法实践中实现其制度效果。 关键词：小产权 房；人役权；新型居住权；立法模式；司法适用 I Abstract Along with Chinese rapid urbanization, the problem of Small property room emerges in large numbers, the core of the problem is the contract for the sale of Small property room which is null according to national
5、 policies and laws. The purchasers; possession and use of housing are lack of legal basis, which causes a lot of conflicts and disputes. Existing ways and means to solve the problem of Small property room are not feasible according to the Equity, Order, Value ,Public interest. By investigation of Dw
6、elling Right in civil law countries , such as France and Germany. We can conclude that Dwelling Right which derives from Roman law system can achieve the separation of land-ownership and usufruct about the house and does not change the Land-ownership .Dwelling Right which can be a great way in solvi
7、ng the problem of Small property room. The draft Property Law of 2005 has formulated Dwelling Right. So, the paper will propose a new Dwelling Right on the basis of the draft and demonstrate its feasibility and necessity, how to play a role in the judicial practice. Key words： Small property room； S
8、ervitus personarum； New Dwelling Right； Legislative mode ； Judicial application II 目录 . I Abstract . II 0 s . HI . i 1小产权房问题的现状与解决途径分析 . 3 1. 1小产权房问题的现状与成因 . 3 1.2目前小产权房问题的解决途径分析 . 7 2传统居住权在解决小产权房问题中的价值与困境 . 11 2. 1居住权的产生背景与内涵 . 11 2. 2传统居住权在解决小产权房问题中的价值 . 12 2. 3传统居住权在解决小产权房问题中的困境 . 13 3新型居住权在我国的制度
9、设计 . 15 3. 1居住权在西方国家的发展与嬗变 . 15 3. 2我国设立居住权的可行性与必要性 . 18 兼评反对居住权立法的观点 . 18 3. 3新型居住权的制度设计 . 22 对 2005年物权法（草案 )中居住权制度的评述 . 22 4新型居住权的立法模式选择与司法适用 . 26 4. 1新型居住权的立法模式选择 . 26 4.2新型居住权制度在解决小产权问题中的适用 . 27 g i吾 . 29 a m . 3i 参考文献 . 33 IB . 35 III 近几年我国小产权房建设和交易呈现突发式上升趋势， 95年至今不到 20年的时间， 小产权房在全国范围内的建筑面积累计达到
10、了 7. 6亿平方米。农村集体和农民通过出卖小 产权房获得了部分土地增值收益 ,小产权房也在我国目前住房供应紧张的情形下解决了部 分低收入人群的住房问题，但是小产权房建设和交易违反了我国现行农村土地管理制度和 法律，被全面禁止。随着城镇化的推进，外来人口涌入城市，住房供应越发紧张，制度困 境与现实需要的矛盾愈演愈烈，己经演变为我国社会转型期城市化进程中的多重矛盾的核 心，成为公权力和私权利博 弈的又一焦点。如不尽快解决势必使将来付出更大的制度成本、 法律成本和社会成本。因此，国务院、相关部委、地方政府和众多学者都在探讨研究有效 的解决途径。但是在目前不改变集体所有制性质和法律严格禁止农村土地任
