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1、1 第五十一条【从属专利的强制许可】 第五十一条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发 明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明 或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以 给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前 一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。 【解释】本条规定从属专利的强制许可。 所谓从属专利，是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系，在后专 利的权利要求所要求保护的技术方案落入在先专利的专利保护范围之内。在这 样的情况
2、下，在后专利的专利权人虽然获得了专利权，但是却不能随意实施其 专利技术，因为该技术尚处于另一项有效专利的保护范围之内，要实施就必须 获得在先专利的专利权人的许可。另一方面，由于在后专利一般是在技术上的 进一步改进，比在先专利在技术上先进，因此在先专利的专利权人往往也希望 能够实施在后专利。然而，尽管在后专利的技术方案落人在先专利的保护范围 之内，在先专利的专利权人也不能予以实施，因为这种特定的技术方案已经由 他人申请并获得了专利权，要实施就必须获得在后专利的专利权人的许可。这 就是说，对于从属专利的技术方案来说，无论是在后专利的专利权人还是在先 专利的专利权人，不经过对方的同意，都不能予以实施
3、。这是专利制度下产生 的一种特殊现象，通常的作法是订立一种被称为“交叉许可”的许可合同，相 2 互给予方便，让双方都能实施经过改进的技术。 但是，由于竞争等方面的原因，在先专利的专利权人可能不情愿由后一个 专利权人实施其专利，从而阻碍了后一个专利所保护的发明或者实用新型的实 施。如果后一项发明或者实用新型比前一项在技术上先进，在先专利的专利权 人不许在后专利的专利权人实施其专利，就会阻碍先进技术的推广应用，不利 于促进科学技术进步。为了防止出现这样的情况，有必要在某些情况下批准给 予强制许可，即依法强制在先专利的专利权人许可在后专利的专利权人实施其 专利。 本条第一款规定了给予从属专利强制许可
4、的两个条件：一是有两个发明或 者实用新型，后一项发明或者实用新型的实施有赖于前一项发明或者实用新型 的实施；二是后一项发明或者实用新型比前一项具有显著经济意义的重大技术 进步，即在技术上有较突出的贡献，并且能够产生巨大的经济意义。在专利法 第二次修改之前，本条关于上述第二项条件的规定是“一项取得专利权的发明 或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进” 。对此， TRIPS 协议第三十一条的有关规定是“具有显著经济意义的重大技术进步” 。两 者相比，TRIPS 协议规定的条件更为严格。为了与 TRIPS 协议相一致，在专利 法第二次修改中按照 TRIPS 协议的规定对本条进行
5、了修改。 如前所述，在先专利的专利权人也可能希望能够实施在后专利的技术。考 虑到在先专利的专利权人的利益，本条第二款规定，如果在后专利的专利权人 取得了实施在先专利的强制许可，国务院专利行政主管部门依照在先专利权人 的申请，也应当给予实施在后专利的强制许可。这是为了保持先后两个专利权 3 人利益平衡所必需的。 本条所称的专利权人可以是单位，也可以是个人，无论是单位还是个人， 都必须具备实施有关发明或者实用新型专利的条件。 第五十二条【半导体技术的限于公共利益的目的强制许可实施】 第五十二条强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利 益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。 【
6、解释】本条为新增条款，将原专利法实施细则第七十二条第四款后 半部分的规定移人专利法中，作为本条规定。 根据本条规定，如果某一项专利涉及的发明创造为半导体技术，对此专利 给予强制许可的理由只能是为了公共利益的目的，或者是专利权人行使专利权 的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响。 换句话说，对涉及半导体技术的专利，不能依据专利法第四十八条第（一） 项，即以专利权人未在规定期限内实施或者充分实施其专利为理由给予强制许 可。 根据 TRIPS 协议第 31 条（c）的规定，未经权利人许可而实施该专利的范 围和期限应当受到实施目的的限制，在涉及半导体技术的情形下，只能限于
