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1、1 第二十一条【国家知识产权局、专利复审委员会、国务院专利行政部门和 有关工作人员处理专利申请的基本准则】 第二十一条国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公 正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。 国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利 公报。 在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员 对其内容负有保密责任。 【解释】对本条的修改在于增加了第二款，明确了国家知识产权局传播专 利信息的职能，该款规定：“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布 专利信息，定期出版专利公报。 ” 传播专利信息是专利制度的基本功能之一，对
2、提高创新起点、减少重复研 发活动、避免侵犯他人专利权、促进科技进步和经济社会发展具有十分重要的 意义。尽管本次修改前专利法第三十四条、第三十九条、第四十条分别规 定了发明专利申请的公布、发明专利权的授权公告、实用新型专利权和外观设 计专利权的授权公告，但这些条款仅仅是将公布或者公告作为审查或者授权的 必要程序之一予以规定， 专利法中还缺乏对专利信息传播工作的整体定位。 随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善和经济社会的全面发展，专利 制度日益受到市场主体和创新主体的重视，企事业单位和社会公众对专利信息 2 的需求日益增长。同时，广大公众对国家知识产权局提供专利信息的完整性、 准确性、及时性的要
3、求也日益提高。为促进创新型国家建设、创建服务型政府、 规范专利信息的传播，本次修改对专利信息的发布和专利公报的出版作出了明 确规定。 本条是关于国家知识产权局及其专利复审委员会和有关工作人员处理专利 申请的基本准则的规定。 专利权虽然从实质上讲是一种民事权利，但它与其他民事权利的不同之处 在于它不是依法自动产生，而是需要由国家行政机关代表国家予以确认并授予。 国家知识产权局及其专利复审委员会能否依法处理专利申请和有关请求，不仅 直接关系着申请人和专利权人的利益，而且关系着专利制度能否健康发展。 随着我国改革的不断深人和开放的不断扩大，社会各界重视专利制度的程 度越来越大，国家知识产权局受理的专
4、利申请量连续多年高速增长。1986 年， 中国专利局受理三种专利申请的总量为 18509 件，而 2000 年达到了 170690 件，在 15 年时间中增加了接近 10 倍。在此期间，国家知识产权局授予的专利 数量，也从 1986 年的 3024 件增加到了 2000 年的 105344 件。但是，由于 国家知识产权局审查人员数量的增长相对缓慢，导致专利申请的审批周期和无 效宣告请求的审理周期较长，形成了专利案件在一定程度上的积压。原中国专 利局和更名后的国家知识产权局高度重视专利案件的积压问题，多年来采取了 种种措施以消除积压，并已取得了显著成效，然而积压的问题目前还没有完全 解决。在专利
5、法的第二次修改过程中，社会各界对专利案件积压问题的反响十 分强烈，呼吁国家知识产权局采取必要措施，尽快解决这一问题，同时也对国 3 家知识产权局的专利审批工作以及专利无效宣告请求的审理工作提出了更高的 要求，希望国家知识产权局依法客观、公正、准确、及时地处理有关专利的申 请和请求。为了反映民众的意愿，专利法在第二次修改时在本条中增加了第一 款的规定。 所谓客观，是指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当以事实为 依据，而不能从自己的主观意志出发处理专利申请和有关请求。所谓公正，是 指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当不偏不倚地处理专利申请和 有关请求，在同样的情况下应当作出同样的处
6、理，不能偏袒任何一方当事人， 更不能有询私舞弊行为。所谓准确，是指国家知识产权局及其复审委员会的工 作人员应当严格按照专利法及其实施条例的规定处理专利申请和有关请求，工 作严谨，不能随心所欲地进行处理。所谓及时，是指国家知识产权局及其复审 委员会的工作人员应当在其规定的时限内尽快地处理专利申请和有关请求，不 能随意拖延。这四项基本准则应当贯穿于国家知识产权局及其复审委员会专利 审批工作的始终。 如前所述，专利申请中的发明创造在被国家知识产权局依法公布或者公告 之前，专利法不给予任何保护，申请人只能将其作为商业秘密予以保护。如果 专利申请在被依法公布或者公告之前被国家知识产权局泄露，则该发明创造