11、意买卖的刚性 立法前提下，要想既不激化社会矛盾使土地调控失控，又能尽快解决如此迫切的问题是非 常困难的。这也是国务院在如此大规模和长期调查研宄基础上仍然迟迟不能出台具体详细 的方案、学者们的观点不能达成一致的重要原因。 在我国司法实践中，为达到司法的社会效果并与国家政策相协调，部分地区在对小产 权房纠纷案件 裁判中，回避买卖合同的效力，维持购买人对小产权房的占有和使用，在法 理上其实是否定了所有权人对房屋的处分权。因此该种方法只是权宜之计，无法从根本上 解决小产权房问题，无疑为社会发展埋下了隐患。 在我国 2005年物权法立法草案中居住权制度被纳入用益物权，曾经是学界讨论的热 点，然而最终未出
12、现在 2007年颁布的物权法中。宄其原因，我国学界对于居住权制度的 现代性功效没有充分的认识，仍然停留在居住权只解决老年人养老，离婚后无房居住一方 的住房问题等保护弱势群体的传统功效上，而忽视居住权对于财产流通，促进经济发展的 重大作用。经论证，笔者认为在我国现有政策、体制和法律刚性规定框架内建立新型居住 权制度是解决小产权房问题非常有效的途径。新型的居住权制度可以实现部分小产权房购 买者对小产权房的物权性占有，以此对抗房屋所有权人并不改变所涉土地的所有权性质。 居住权源于罗马法，最初是人役权的一部分。设立该制度的初衷在于保障无夫权婚姻 中遭遇家庭变故的妻子和奴隶能够继续居住原来房屋，使这些社
13、会示弱势群体生有所靠 , 老有所养。其设立方式单一，具有强烈的人身属性，也不具有流转性和经济属性。居住权 制度在演进的过程中，逐渐形成了以法 国和德国为代表的两种模式： 1、法国民法典完 整移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，在第二卷中设专编规定用益权、使用 权和居住权。法国主要是扩张了居住权的设立方式，契约设立成为主要方式。 2、德国民 法典较晚形成，物权法理论得到了更新。法典中的居住权制度反映了时代的精神和要求 , 如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险等责任的规定。 1951年德 国又颁布了关于居住所有权及继续居住权的法律，创设了长期居住权概念，允许居住权的 继承
14、和转让，逐渐破除了 居住权不利于流通的弊病。 在我国居住权是一个已经被广泛使用而含义迥异的概念，归纳起来主要有下列几种： 1、认为居住权是人权的一种； 2、是一项社会保障和福利制度； 3、把居住权当作承租权 ; 4、国际移民法上的居留权等等。民法意义上的居住权是指非房屋所有权人对房屋享有使 用的权利。我国学者对居住权的研宄和认识多停留在传统居住权的层面上。这一点从 2007 年物权法草案的争论中可以看出：部分学者认为传统居住权在我国缺乏社会价值，没有立 法必要。另一种观点认为其可以弥补我国社会弱势群体保障制度的缺失和不足，利于促进 社 会和谐稳定。第三种观点认为应当扩张居住权制度，以适应中国的
15、现实需要。最后 2007 年出台的物权法没有确立居住权制度，但是学界的争论并未就此销声匿迹，反而呼声 越来越高。从中国知网上收录上关于居住权主题的博硕论文、具有学术价值的报纸报道以 及学术会议摘要的数量中可以看出法学界对其关注和讨论的激烈程度。 2000年 -2006年， 物权法出台前中国知网收录的，在学术期刊上发表的关于居住权主题的论文有 165 篇，博硕论文中以居住权为主题的论文 40篇，具有学术价值的报纸报道 128篇，学术会 议摘录 12篇。其中主 要集中在对居住权基础理论的研讨和对物权法（草案）中居住权 条款的争论。2007年物权法通过，居住权制度被删除，但是关于居住权的学术争论 并
16、没休止，反而有越演越烈的趋势。 2007年 -2012年 5年间，在学术期刊上刊发的以居住 权为主题的文章有 358篇，博硕论文 172篇，具有学术价值的报纸报道共 319篇，会议记 录 7篇，主要集中于关于居住权的存废之辩。其中75%以上支持居住权立法。 表 （ 1) 2002-2012以居住权为主题的学术论文、报纸及会议摘录数量 数据来源：中国知网，截止 2012年 12月 31日。 2 1小产权房问题的现状与解决途径分析 1.1小产权房问题的现状与成因 1.1.1小 产权房的界定 小产权房并不是学理或法律上的专门术语，只是民间约定俗成的说法，渐渐被媒体和 官方采纳。小产权房在各地的叫法不