7、为 公共的非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的 补救。2000 年第二次修改专利法实施条例时，为了与 TRIPS 协议的上述 规定相一致，消除我国加人世界贸易组织可能存在的法律障碍，在专利法实 4 施条例中增加了该条款，措辞上也尽量与 TRIPS 协议的原文相一致。本次修 改专利法 ，将颁发强制许可的理由和限制条件等重要内容均在专利法中 予以明确，本条款属于对颁发强制许可理由方面的限制性规定，应当移入专 利法中。 第五十三条【强制许可的实施主要为了供应国内市场】 第五十三条除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制 许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国
8、内市场。 【解释】本条为新增条款，将原专利法实施细则第七十二条第四款前 半部分的规定移入专利法中并作了相应修改。 如前所述，TRIPS 协议第 31 条（f）规定，未经权利人许可的实施应当主 要是为了供应成员的本国市场，这是该协议对强制许可实施范围的重要限制。 原专利法实施细则第七十二条第四款前半部分的规定体现了 TRIPS 协议的 上述规定。 本条在写人“强制许可的实施应当主要是供应国内市场”的限制性要求的 同时，还规定了该限制性要求的两种例外情形：一是本次修改后的专利法 第四十八条（二）项规定的专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为， 为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响而给予强
9、制许可的；二是本次修 改后专利法第五十条规定的给予制造并出口专利药品的强制许可的。 TRIPS 协议第 31 条（k）规定，如果未经权利人许可的使用是对经过司法 5 或者行政程序确定为反竞争行为给予补救，各成员没有义务适用（f）规定的条 件。据此，本次修改后的本条将专利法第四十八条第（二）项规定的强制 许可作为例外情形之一。 关于实施 TRIPS 协议与公共健康宣言第 6 段的决议 、 关于修改 TRIPS 协议的议定书都是为了克服 TRIPS 协议第 31 条（f）的限制规定而产生的。 关于修改 TRIPS 协议的议定书附件“第 31 条之二”第 3 段明确规定，为 帮助不具有制药能力或者能
10、力不足的成员解决公共健康问题，其他成员可颁发 强制许可制造专利药品并将该药品出口到这些成员。在此情况下，对出口成员 豁免第 31 条（f）的限制性规定，但出口成员生产的药品必须全部出口到进口 成员，不允许在国内市场流通。为落实前述国际条约的规定，本次修改后的 专利法第五十条规定，为了公共健康目的，可以颁发强制许可，允许制造 取得专利权的药品并将其出口到符合 TRIPS 协议规定的国家或者地区。这是专 为制造并出口专利药品而颁发的强制许可，当然不能受只能主要供应国内市场 的限制。因此本条将专利法第五十条规定的强制许可作为例外情形之二。 第五十四条【强制许可请求人应提交证明】 第五十四条依照本法第
11、四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许 可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实 施专利，但未能在合理的时间内获得许可。 【解释】本条由对本次修改前专利法第五十一条进行修改而来，规定 了按照本次修改后的专利法第四十八条第（一）项以及第五十一条给予强 6 制许可必须满足的程序性条件。 TRIPS 协议第 31 条对颁发强制许可时应当符合的条件和遵循的程序作了详 细规定，其中（b）规定，以合理条件在合理长时间内请求专利权人给予实施其 专利的许可，是申请给予强制许可的条件之一，但同时也明确了在国家处于紧 急状态或者有其他特别紧急的情形或者为公共的非商业目的而给予强制
12、许可的， 或者对经过司法或者行政程序确定为反竞争行为给予补救而给予强制许可的， 可以不受该条件的限制。 根据本条规定，依照本次修改后的专利法第四十八条第（二）项的规 定为消除或者减少垄断行为对竞争产生的不利影响为理由申请给予强制许可的， 以及依照专利法第四十九条的规定以国家出现紧急状态或者非常情况或者 为公共利益目的为理由申请给予强制许可的，不必遵循“以合理条件在合理长 时间内请求专利权人给予实施其专利的许可”的条件；而依照专利法第四 十八条第（一）项的规定以“未实施或者未充分实施其专利”为由申请给予强 制许可，以及依照专利法第五十一条的规定以实施从属专利为理由申请给 予强制许可的单位或者个人