7、就 无法获得任何保护，必然会损害申请人的利益。所以，国家知识产权局的工作 人员除了遵循上述基本准则外，还应当遵守一项具体的要求：在专利申请的公 布或者公告前，对专利申请的内容予以保密，即不得利用该发明创造，不得告 知无权得知该发明创造的人，更不得以书面或者口头方式向公众公开。如果申 4 请人提出申请后由于种种原因在该申请依法公布或者公告前主动撤回，或者被 视为撤回，或者被国家知识产权局驳回，国家知识产权局工作人员或者有关人 员对该申请应当无限期保密，不得泄露。 本条第二款所称“公布”和“公告”与第十九条的含义相同，前者是指发 明专利申请依照本法第三十四条经初步审查后的公布；后者是指实用新型和外
8、 观设计专利申请依照本法第四十条经初步审查后授予实用新型或者外观设计专 利权的公告。 “国家知识产权局工作人员”包括国家知识产权局的全体在编的和 临时聘用的工作人员，特别是担任专利申请的受理、分类、初步审查和实质审 查的人员。 “有关人员”泛指所有能接触到专利申请的有关人员，例如打字员、 校对员、文档传送员等。 第二十二条【发明和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用 性】 第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和 实用性。 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者 个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申 请，
9、并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进 步，该实用新型具有实质性特点和进步。 5 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极 效果。 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 【解释】对本条的修改主要涉及以下三个方面。 一是改变了本条第二款和第三款对发明和实用新型的新颖性、创造性作出 规定的逻辑结构，将其统一建立在现有技术的基础之上。 尽管“现有技术”在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是专 利法通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半部分实际上隐 含了
10、现有技术的定义，却没有冠以“现有技术”的称呼；本次修改前的本条第 三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实 质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步” ，其中采用了“已有 的技术”一词，却没有对它作出定义；原专利法实施细则第三十条规定 “专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优 先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公 众所知的技术，即现有技术” ，对现有技术作了定义，却没有明确判断本条第二 款规定的新颖性的基础也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于一 目了然地弄清各条款之间的关系。 本次修改后
11、的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术的概念， 第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术” ；第三款规定 “创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步， 6 该实用新型具有实质性特点和进步” ，最后在本条中增加了第五款，对现有技术 进行了定义。这种结构安排和表述方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、 创造性的标准。 二是拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众所知的技 术均属于现有技术。 本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地域范围， 其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的；以使用或者其他方式公 开的现有技
12、术的范围仅限于国内。因此，对于专利申请日前在国外公开使用或 者以其他方式为公众所知的技术，均不能作为现有技术来判断发明和实用新型 专利申请的新颖性、创造性。随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅 猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界限 已经越来越模糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国地域之内已逐渐变得 没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对没有公开发表过，但在国 外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要在我国国内还没有 公开使用或者销售，就可以在我国被授予专利权，这不利于鼓励真正的发明创 造，提高我国授权专利的质量和水平。让国外已经能够为