17、一样，在上海叫做 “ 集体土地房 ” ，在广东被称为 “ 集 资房 ” ，也有叫 “ 乡产权房 ” 的。从学理上解释，小产权房是指在农村集体所有土地上建 设的，向本集体经济组织以外居民或组织出售的房屋。因为农村土地可以分为可耕地、宅 基地和预留建设用地，所以对应其上的小产权房也有三类。其内涵一般包括五个方面： 1、 占用的土地性质为农村集体土地，不是国有建设用地，也没有经过法定的征收程 序转化为国有建设用地。 2、 小产权房建设不符合国家相关建设程序要求，即未经过城乡规划管理部门、环境 管理部门、建设监管部门以及土地管理部门的批准或许可。 3、 小产权房建设回避了土地性质转化应缴纳的土地出让金
18、，因此违反我国现行土地 和房屋管理制度，不能获得主管部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。 4、 “ 小产权 ” 与 “ 大产权 ” 的本质区分就在于房屋的权属证明。小产权房购买人一般 只能拿到村或者乡颁发的权属证明。而大产权房具备了法定的房屋所有权证、国有土地使 用权证、契税证。 5、 小产权房的流转具有特定性，即集体所有土地上建房卖给集 体经济组织之外的居 民或组织。 1. 1. 2小产权房问题的核心表现 近年来司法实践中，随着小产权房建设面积的不断增加和小产权房交易的活跃纠纷案 件大量出现。以河南城市开封为例，据开封两级法院统计数据表明： 2009年开封两级法 院共立案受理由小产权房
19、引发相关纠纷案件 172件； 2010年共立案受理 355件； 2011年 共立案受理此类案件 419件。从诉讼类型来看，主要包括房屋买卖合同纠纷、土地使用权 转让合同纠纷、房屋拆迀纠纷等。其中房屋买卖合同纠纷 86件，占 9%;房屋拆迁纠纷 436 件，占 46%。 1这只是诉讼 到法院的纠纷案件，还有相当大部分的小产权房买卖合同未被法 3 院评价，开封也只是全国小产权房问题的一个缩影。全国范围内，各种关于小产权房买卖 和小产权房争端的报道也屡见报端。据 2002年至 2013年 1月的来自人民网搜索的不完全 统计，人民日报及其网络媒介对小产房问题的报道有 7200多篇，足见小产权房问题己经
20、 成为一个牵涉面广，社会影响大，国家高度关注的社会问题。 小产权房问题的核心是购买小产权房的人无法获得国家房屋管理部门颁发的权属证 明，对房屋的占有和使用一般依据的是房屋买卖合同。其产生的不稳定法律状态主要表现 在四个方面：一是房屋被认定为非法建筑，随时可能被拆除，购买人权益无法保障。二是 司法实践中小产权房买卖合同被法院确认无效，房子随时有可能被收回，购买人对房屋的 占有和使用权益无法保障。三是在房屋进行拆迁补偿时，购买人的权益得不到保障。四是 大量未发生纠纷的小产权房买卖合同效力处于休眠状态，当事人之间的权属不明。由于我 国大量存在的小产权房购买人群，这一问题如果处理不好将直接影响到社会的
21、稳定。 1. 1. 3小产权房问题产生的原因 小产 权房问题是由于高房价、不合理的土地征收补偿制度、土地财政政策以及国家法 律制度综合作用下的产物。 1、高房价逼迫普通民众购买小产权房。十六大以来，我国城镇化发展迅速， 2002年 至 2011年，我国城镇化率以平均每年 1. 35个百分点的速度发展，城镇人口平均每年增长 2096万人。 2伴随着城市化而来的是大量农村人口涌入城镇，造就了大量的住房需求，加 之房产投资、投机行为推动了房价一路飙升。以广州十年楼价为例，如表 （ 2)所示，十 年来广州楼市均价从 2002年的 4143元 /m2涨至2012年的 14044元 /m2,上涨了 3.
22、39倍。 大多数存在住房刚性需求的低收入城镇人群只能望房兴叹。小产权房由于回避了土地出让 金，均价只是一般产权房的一半，获得了大量的市场。供求方巨大的利润空间与需求方巨 大的刚性需求之间一拍即合，即使是面对政府三令五申的禁止，仍有大量的低收入人群冒 着无法取得产权证书的法律风险购买小产权房。 表 （ 2) 2002-2012年广州市一手楼市均价柱状图 4 数据来源：根据历年广州市国土资源和房屋管理局公布房地产价格指数信息及网易房产数据中心 报告广州版绘制。 2、 不合理的土地征收补偿政策促使农村集体或者农民兴建和出售小产权房。土地征 收补偿标准过低，农民无法从土地征收补偿中分享土地增值收益。根
23、据土地管理法第 47条的规定，土地征收补偿区分耕地和其他用地，征收耕地的补偿包括土地补偿费和人 口安置补助费。土地补偿费被征收耕地征收前 3年平均年产值的 6至 10倍。农业人口的 安置补偿标准为该耕地被征收前 3年平均年产值的 4至 6倍。而且其但书条款还规定，每 公顷被征收耕地的安置补助费不能超过被征收前途第 3年平均年产值的 15倍。其他土地 的补偿标准由地方自定。该补偿规定明显己不适用于现在的土地市场现状，政府从农民手 中征收土地，进行土地一级开发，转手就能上百倍的增值。根据 2011年陕西省土地出让 收入与支出情况见表 （ 3),从中 我们可以看出土地支出中补偿农民的支出仅有 1.