13、应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人 给予实施其专利的许可，但未能在合理的时间内获得许可。依照专利法第 五十条的规定，为其他国家或者地区制造并出口专利药品而给予强制许可的， 实际也是出于“公共利益目的” ，而且关于修改 TRIPS 协议的议定书没有 要求申请此类强制许可应当努力与专利权人事先协商以获得许可。因此，本条 规定也不适用于专利法第五十条规定的为公共健康目的而制造并出口专利 药品的强制许可。 7 本条规定强制许可请求人应提交证明。 依据专利法第四十八条和第五十一条的规定请求强制许可的请求人，在请 求强制许可时必须提供未能以合理的条件与专利权人签订实施许可合同的证明 材料。该规定
14、的目的在于促使双方通过协商订立实施专利的许可合同，促进被 许可人与专利权人之间的合作，由专利权人提供有关实施专利的技术诀窍或者 技术援助，从而有利于专利技术的更好实施。从实践情况来看，保护一项发明 创造大多采用专利和技术诀窍相结合的方式，而强制许可只是给予了实施专利 的合法性，并不能迫使专利权人提供隐含在专利技术中的技术诀窍。如果没有 技术诀窍及其他方面的配合，则很难实施好一项专利。所以法律鼓励意在实施 专利技术的单位或者个人与专利权人进行协商，尽量争取在合理的条件下得到 专利权人的自愿许可，以此作为授予强制许可的条件，这是非常必要的。 强制许可请求人要提交的未能以合理条件与专利权人签定许可合
15、同的证明， 应当是向专利权人发出的具体要约。该要约表明要约人有与专利权人订立合同 的意向，一经受要约人即专利权人承诺，就能够在要约人和受要约人之间产生 合同法律关系。专利实施许可合同的要约必须是书面的。要约中的条件是否合 理，要视发明或者实用新型的具体情况来确定，例如发明或者实用新型的市场 前景、同类技术的使用费、完成发明或者实用新型所需的资金等等，都可以是 考虑的因素。 第四十九条规定的在紧急状态、非常时期下和为公共利益而批准的强制许 可不适用本条规定。 8 第五十五条【强制许可的作出、登记和公告，以及强制许可的取消】 第五十五条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及 时通知
16、专利权人，并予以登记和公告。 给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时 间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权 人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。 【解释】本条规定强制许可的作出、登记和公告，以及强制许可的取消。 TRIPS 协议第 31 条对实施强制许可作了十分详细的规定。我国在 1992 年 第一次修改专利法时，按照当时已基本上达成一致意见的 TRIPS 协议草案，对 专利法及其实施条例中有关实施强制许可的规定作了较为全面的修改，将 TRIPS 协议草案的一部分规定置于专利法中，一部分规定置于实施条例中。其 中，实施条例第七
17、十五条第五款、第六款分别规定：“专利局作出的给予实施 强制许可的决定，应当依据强制许可的理由规定实施的范围和时间，并限定强 制许可实施主要为供应国内市场的需要” 。 “专利局作出的给予实施强制许可的 决定，应当尽快通知专利权人，并予以登记和公告。强制许可的理由消除或者 不再发生时，专利局可以根据专利权人的请求，对这种情况进行审查，终止强 制许可” 。为了适应我国加人世界贸易组织的需要，使我国专利法与 TRIPS 协 议的有关规定更为一致，在第二次修改专利法时对本条的规定进行了修改，将 原实施条例第七十五条第五款、第六款的规定并人本条。 请求批准强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书
18、，说明 9 理由并附具有关证明文件各一式两份。国家知识产权局应当将强制许可请求书 的附本送交专利权人，专利权人应当在国家知识产权局指定的期限内陈述意见。 陈述意见要以书面的形式提交，其内容可以涉及专利法第四十八条、第四十九 条、第五十一条规定的各种条件。例如专利权人可以根据第四十八条的规定， 对请求人是否在合理长的时间内以合理的条件与其就达成许可合同的事宜进行 磋商发表意见。专利权人期满未陈述意见的，不影响国家知识产权局作出关于 强制许可的决定。 本条第二款的规定表明，国家知识产权局在批准强制许可时，不仅要考虑 强制许可的给予是否符合专利法规定的条件，还需要根据请求强制许可的理由 和所涉及专利