13、公众自由使用的技术 在我国受到专利权的控制，会损害公众的合法利益，也不利于企业之间的公平 竞争。随着专利制度的国际协调，现在绝大多数国家的专利法对现有技术的地 域范围都没有加以区分。因此，本次修改取消了对现有技术的地域性限制，采 用了国际通行的绝对新颖性标准。 由于本次修改前的本条第二款对现有技术有地域性限制，必然需要明确哪 7 些类型的公开限于我国境内，哪些类型的公开不限于我国境内。既然取消了地 域性限制，就没有必要再列举公开的类型了。因此，本次修改专利法将本 条第五款简化了对现有技术的定义，该款规定“本法所称现有技术，是指申请 日以前在国内外为公众所知的技术。 ” 采用本次修改后的“现有技
14、术”概念，发生在外国的公开使用或者以其他 方式为公众所知的技术内容将会构成现有技术，可以作为驳回专利申请或者请 求宣告专利权无效的证据。何种证据能够证明相关技术已经在国外公开使用或 者以其他方式为公众所知，将是实践中非常重要的问题。对此，国家知识产权 局制定的审查指南将作出明确规定，以避免标准不明确、不统一而带来混 乱。 三是改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或者个人在先 申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请。 根据本条第二款的规定，判断一项发明或者实用新型专利申请是否具备新 颖性，除了与属于现有技术中的所有技术相比之外，还要看是否存在与该申请 的技术内容相同的在先提
15、出在后公布或者公告的申请，即抵触申请。构成抵触 申请的发明或者实用新型虽然不是在后申请的申请日以前已经公开的技术，不 能按照现有技术的概念影响在后申请的新颖性，但是如果对申请日不同但内容 相同的两份申请都授予专利权，就会导致对同样的发明创造重复授予专利权的 结果，这不符合“禁止重复授权原则” 。规定存在抵触申请的发明或者实用新型 专利申请也不具备新颖性，不能被授予专利权，是落实“禁止重复授权原则” 的重要举措。 8 然而，按照本次修改前的本条第二款的规定，能够构成抵触申请的，仅限 于“他人”在先提交的发明或者实用新型专利申请。这样，同一申请人在先提 交的发明或者实用新型专利申请，就不能构成该申
16、请人随后提交的另一份发明 或者实用新型专利申请的抵触申请。在这样的情况下，要避免重复授权，只能 依据修改前的专利法实施条例第十三条第一款的规定。 值得注意的是，采用有关抵触申请的规定防止重复授权与依据专利法实 施条例第十三条第一款的规定防止重复授权，两者在效果上是不同的。对前 者而言，依照本条规定应当采用新颖性的判断方式，即判断在后发明或者实用 新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案是否被抵触申请的整个申请 文件披露，除了抵触申请的权利要求书之外，还包括其说明书和附图；对后者 而言，国家知识产权局在审查指南中规定了一种比较特殊的判断方式，即 判断先后两份发明或者实用新型专利申请是否要求保
17、护相同的技术方案，也就 是仅对两份专利申请的权利要求书的内容进行比较。 两种判断方式相比，存在两方面的区别。第一，从判断的难易程度上看， 新颖性标准是世界各国专利法都有规定的标准，经过上百年的专利实践已经形 成了成熟和规范的判断规则，因此前者运用起来更为容易一些；第二，从防止 重复授权的效果上看，前者显然更加严格一些，因而能够更为彻底地防止重复 授权。例如，在先申请和在后申请的说明书都披露了产品和制造该产品的专用 设备，但在先申请仅仅要求保护该产品，而在后申请要求保护该专用设备，此 时就不能依据修改前的专利法实施条例第十三条第一款，对在后申请不授 予专利权；但依据本次修改后的本条第二款，在先申
18、请的说明书和权利要求书 9 均可以作为评价在后申请要求保护的技术方案是否具有新颖性的基础，由于在 后申请要求保护的专用设备已经在在先申请的说明书中记载，因而在先申请进 行了公布或者授权公告的情况下，在后申请也不能授予专利权。 本次修改，将本条第二款中原来规定的“他人”改为“任何单位或者个人” ， 扩大了抵触申请的范围，能够更为彻底地防止重复授权，这在我国专利申请数 量剧增，重复申请的现象时有发生的背景下，具有重要意义。 除前述实质性修改外，还对本条第二款的措辞作了完善，在有关抵触申请 的表述中增加了“申请日以前” 、 “或者公告的专利文件”的文字。 本条规定发明和实用新型专利的专利性条件，即新