24、22亿元 , 仅占土地出让收入支出的 0. 58%。过低的土地补偿标准促使农村集体或者农民个体避开国 家进行房地产开发。 3、 土地财政政策导致政府不会对小产权房确权。根据我国城乡二元的土地管理和利 用结构，集体土地进入土地市场转化为国有土地，土地征收是必须迈过的一道坎。地方政 府成了这道坎的把门人，通过征收和出让土地将土地増值收益大部分纳入了地方财政收 入。土地出让收入一直占据着政府财政收入较大比重，依据表 （ 4)的统计数据， 2006-2011 年期间，土地出让收入 年均占据全国财政收入 20%以上，更是占到地方财政收的 50%左右 , 并且成递增趋势。正是因为土地出让金是地方政府主要的
25、财政收入来源，所以地方政府绝 对不允许小产权房的兴建和交易，更不会开闸为小产权房确权。 表 （ 3) 2011年陕西省土地出让收入与支出情况表（亿元 ) 土地出让收 入项目 数额（亿元 ） 占总收入比 重（ ) 土地出让收入支出项目 数额（亿 元） 占 总 支 出 比 重（ ) 土 地 出 让 纯 收益 招拍挂和协 议出让收入 217. 42 89.48 征地与拆迁补偿 81. 54 38. 52 补缴的土地 价款 8. 55 3. 52 土地前期开发 68. 78 32. 49 划拨土地收 入 3. 78 1. 56 补助被征地农民 1. 22 0. 576 其他土地收 入 13. 23 5
26、.44 城市建设 28. 82 13. 61 农村基础设施建设和其 他支出 31. 31 14. 79 合计 242. 98 100 211. 67 100 31. 31 5 数据来源：陕西去年卖地 243亿收益 31亿给被怔地农民 1. 2亿 N人民网 .2012年 9月 28日，根 据陕西省国土资源厅厅长王登记答记者问数据绘制。 表 （ 4) 2006-2011年全国土地收入及占财政收入比重情况 （ 亿元， ) 年份 全 国 土 地 出让收入 全国财政收入 土地出让收入占全 国财政收入的比重 地方财政收入 土地出让收入占地方财 政收入的比重 2006 7677 38760 19. 8 18
27、304 41. 9 2007 13000 51322 25. 3 23573 55. 1 2008 10375 61330 16. 9 28650 36. 2 2009 14240 68477 20. 8 32581 43. 7 2010 29110 83080 35. 0 40610 71. 7 2011 31500 103740 32. 9 52434 60. 0 数据来源：历年财政预算执行报告及中国统计年鉴 （ 2012)。 4、国家政策和法律对小产权房建设和交易持否定性评价。国家政策和法律都禁止小 产权房的建设和交易，司法实践中法院主要以判定小产权房买卖合同无效来处理相关案 件。 99
28、年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知， 2007年国务院办 公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知都禁止了集体组织外的人 购买农村土地建造住宅。城市房地产管理法第 9条规定： “ 城市规划区内集体所有的土 地，经依法征收为国有后，该幅国有土地的使用权方可出让 ” 。上述的政策、法律、法规 都禁止了集体土地的自由流转。 08年 12月 4日最高人民法院颁布的关于为推进农村改 革发展提供司法保障和法律服务的若干意见要求各级人民法院对改变土地集体所有性 质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。 综上，住房的刚性和房价的高涨迫使低收入民众选择小产