19、技术的特点，对强制许可的范围和时间期限作出明确的规定。所 述范围可以包括对被许可人制造、销售或者进口专利产品数量的限定，对使用、 销售专利产品的地域范围的限定等等。关于强制许可的时间，对于从属专利的 强制许可来说，应当限于在先专利的有效期限内，而且在强制许可期间应当防 止在先专利的提前终止，因为该专利权一旦终止，强制许可就没有必要继续了。 当国家知识产权局以国家出现紧急状态或者非常情况为理由批准强制许可时， 规定的强制许可时间期限不应当超过紧急状态或者非常情况持续的时间。 为了与 TRIPS 协议相一致，第二次修改专利法实施条例时，将原六十八条 第五款的规定改为：“国务院专利行政部门作出的给予
20、实施强制许可的决定， 应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；如果强制许可涉及的发 明创造是半导体技术，则强制许可实施应限于进行公共的非商业性使用，或者 经人民法院或有关行政部门确定为反竞争行为而给予救济的使用” 。 10 国家知识产权局对其批准强制许可的决定应当予以登记和公告。这一点是 必要的，因为根据 TRIPS 协议的规定，强制许可的被许可方的实施权不得单独 转让，但可以与实施有关专利的那部分企业或者信誉一起转让。如果是从属专 利的强制许可，实施权只能与后一个专利以及实施该专利的那部分企业一起转 让。国家知识产权局对强制许可决定进行登记和公告，可以让公众了解该专利 强制许可的法律
21、状况，有利于防止强制许可的被许可人转让实施权。 如果在强制许可规定的期限内，专利权人认为强制许可理由已经消除并且 不再发生时，可以向国家知识产权局请求终止强制许可。经国家知识产权局审 查同意后，即可以终止强制许可的实施。 第五十六条【强制许可被许可方的实施权利的限制】 第五十六条取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且 无权允许他人实施。 【解释】本条规定对强制许可被许可方的实施权利的限制。 根据本条规定，强制许可不能是独占性的，在授予强制许可的情况下，被 许可人仅获得实施发明或者实用新型专利的普通使用权，专利权人照样有权自 己实施和许可他人实施其专利。国家知识产权局还可以继续就
22、该专利颁发其他 强制许可。这是因为强制许可制度本身具有对专利权人权利限制的作用，如果 规定授予的强制许可一可以是独占性的，即在授予强制许可后专利权人自己不 能实施其专利，则将会严重挫伤发明人或者设计人申请专利的积极性。再者， 授予强制许可后，被许可人已经获得了合法使用权，可以满足公共利益的需求， 11 达到促进科技进步的目的。因此本条规定强制许可的被许可人不享有独占实施 权。 获得强制许可的单位或者个人“无权允许他人实施” ，是指不得许可他人实 施该专利，即不得进行分许可。这样规定的原因在于，如果允许强制许可的被 许可人进行分许可，那么法律规定的授予强制许可的严格程序就可以利用分许 可的方式绕
23、过，而无需向国家知识产权局提出请求。规定禁止授予分许可正是 为了避免出现这样的现象。 第五十七条【强制许可的使用费】 第五十七条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使 用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。 付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政 部门裁决。 【解释】本条由对本次修改前专利法第五十四条进行修改而来，涉及 强制许可使用费的支付问题。 TRIPS 协议第 31 条（h）规定，给予强制许可的，应当根据个案情况一， 并考虑许可的经济价值，向专利权人支付足够的报酬。该协议本身对该要求没 有规定例外情形，即无论基于
24、何种原因给予的强制许可，被许可人都应当向专 利权人支付使用费。本次修改前的专利法第五十四条也是如此规定的。 关于修改 TRIPS 协议的议定书的附件“第 31 条之二”第 2 段明确规 12 定，若一出口成员根据本条确立的制度授予出口专利药品的强制许可，则该成 员应当依据第 31 条（h）的规定，同时考虑该出口成员实施专利对有关进口成 员的经济价值，支付适当报酬。但是，若进口成员对进口同一产品授予强制许 可，而且出口成员已向专利权人支付报酬的，该进口成员不适用第 31 条（h） 规定的支付报酬的义务。根据该规定，为解决进口方面临的公共健康问题，出 口成员给予制造并出口专利药品的强制许可，进口成
25、员给予进口同一专利药品 的强制许可的，只要出口成员或者进口成员内的任一被许可人已经向专利权人 支付使用费，即满足了 TRIPS 协议第 31 条（h）的规定。因此，在涉及专利药 品进出口的强制许可问题上，支付使用费可以依照关于修改 TRIPS 协议的议 定书的上述规定处理，以避免出现出口方和进口方的被许可人都向专利权人 支付使用费的情况。 本条规定强制许可的使用费。 无论基于何种原因授予的强制许可，强制许可被许可人都会因实施该专利 获得一定的经济效益，因此被许可人应当按照该强制许可的经济价值向专利权 人支付使用费。使用费的数额最好由专利权人和强制许可被许可人双方商量， 其标准可以参照普通实施许