19、颖性、创造性和实用性。 一、概述 各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个 条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定，实用新型 必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利权。 申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利权，这是 由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利 权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的发明， 值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利， 任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内，否则就损害了公众的利益。 10 规定新颖性条件的目的，就在于
20、防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予 发明和实用新型专利权最为基本的条件。不具有新颖性，其他条件就根本不用 考虑了。 申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有， 但如果普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权，否则专利就会太多太 滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以，专利法规定发明和 实用新型还必须具有创造性，才能被授予专利权。 申请专利的发明或者实用新型要取得专利权，还必须能够在产业上应用， 也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励发明创造，有利于发 明创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权的发明和实用新型应当具有 实用性，这是理所当
21、然的。 一种较为普遍的说法将新颖性、创造性、实用性合称为“专利性条件” ，但 是也有人认为“专利性条件”还包括专利法第二条、第五条、第二十五条的规 定。由于存在不同的理解，因此在采用“专利性条件”这一说法时应当注意其 含义范围，避免产生混淆。 二、新颖性 关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概 念，然后规定如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓“现有技 术” ，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。对实用新型新颖 性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二十二条第二款采用的新颖性定义方 11 式与上述方式相比略有不同，但实际上采用的新颖 J 性标准与
22、国际上普遍采用 的标准是一致的。 1判断新颖性的时间标准 判断一项发明或者实用新型是否具有新颖性，需要将要求保护的技术方案 与已经公开的技术进行比较，这就涉及到一个时间点的问题。以什么时间点作 为判断的标准，是新颖性的一个十分重要的问题。 国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种，一种是以发明创造的完成日 期作为判断新颖性的时间标准，目前世界上只有极少数国家采用这种标准。发 明是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷时要提出证明也很困难。因 此，绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判 断新颖性的时间标准。这种方式鼓励及早申请专利，而且容易判断，简便易行。 我国以申请日
23、作为判断新颖性的时间标准。也就是说，申请日以前公开的 技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术之内。至于申请日 以前可以追溯到什么时候，从理论上说是没有限制的。如果有关专利申请要求 另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权，则以优先权日作为判断新 颖性的时间标准，也就是以在先申请的申请日，而不是以在后申请的实际申请 日作为判断新颖性的时间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个 以上，那么在判断在后申请的各项权利要求的新颖性时，要以不同的优先权日 为判断新颖性的时间标准。 12 有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准，还进一步 规定要以同一日中的具体时间为