29、权房，过低的土地征收补偿 制度激发农村集体和农民兴建和出售小产权房，这完成了市场供求双方的对接。土地出让 收入构成了政府财政收入的主体，导致了政府不会放开对小产权房的管制，政策和法律都 对小产权房进行否定性评价直接导致司法实践中法院判定小产权房买卖合同无效。小产权 房购买者对房屋的占有失去了依据，权益被漠视。 6 1.2目前小产权房问题的解决途径分析 1.2. 1 08年以来国家应对小产权房问题的政策 2008年 10月 22日，中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文发表了针对小产权房 问题的讲话，从中我们可以得出两点结论：杜绝小产权房新建；保护己购买小产权房人群 的合法权益。 “08 政策 ”
30、首次提出要保护小产权房购买消费者的合法权益。紧接着最高人 民法院在 12月 4日颁布的关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意 见要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益 的流转行为，要依法确认无效。那么对于没有改变土地集体所有性质、土地用途、损害农 民土地承包权益的流转行为，法院 如何定性留下了可以权衡的空间。2012年国务院成立 了由国土部、住建部牵头， 12个部门组成的小产权房清理领导小组。国土资源部对己经 存在的小产权房组织调查，研宄试点具体措施。 2013年伊始，国土资源部己经开始试点 治理小产权房，同时准备在全国开始小产权房的清理工作。
31、国土资源部明确，要先清理在 建和未售、侵占耕地的小产权房，杜绝小产权房继续发展，再分情况治理己售的小产权房。 实践中对小产权房新建的态度是一律禁止，对己经存在的小产权房问题的处理方法主 要有四种：1、将小产权房定性为违法建筑拆除。 2、房屋拆迁补偿 纠纷中，拆迁补偿给土 地所有人，法院以公平原则适当照顾小产权房购买人。 3、将诉讼到法院的小产权房买卖 纠纷案件确认买卖合同无效，当事人之间恢复到原先的权利状态。 4、未发生纠纷的小产 权房买卖合同效力法院不予评价。 1.2. 2对上述态度和处理方式的评述 中央政策缺乏可操作性，具体措施留给地方政府出台操作。但是中央政府发出了保护 小产权房购买者合
32、法利益的信号。并要求对小产权房问题进行梳理和区分，不能一刀切。 1、小产权房一律强拆从法理和公共利益层面上不具可行性。 (1)小产权房有从建筑行为上可以分为合法建造和非法建造。目前我国政策和法律 主要从建造和流转两方面来认定小产权房的合法与非法。根据土地管理法 43条、 59 条、 61条规定，必须获得县级及以上国家土地管理机关审批取得集体土地使用权才能在 集体土地上进行建设。根据城乡规划法 41条，农村建设单位或者个人在集体土地上 建造各种用途的房屋必须经乡、镇政府报请市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建 7 设规划许可证。村集体和村民在违反用地审批和城乡规划的情况下建造房屋是违法的。取
33、 得建设用地审批和建设规划许可的建筑行为合法并且建设方基于建造的事实行为取得房 屋所有权，不需要登记。 集体土地上建造房屋只会产生合法建筑与违法建筑，不会产生小产权房问题。小产权 房的问题主要产生于房屋流转过程中。集体土地上建造的房屋的流转又分为内部流转和外 部流转，法律允许在集体经济组织内部流转但是禁止外部流转，外部流转无法获得国家房 屋主管部门的确权。 综上，现存的小产权房可分为两类：合法建造加外部流转以及非法建造加外部流转。 如，一栋建造在集体土地上的房屋共有 5层，其中 1-3层符合城乡规划， 4-5层不符合。 如果农民将 3-5层出售给集体以外的居民，那么 3-5层就是我们所谈的小产
34、权房。其中 3 层是合法建造的小产权房， 4-5层是非法建造的小产权房。合法建造的小产权房于法不能 强拆。 (2)拆除部分违法建造的小产权房代价太大，违反公共利益。我国政策严厉禁止未 经审批占用可耕地建设住宅房屋，因此非法建造在可耕地上的小产权房一律要求拆除。对 于没有占用可耕地，但是未经审批建设在农村建设用地或者宅基地上的小产权房，以及违 反城乡规划建设的小产权房是否应该一律强拆值得探讨。笔者认为应该依据违法程度和社 会影响分情 况处理，不能一律强拆。从上文数据分析中我们可以看出小产权房大量存在 , 己经构成了我国城镇住宅的重要组成部分，承担着我国相当重要的住房保障功能。大量社 会资金和建筑