26、可的使用费，要做到合情合理。如果双方商定了使 用费数额，则以此数额作为强制许可使用费。如果双方就使用费数额达不成协 议，则由国家知识产权局裁决。 当事人请求国家知识产权局进行使用费裁决的，应当提出请求，并附具双 方未达成协议的证明文件。国家知识产权局在收到请求书之日起三个月内作出 裁决，并通知当事人。 13 第五十八条【强制许可双方当事人对国家知识产权局决定和裁决不服可以 向人民法院起诉】 第五十八条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服 的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于 实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民
27、法院起诉。 【解释】本条规定强制许可双方当事人对国家知识产权局决定和裁决不服 可以请求司法机关复核。 专利法关于强制许可请求的批准程序采用的是行政程序，而不是司法程序。 行政部门作出的强制许可决定以及对使用费的裁决是否得当，关系到专利权人 的重大利益，所以专利权人如果对国家知识产权局作出的决定或裁决不服的， 应当允许向人民法院起诉。 依照本条规定，专利权人可以提起的关于强制许可的诉讼有两类：一类是 对国家知识产权局作出的批准强制许可的决定不服的纠纷案件，其争论点是关 于强制许可的批准是否符合专利法规定的条件，例如请求单位是否未能在合理 长的时间内获得专利权人的许可、国家是否出现紧急状态或者非常
28、情况、是否 为了公共利益的目的、以及在后专利的发明或者实用新型与在先专利的发明或 者实用新型相比是否具有显著经济意义的重大技术进步等等；另一类是关于实 施强制许可使用费的纠纷案件，其争论点是关于使用费的裁决是否合理。 本条规定的目的在于维护和监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人 14 的合法权益，使他们的权利不致于因行政机关的判断失误而受到损害。 在第二次修改专利法之前，本条未规定取得实施强制许可的单位或者个人 对强制许可使用费的裁决不服可以向人民法院起诉。由于国家知识产权局就实 施强制许可使用费的裁决也关系到强制许可被许可人的利益，不应剥夺其提起 诉讼的权利，因此在第二次修改专利法时对此
29、进行了修改。 国家知识产权局就实施强制许可作出的决定属于行政行为，当事人不服应 提起行政诉讼。强制许可的双方当事人无法就使用费达成协议，国家知识产权 局作出的裁决不属于调解或仲裁的性质，而是具体行政行为，因此当事人提起 的也是行政诉讼。 第五十九条【专利权保护范围】 第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准， 说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计 为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 【解释】本条由对本次专利法修改前第五十六条进行修改而来，修改 涉及以下三个方面。 一是在本
30、条第一款最后增加“的内容”的措辞，更为明确地规定用说明书 及附图进行解释的对象。 15 本次修改前第五十六条规定是“发明或者实用新型专利权的保护范围以其 权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。 ”其中， “用于解 释权利要求”的表述方式没有明确地规定被解释的具体对象。本次修改后的条 文使该款的前后表述更加一致。 二是将本次专利法修改前第五十六条第二款规定的“外观设计专利权 的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准” ，修改为“以 表示在图片或者照片的该产品的外观设计为准” 。 本次修改后的专利法第二条第四款对外观设计作出的定义是：“外观 设计，是指对产品的形状、
31、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作 出的富有美感并适于工业应用的新设计。 ”该定义表明，外观设计专利保护的客 体不是产品本身，而是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的 外观设计，产品只是外观设计的载体。本次专利法修改前第五十六条第二 款的表述与前述定义不吻合，因此作了上述修改。 应当注意的是，上述修改并不意味着在确定外观设计专利权的保护范围时， 可以将外观设计抽象出来，使之脱离专利文件限定的采用该外观设计的产品单 独予以保护，认为不论是什么产品，只要采用了相同或者相似的外观设计就落 入了该外观设计专利权的保护范围。其理由在于：第一，产品的形状是外观设 计的重要组成要素，而