24、准。这种作法过于具体了，会带来实际操作上 的困难，我国没有采用这种作法。 2申请日以前公开的现有技术 技术知识的公开可以有各种不同的方式。根据本条第二款的规定，可以将 现有技术分成两种类型：一种是出版物公开；另一种是使用公开或者以其他方 式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版物之外的所有公开形式， 使用公开只是对“以其他方式为公众所知”的一个举例。 之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是因为我国专利法对这两种类 型的现有技术的适用范围有不同的规定。前者包括国内外公开的出版物；后者 仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围的不同规定，就使判断现有 技术的公开类型成为依据我国专利法判
25、断新颖性的一个十分重要的问题。随着 科学技术的不断发展，传递信息的手段和方式越来越多，在许多情况下要严格 区分这两种类型的现有技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓 “绝对新颖性” ，也就是不仅出版物公开是全球范围的，其他方式的公开也是全 球范围的。在这种模式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，因为只 要相关技术信息已经为公众所知，就足以对随后就相同内容提出的发明或者实 用新型专利申请的新颖性产生影响，与采用何种公开方式无关。这一点是我国 的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目前正在进行实质性专利法协调 条约（SPLT）的制定工作，该条约草案也准备采用“绝对新颖性”的标准。
26、从 长远的角度来看，我国专利法有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标 13 准。 （1）出版物公开 出版物公开是以“书面方式”披露技术信息。出版物不限于印刷的，也包 括打字的，手写的，用光、电、磁、照相等方式复制的；其载体不限于纸张， 也包括各种其他类型的信息载体，如缩微胶片、影片、磁带、光盘、照相底片 等等。 目前，用于判断新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍，此 外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产品目录，以及公开 的会议记录和技术报告等等。能够用于判断新颖性的现有技术，不仅包括这些 出版物的文字内容（文字、符号、数字、公式）所表达的技术信息，也包括图 纸、附
27、图所表达的技术信息。在许多情况下，图纸是公开技术内容的重要手段。 出版物不论是在国内还是在国外出版或公布，也不论采用何种语言，只要 是公开发行的，公众能够看到，出版物的内容就算是公开了。 若要将出版物公开的内容作为现有技术，该出版物本身应当能够表明其公 开日期或者有其他证据证明其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的 申请日之前。 随着网络技术的迅猛发展，在网络上发布的信息越来越多。许多传统的以 纸件方式公开的信息，已经逐渐变化为以上网形式公开。这一变化，大大促进 14 了信息在全球范围内的传播，大大扩充了人类所能够获得的技术信息的来源。 网上公开的技术信息是否可以视为现有技术？如何认定这
28、样的现有技术？这是 目前尚在讨论的问题。从网络信息的发展态势来看，专利法不可能无视这一巨 大的信息来源。从长远的观点来看，网络信息无疑会作为现有技术的一部分。 世界知识产权组织于 2000 年就此问题进行了一次调查，结果绝大多数国家对 此问题的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术”方面的因素， 例如，引用网上公开的技术信息作为现有技术判断新颖性时，如何保证有关信 息内容的确定性、如何确认公开日期等等。这些问题是由于网络传递信息的方 式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。我们有理由相信随着时 间的推移和网络技术的不断发展完善，这些问题能够得到解决。对于我国来说， 除了考虑网络
29、信息是否构成现有技术这一基本问题之外，还需要考虑网络信息 是属于“出版物”类型，还是属于“以其他方式公开”类型的问题。日本专利 法有关新颖性的规定与我国专利法相似，日本特许厅发布的审查指南已经明确 将网络信息归入出版物的类型。 （2）其他方式公开 出版物以外的其他方式的公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开 等。 使用行为可以导致技术内容的公开，包括在公开场合使用一项技术，例如 可供公众参观的建筑物等等。销售行为也可以导致技术内容的公开，包括销售、 交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产品。展览、展示行为也可以导 致技术内容的公开，包括在展览会、展销会、交易会上展出采用发明或者实用 1