35、材料己经投入小产权房建设中，如果拆除必将造成社会资源的浪费，引起住 房供应紧张，势必继续推升房价。同时，强制拆除直接导致大量购房者 “ 无家可归 ” ，辛 勤工作积攒的购房资金付之东流，很可能激化社会矛盾，严重影响社会稳定，从宏观讲也 不符合建设资源节约型、环境友好型社会的客观要求。 综上，对合法建造非法流转的小产权房进行强拆缺乏法律依据，显然不具有可行性 。 对于没有非法占用耕地，只是违反土地利用和城乡规划，未造成严重社会负面影响的小产 权房，强拆不但会造成资源的浪费，也不利于社会的稳定，因此如果能采取补救措施话也 不应强制拆除。 2、未被强制拆除的小产权房买卖纠纷案件中，法院直接判定小产权
36、房买卖合同无效 违背公平、诚信的法律理念。小产权房纠纷主要存在于购房者与村集体、村民之间。随着 城市房价飆升，原先的村集体或村民，以小产权房买卖违法为由主张买卖合同无效，诉求 收回房产。法院根据现行的法律和政策判决合同无效会产生巨大的社会负面效果：其一 , 8 房屋的购买者面临居无定所的尴尬处境，穷尽一生积蓄无力再添置新居。其二，支持了违 背诚信的一方，破坏了社会诚信体系。虽然法官在判决中考虑了房屋增值及社会公平的问 题，但是其反面影响颇大。北京画家村一案 3后，北京高院的态度发生了转变，要求法院 在判决时要作出区分对待，至于如何区分对待不得而知，但是至少是一个积极信号。 最高院 “12 4
37、意见 ” 统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的小产权房买卖行为， 法院依法确认无效。对没有改变土地用途的小产权买卖合同的效力如何认定，最高院没有 正面回应。虽然我国物权法并没有采用德国的物权无因性理论，但是在我国，不动产物权 变动以登记为生效要件，也就说买卖合同有效并不必然产生物权变动效力。因此买卖合同 有效并没有必然导致土地用途发生改变。根据 04年和 07年国家关于小产权房买卖的政策 , 明确了禁止城镇居民购买小产权房，国家禁止产权交易。从学理上讲是禁止物权行为，并 未涉及买卖合同的效力。 小产权房买卖的另一种变相合同是合资建房协议。广东大量存在的是建筑方与村集体 或宅基地使用权人签订合
38、资建房协议。由村集体或宅基地使用权人提供土地，房地产开发 公司或 个人提供资金，房屋建好后双方按照合同约定分配产权，房地产开发公司或个人再 把分到的房子卖给购房者，由购房者与村集体或农民、房地产公司或个人签订三方合资建 房协议。购房者基于合资建房协议取得对房屋的占有、使用权利。该合资建房协议并不违 反法律的禁止性规定，虽然无法取得房屋管理部门的权属证明，但协议是有效的。综上 , 对于存在的不属于强制拆除范围的小产权房，确认买卖合同和合资建房协议效力，保护购 买人对小产权房的居住利益具有司法操作的空间。 3、 未发生纠纷的小产权房买卖合同效力未定，房屋权属不明不利于房屋的价值实现 , 也为以后纠
39、纷埋下隐患。法院奉行不告不理的司法中立原则，不会主动判定买卖合同无效。 在现实中大量存在的小产权房买卖合同并没有产生纠纷，双方恪守合同约定。但是，这同 样产生问题： （ 1)我国实行房屋过户登记制度，不登记不产生房屋产权转移。小产权房购 买人虽然依靠买卖合同对房屋进行占有和使用，但是不得对抗所有人和善意第三人。 （ 2) 由于缺乏权属证明，购买人无法实现房屋的自由流转，无法享有房屋增值的收益，使房屋 的投资功能丧失。 4、 没有被拆 除的小产权房在被购买后面临土地征收时，房屋拆迁补偿只给村集体违 反公平原则。笔者认为小产权房购买者应享有土地征收及房屋拆迁补偿。我国目前的房屋 拆迁补偿制度将补偿