32、形状与产品是紧密关联，不可分离的，脱离了产品就谈 不上形状；其次，图案、色彩在产品上的分布和配置方式也是外观设计的重要 组成要素，也不能脱离产品予以考虑。因此，尽管外观设计专利权的保护客体 不是产品本身，产品只是外观设计的载体，但是外观设计并不能脱离其载体而 16 存在。本次专利法修改后的本条规定“以该产品的外观设计为准” ，而不是 “以外观设计为准” ， “该产品”三个字清楚地表达了外观设计与产品之间的紧 密关系。 另一方面，对“该产品”的理解也不应仅仅限于完全相同的产品，在类似 产品上采用相同或者相似的外观设计，仍然应当认为落人外观设计专利权的保 护范围之内。 三是对本次专利法修改前第五十
33、六第二款的规定进行了修改，并增加 了补充规定。补充规定为：“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该 产品的外观设计。 ” 按照本次专利法修改前第五十六条第二款的规定，确定外观设计专利 权的保护范围只能依据其图片或者照片，这在实践中可能导致两方面的问题： 第一，有时会导致不适当地扩大外观设计专利权的保护范围，例如一项外观设 计专利权要求保护的是一种玩具汽车的外观设计，但是仅从图片或者照片难于 区分要求保护的是玩具汽车还是真正的汽车的外观设计。仅仅以图片或者照片 为准来确定保护范围，容易导致将其扩大到囊括真正的汽车；第二，有时会导 致不适当地缩小外观设计专利权的保护范围，因为图片或者照片，尤其
34、是照片， 往往反映了产品外观的诸多细节，如果要求被控侵权产品必须再现照片中表示 的产品外观的所有细节才能认定落人其保护范围，则过于严格，仿制者在某一 细节上略作改变，就可能被认为没有落入其保护范围，这不利于有效保护外观 设计专利权人的正当利益；反之，如果允许忽略其中一些细节，则需要对允许 忽略哪些细节建立必要的规则，否则将会导致判断结果过于主观随意，不利于 17 保障外观设计专利权保护范围的法律确定性。 外观设计专利的简要说明记载了对确定外观设计的保护范围可能产生影响 的一些因素，例如产品名称、产品用途、产品的设计要点等，必要时还可以写 明请求保护色彩、省略视图等情况。因此，规定简要说明可以用
35、于解释图片或 者照片所表示的该产品的外观设计，可以使外观设计专利权保护范围的确定更 为合理。这是本次修改后的专利法第二十七条规定简要说明是外观设计专 利申请文件的必要组成部分之一的主要原因。 应当注意的是，通过简要说明进行解释，既有可能扩大图片或者照片所表 示的保护范围，也有可能缩小图片或者照片所表示的保护范围，而不是仅仅只 能起到其中一种作用。这与用说明书及其附图对发明和实用新型专利权的权利 要求的内容进行解释所能产生的作用是类似的。 本条是关于专利权保护范围的规定。 一、概述 民事权利由权利主体、权利客体和权利内容诸要素构成。专利权作为一种 民事权利，权利主体是依法取得专利权的自然人、法人
36、或者其他民事组织；权 利客体是发明创造，包括发明、实用新型和外观设计；权利内容是专利法规定 的相关权利，包括自己实施、许可他人实施其发明创造、制止他人未经许可为 生产经营目的实施其发明创造以及其他权利。 专利权与其他民事权利相比，尤其是与有形财产权相比，具有其特殊性。 18 有形财产权的权利客体是实实在在的财产，其范围是确定的；专利权的客体是 发明创造，属于智力成果，具有无形性，看不见、摸不着，需要在法律上对其 范围进行界定。 专利法第二十六条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交说明书 和权利要求书等文件；第二十七条规定，申请外观设计专利的，应当提交外观 设计的图片或者照片等文件。这些文
37、件是确定专利权保护客体的基础。本条规 定结合上述规定，从法律上规定如何确定受专利权保护的发明创造的范围，亦 即确定专利权客体的范围。 二、发明和实用新型专利的保护范围 本条第一款是关于如何确定发明和实用新型专利权保护范围的规定。如何 合理地保护发明和实用新型专利权，有两个因素必须予以考虑。 第一，不能剥夺公众使用已公开技术的自由。国家授予专利权人一定期间 内的独占权，是因为他为社会公众提供了新的有用的技术方案，丰富了人类已 有科学技术的宝库。因此，为他提供的专利独占权应当限于其新的技术方案， 不能将过去已经为公众所知的技术也囊括在专利权人的权利范围之内，否则就 损害了公众的利益，影响正常的社会