30、5 新型技术方案的产品、方法等等。口头公开行为也可以导致技术内容的公开， 包括通过口头交谈、讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等 方式，使公众了解有关技术内容。 如上所述，由于本条第二款采用了“以其他方式”的开放式措词，因此实 际上不必一一穷举各种公开方式。 “其他方式”不仅包括现在已经为人们所采用 的除出版物之外的各种信息公开方式，还包括今后有可能新出现的信息公开方 式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社会的发展提供了足够的余地。 上述两种类型的公开方式有时也可以结合起来。例如在展览会上展出一种 新式机器，同时向观众分发说明该种机器的资料，这就将展览和书面说明的方 式结合起
31、来了。 （3）构成现有技术的条件 根据本条第二款的规定，无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用 方式或其他方式公开，要构成能够对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性 产生影响的“现有技术” ，有一个共同的条件或者标准，这就是必须使有关技术 内容“为公众所知” 。这一点十分重要。从我国实施专利法以来的实践情况来看， 在许多有关新颖性的复审和无效宣告请求案件中，争论焦点就集中在是否满足 这一条件上。 所谓“为公众所知” ，不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知， 而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人 都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能
32、了解。这种向公 16 众公开的状态只要客观存在，有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解 或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。 若要认定构成能够为公众所知的现有技术，上述状态必须已经实际存在， 而不能仅仅是一种“可能” ；而这种状态的性质是使有关技术内容“能够”为一 般公众所了解。在理解“为公众所知”的含义时，有时容易对上面所述的“可 能”与“能够”之间的关系产生混淆，需要特别予以注意。 例如，申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊的出版社， 出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。按照一般的概念，投稿人和出版社 之间存在着默示的信任关系，在一般情况下，稿件的内容在正式出
33、版发行之前 不会为公众所知，所以在正式出版发行之前不能认为该稿件的内容已经公开。 可能有人会认为，编辑也有可能会破坏这种信任关系，将稿件的内容透露出去， 这不是也有可能为公众所知吗？但是，这仅仅是一种“可能” ，而不是事实，为 公众所知的状态还没有实际出现，不能以这种可能性或者推测作为依据。在期 刊正式发行之后，能够为公众所知的状态就已经实际存在，而不再是一种“可 能”了，因此从发行那一天开始，稿件的内容就构成了现有技术。但是，这种 状态是公众想要知道就能够知道的状态，而不是为多少人实际得知的状态。判 断是否构成现有技术，不必考虑有多少人实际得知的问题。在正式发行之后的 一段时间内，有可能实际
34、上没有任何人阅读过所发布的文章，但是这一点对构 成现有技术的结论丝毫不产生影响。 又例如，公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使公众中的 任何人都有可能使用，才会使有关技术内容成为现有技术。这种使用要在公众 17 可以到达的地方进行，让公众能够观察到发明或者实用新型的应用方式，并且 能够清楚地看到发明或者实用新型的全部细节。举例来说，一种新型变压器具 有经过改进的内部绕组结构，那么仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不 足以使之成为现有技术，因为公众不可能以合法的方式通过在公开场合安装使 用的该变压器而了解该变压器的内部结构。销售或者提供采用发明或者实用新 型的产品，在一般情况下都会
35、构成现有技术，因为购买者或者获得者有权对其 产品进行观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其全部技术细节。仍以上述 变压器为例，如果公开出售该种变压器，则构成了现有技术。在公开销售后， 有可能实际上没有任何人拆开该变压器以了解其内部结构，但是这一点并不重 要，因为“能够为公众所知”的状态已经实际存在。至于在工厂内部制造、使 用发明或者实用新型产品，不能认为是使用公开，因为工厂一般不对外开放， 公众不能自由进去参观。 再例如，在学校讲课，听讲的学生没有保密义务，讲课的内容应当认为已 经公开。讲演、报告，如果对听众的身份没有限制，也没有规定保密义务，报 告内容也已公开。至于个人之间的谈话涉及发明或者