40、对象确定为土地及地上房屋所有者，村集体作为农村土地所有人，依 法获得了土地征收和房屋拆迁补偿。该制度将小产权房购买者的利益排除在外，显失公平。 9 小产权房购买者与村集体签订房屋购买协议支付了合理对价，本意为获得房屋产权，但是 由于国家政策和法律的否定性评价无法获得房屋产权，如果在房屋拆迁时得不到补偿，将 失去赖以生存的房屋和购买房屋的心血积蓄。这样会对社会的公平正义产生会强烈冲击 , 也会造成大量小产权房购买者破产的境地。在我国目前的房地产市场下，购买房产本身兼 具投资和居住功效，因此购买人理应获得房屋增值的收益，该收益也应该在拆迁补偿中体 现。 综上，现存对小产权房问题的处理措施中，一律强
41、制拆除所有类型的小产权不具有可 行性，司法体制内暂时确认买卖合同有效具有一定的可操作空间，但司法上确认合同效力 不能从根本上进行权属划分。另外，对于大量未进入司法程序的小产权房买卖行为，双方 的权利义务关系不明确，处于搁置 状态。对于未被拆除的小产权房，一旦面临土地征收 , 拆迁补偿从公平角度应该补偿给小产权房购买者，但是法律上缺乏依据。因此，必须找到 契合的制度对双方的权属进行划分来稳定社会关系。居住权制度正好可以协调上述各方的 诉求，在制度夹缝中解决小产权房问题。 10 2传统居住权在解决小产权房问题中的价值与困境 2.1居住权的产生背景与内涵 2. 1. 1居住权产生的社会背景 居住权是
42、罗马市民法的制度，最早产生于婚姻家庭关系之中，与财产继承有密切关系。 在整个罗马共和国时代，罗马家庭作为其政治组织和社会基本单位，在社会生活中居于主 导地位，在家庭内部以家长权为主导。相应的，为维护家族延续，遗嘱继承成传递家庭财 产权和家长权的主要手段。当时的罗马家庭通常会将财产或者家长权概括性地指定一个人 继承，另将部分财产的使用权赠与其他被剥夺继承权的子女或没有继承权的家仆、奴隶。 当涉及房屋的使用权时居住权便产生了。 随着罗马的扩张，外省人的融入，罗马社会出现了越来越多的无夫权婚姻。夫妻之间 不存在血缘上的宗亲关系，因此互相之间不享有继承权。另外，随着奴隶解放运动的发展 , 越来越多的奴
43、隶成为自由人，这些人包括存在依附关系的家仆等在家长死后也没有继承 权，如果遇到疾病或丧失劳动能力的情况下就会造成生活困难。为了使这些配偶、奴隶、 家仆老有所养，丈夫或家长就会通过遗嘱将一部分财产的使用权赠送他们，包括房屋的居 住权。 2. 1. 2居住权的内涵 居住权是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利，属于人役权的一种。罗马法中 的役权包括地役权和人役权两种。地役指土地与土地关系，人役指人与物的关系。役权的 本质上是为了使用他人之物且设立役权所产生的权利义务关系发生于特定的人之间，因此 它也只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立。人役权的形成晚于地役权，到优士 丁尼一世时才具雏形，成
44、为概括人与他人之物权利关系的上位概念。 人役权包括用益权、使用权和居住权。用益权是指对他人之物进行使用和收益的权利， 前提在于不伤害他人物之实体。在古罗马，用益权是家长的一种处分遗产的方式。年迈或 者患病的被继承人委托他人照顾自己，并将遗产的使用权和部分收益权赋予该人享有，暂 时对遗产所有权能进行限制，直到被继承人死后继承人对遗产的所有权才得到恢复。用益 权通过对所有权的暂时限制，分离出所有权的部分权能。 通常来说这些部分权能包括对物 11 的使用和享有物的部分收益。 而使用权，是指需役人按照物的属性使用他人之物的权利。按照古罗马的法律，该使 用权被限定于需役人及其家庭需要的范围。使用权不具有收益的权能，但是为了与实际生 活相协调，罗马的法学家对于使用权作了较为宽泛的解释，允许使用权人在特定情形下为 本人和家属的需要收取孳息。4因此，使用权和用益权最显著的区分就在于是否可以对权 利标的物进行收益。 顾名思义，居住权就是使用他人房屋进行居住的权利。居住权是他物权的一种，其实 是限定的用益权或使用权。房屋作为人的基本身存需要，因其重要性逐渐演变为一项特定 物权的标的。居住权将标的物限定于房屋之上，其权能介于用益权和使用权之间，一般认 为其权能广于使用权而狭于用益权。 2.2传统居住权在解决小产权房问题中的价值 从居住权产生的社会背