38、秩序，对科学技术的推广应用和社会的发 展产生阻碍作用。 第二，必须要有一种方式，使公众能够以足够的确定程度知道什么是受到 专利保护的技术。专利权是一种无形财产，其权利客体无法像一般有形财产那 样清楚、容易地予以界定，这是专利权与一般有形财产之间的显著区别之一。 19 专利权又是在整个国家范围内有效的权利，对这个范围之内所有的个人和单位 都有约束力。因此，专利制度不能形成这样一种局面，即一项专利权的保护范 围可以由专利权人随意主张，只有到了产生纠纷的时候经法院认定才能确定， 事先谁也无法预测。倘若如此，就会使公众不知所措，无法确定从事何种生产 经营活动是合法的，从而影响正常的社会秩序。 专利制度
39、如何作到上述两点很不容易，人类社会为之进行了长期的探索和 努力。在这两个方面，各国的专利制度至今仍不能说是充分完备的，仍然在不 断地予以发展和完善。 在西方国家建立专利制度的初期，各国授予专利权的专利文件只有专利说 明书，而没有权利要求书。经过一段时间的实践，发现这种作法存在问题。任 何新技术都是在已知技术的基础上作出的，专利说明书要达到使所属领域的技 术人员能够实施该技术的程度，就必须在已知技术的基础上，对其发明创造作 出详细、全面的介绍说明，其中既包括对所涉及的背景技术的描述，也包括对 发明创造的创新点的描述；既包括对发明原理的说明，也包括对发明具体实施 方案的详细介绍，各方面交融在一起，
40、其篇幅常常很大。面对这样的说明书， 无论是社会公众，还是法院的法官，都难于归纳出到底什么是专利权人的新贡 献；就算归纳出来，也会因人而异，难于统一。因此，专利制度的上述两个重 要因素均无法得到保障。为了解决这一问题，西方国家为专利文件设计了一种 特殊的法律文件，这就是权利要求书。 权利要求书是以简洁的文字来定义受专利保护的技术方案的法律文件，它 向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案包括哪些要素，也就是我们所说 20 的技术特征。如果他人实施的行为包含了一项权利要求中记载的全部技术特征， 就落入了该专利权的保护范围之内，构成了侵犯该专利权的行为。如果没有包 含一项权利要求的全部技术特征，则表
41、明其实施的技术方案与该专利权所保护 的技术方案不相同，因而不应当受到该项专利权的限制。这是发明和实用新型 专利保护体制最为基本的规则。专利法中规定的对申请文件的种种要求以及专 利审查的标准和要求，实际上都是围绕这一规则展开，为落实这一规则而服务 的。 判断他人的行为是否侵犯专利权，必须判断其行为客体是否落入权利要求 所定义的保护范围，这与一般有形财产权的保护是不相同的。英文中将一般民 事侵权行为称为“tort” ，而将专利侵权行为称为“infringement” ，在一定程度 上体现了这种区别。 “tort”一词的本意是“扭曲” 、 “伤害” ，其法律含义是因 故意或者过失而造成损害，主要是从
42、行为造成的后果出发的；“fringe”一词 的本意是“边界”或者“圈子” ， “infringe”则意味着“进人边界” 、 “落人圈子” ，主要是从行为客体的性质出发的，它形象地表达了构成专利侵权行为的条件。 权利要求书能够起到如下两方面的作用： 第一，它是衡量专利权是否囊括已知技术，即是否具备新颖性和创造性的 基础。既然权利要求书确定专利权的保护范围，判断新颖性和创造性当然也要 以权利要求表达的技术方案为准，而不是以说明书记载的内容为准。如前所述， 说明书的内容很庞大，以它为基础很难对新颖性、创造性进行判断；而权利要 求书以简洁明了的方式定义要求保护的技术方案，表明该方案由哪些要素构成， 2
43、1 从而为新颖性和创造性的判断提供了切实可行的途径。 第二，它为社会公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供 了很大的方便，通过阅读权利要求，就能够从其简明的文字较为容易地得知专 利权的保护范围。 由此可知，权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位，它与说明书的 功能明显不同：说明书用于向公众传播技术信息；权利要求书用于确定专利权 的保护范围。 下面具体地说明权利要求是如何确定专利权的保护范围的。 根据专利法实施条例的规定，权利要求包括独立权利要求和从属权利要求 两种。其中，独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案， 记载解决其技术问题的必要技术特征” ；从属权利要求
44、“应当用附加的技术特征， 对引用的权利要求作进一步的限定” 。无论是独立权利要求还是从属权利要求， 每一项权利要求都确定了一个保护范围，该范围由记载在该权利要求中的所有 技术特征予以界定，这些技术特征的总和构成了该项权利要求所要求保护的技 术方案。记载在一项权利要求中的每一个技术特征都对该权利要求的保护范围 产生一定的限定作用。换句话说，凡是在权利要求中写入某一技术特征，就意 味着专利权人向公众表明，该权利要求保护的技术方案包括该技术特征。这就 是所谓“限定”的含义。因此，如果他人实施的技术方案中重现了一项权利要 求中记载的全部技术特征，就表明该技术方案落人了该权利要求的保护范围。 如果某一技
45、术方案除了全部包含某项权利要求的技术特征以外，还包括一个或 22 者多个该权利要求没有记载的技术特征，该技术方案仍然落人了权利要求的保 护范围；反之，如果他人实施的技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征， 缺少了其中一个或者多个技术特征，尤其是必要技术特征，则一般认为该技术 方案没有落人权利要求的保护范围。由此，可以得出这样的结论：一项权利要 求记载的技术特征数目越少，表达这些技术特征所采用的术语越上位或抽象， 则该权利要求的保护范围就越大；反之，一项权利要求记载的技术特征数目越 多，表达这些技术特征所用术语越下位或具体，则其保护范围越小。这是权利 要求的基本属性。 在侵权行为的客体除了包含
46、权利要求的全部技术特征之外，还包含进一步 的其他技术特征的情况下，侵权产品从总体结构上和功能上看，有可能与专利 技术有较大差别，但是这一点并不妨碍得出侵犯行为成立的结论。由此可知， 构成专利侵权行为，并不要求行为的客体与权利要求所要求的发明或者实用新 型“相同 ”而是要求它“覆盖”权利要求中记载的全部技术特征。 对于一份专利中有几项权利要求的情况下如何确定其保护范围问题，下面 举一例予以说明。 假如某项专利包括三项权利要求，分别为： 权利要求 1：一种产品（方法） ，包括 A、B，其特征在于 C、D； 权利要求 2：如权利要求 1 所述的产品（方法） ，其特征在于 E； 权利要求 3：如权利要
47、求 2 所述的产品（方法） ，其特征在于 F。 23 根据专利法实施条例的规定，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分， 前序部分应当写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或 者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分应当写明 发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。特征部分的技术特征 与前序部分的技术特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。不 能因为独立权利要求的前序部分记载的是与最接近的现有技术所共有的技术特 征，就认为前序部分在确定保护范围或者判断侵权时就不重要。因此，权利要 求 1 所要求保护的技术方案包括 A、B、C、D 这四个特
48、征，而不仅仅是技术特 征 C 和 D。 根据专利法实施条例的规定，从属权利要求应当包括引用部分和限定部分， 其中引用部分应当写明引用的权利要求的编号及其主题名称；限定部分应当写 明发明或者实用新型附加的技术特征。因此，一项从属权利要求首先包括它所 引用的那项权利要求的全部技术特征，同时也包括了其限定部分所描述的技术 特征。对前例而言，从属权利要求 2 所要求保护的技术方案包括 A、B、C、D、E5 个技术特征，而不仅仅是特征 E；从属权利要求 3 所要求保 护的技术方案包括 A、B、C、D、E、F6 个技术特征，而不仅仅是飞特征。由 此可以得出这样的结论：每一从属权利要求所确定的保护范围必然落
49、人其引用 的权利要求所确定的保护范围之内。前例中 3 个权利要求的保护范围之间的关 系可以用下图形象地予以表示： 从上图可以看出，独立权利要求确定了最大的保护范围，每一从属权利要 求的保护范围都是其所引用的那项权利要求的保护范围的一个“子集合” 。由于 24 在判断是否构成侵权时，只要认定被控侵权行为的客体落人了专利的任何一项 权利要求（包括从属权利要求）的保护范围之内，就可以认定构成对该项专利 权的侵犯，而侵犯一项从属权利要求必然会侵犯它所从属的那项独立权利要求， 反之则不然，因此当独立权利要求符合专利法和实施条例的规定时，从属权利 要求对判断专利侵权一般不起什么作用。 既然如此，为什么在申请专利时还需要撰写从属权利要求？撰写从属权利 要求的目的，主要是为了防止专利权被宣告无效。专利权的授予并不意味着该 专利权一定符合专利法规定，尤其是符合专利法关于新颖性和创造性的规定。 世界上任何国家的专利局都不可能有绝对的把握保证其授予的专利权一定具备 新颖性和创造性。在我国，根据审查指南的规定，在无效宣告程序中，专利权 人不能将仅仅记载在说明书但没有记载在权利要求书中的技术特征通过修改而 增加到权利要求书中。这样，如果授权专利只包括一项独立权利要求，但在无 效宣告程序中发现该独立权利要求所要求保护的技术方案不具有新颖性或者创 造性，即使说明书记