36、实用新型技术内容的，不 应认为构成现有技术，因为这种谈话的参与者一般都是工作上的同事，相互之 间存在着信任关系，没有理由认为公众能够通过这种谈话就得知有关技术内容。 再例如，发明人完成一项发明，有时需要反复进行试验和改进；在完成发 明的过程中，有时也需要与外单位进行协作，这在我国的科研工作中是常有的 事情。协作的方式之一是发明人制造新产品的样品，委托一些用户单位试用 18 （不是试销） ，要求这些试用单位对该产品提出试用鉴定报告。这种试用的目的 是为了进一步完善该产品，而不是一种公开的使用或者销售行为。接受委托的 单位比较少而且是经过选择的。委托单位和受委托单位之间存在着信任关系。 这种试用不
37、会使有关的技术处于为公众得知的状态，所以不算公开。 事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人了解其发 明的内容，其中有的是发明人的同事，有的是发明人的上级，有的是参与鉴定 发明的专家，还有的是与发明人签订技术转让合同的人。同事、上级与发明人 之间存在着信任关系，按社会观念应有保密义务。参与鉴定的人依照政府规定 有保密义务。至于技术受让人，如果合同中有保密约定，被许可人也负有保密 义务。所以这些人了解发明内容，不能认为发明已为公众所知。 如何适当掌握构成公开，也就是构成现有技术的条件，对一个国家的科技 政策和产业政策来说会产生十分重要的影响。一方面，要确保已经公知的技术 不再落入
38、某人的专利独占权范围之内，保障公众有使用任何公知技术的自由， 否则就会影响正常的生产经营活动；另一方面，也不应使新颖性的标准变得过 于苛刻，以至于对发明人、设计人作出发明创造产生不适当的限制作用，使之 动辄得咎，从而影响公众进行发明创造的积极性。制定新颖性标准的目的绝非 用于束缚发明人的正常研究活动。 美国法院作出的一些判决认为，只要公众中任何一个人在申请日之前得知 了发明的内容，该项发明就算已经公开了。如果仅从这些判决来看，美国采用 的构成公开的标准似乎比上面所述的标准严格得多。一些人看到美国法院的这 些判决后，也认为以有关技术是否处于能够为公众中非特定的人得知的状态作 19 为判断新颖性的
39、标准过于宽松了。然而，我们必须注意到美国采用的是先发明 制。从理论上说，发明人的任何公开行为都不会早于他作出发明创造的日期， 因此美国的发明人不必担心其开发研究中进行的有关活动影响其发明创造的新 颖性。另一方面，按照美国专利法第 101 条的规定，在申请日之前一年之内公 开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性，其中包括申请人自己公开的技 术，也包括他人公开的技术。美国将这一规定也称为“宽限期” （graceperiod） ， 但是该宽限期的适用范围比我国专利法第二十四条所规定新颖性宽限期的适用 范围大得多。采用这种极为宽松的新颖性限期，是因为美国没有采取早期公开 专利申请的制度，申请专利的发
40、明只有等到授予专利权时才会公诸于众。在这 种情况下，如果不采取这种新颖性宽限期，就会大大影响新科学技术的尽早公 开。由于美国专利制度的上述不同特点，尽管美国法院采用的判断是否构成公 开的标准很严格，但是从总体标准上看，美国的新颖性标准比我国专利法规定 的新颖性标准更为宽松。对于我们来说，如果不全面了解美国的专利制度，在 我国采用范围有严格限制的新颖性宽限期的情况下，片面地效仿美国法院所采 用的认定构成公开的标准，则无异于“刻舟求剑” ，势必使我国的发明人、设计 人处于一种过于严格的新颖性标准之下，不利于鼓励我国公众进行发明创造的 积极性。 以美国为代表的新颖性标准和以欧洲为代表的新颖性标准体现
41、了两种不同 的思路：前者从严掌握构成公开的条件，但给予很宽的新颖性宽限期适用范围； 后者严格限制新颖性宽限期的适用范围，但对构成公开的条件作较为宽松的解 释。两者或许有可能殊途同归，但其出发点和实际效果仍然有很大不同。两者 相比孰优孰劣，似乎很难给出一个简单的结论。在讨论制定实质性专利法协调 20 条约（SPLT）的过程中，美国等国家主张采用范围较宽的新颖性宽限期，主张 规定在申请日之前的一年时间内，发明人（包括申请人）作出的任何公开以及 直接或者间接地从发明人那里获得有关信息的其他人作出的任何公开均不影响 新颖性。美国对其主张的解释是为了鼓励发明人尽早将其发明创造公诸于众， 同时避免对发明人
42、的研究开发工作带来不必要的束缚。但是，美国的主张显然 也不乏希望其他国家将就美国本国法律的因素，这是美国在国际事务中采取的 一贯立场。目前，除了美国之外，采用较宽的新颖性宽限期的国家有加拿大、 俄罗斯、阿根廷、日本、韩国、乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚等国家。 例如，日本和韩国的专利法规定，申请人在申请日之前的 6 个月内在国内外出 版物上发表其发明不会影响其新颖性。美国的提议得到了一些国家的响应，然 而绝大多数欧洲国家采用的新颖性标准与我国的新颖性标准相似，没有采用美 国式的新颖性宽限期，因此美国推行其主张并不容易。在世界知识产权组织 2001 年 5 月举行的第一次实质性专利法协调条约讨
43、论会上，几乎没有展开讨 论就将草签草案中有关新颖性宽限期的方案搁置起来，留待以后再讨论。可以 预料，这一问题将成为该条约制定过程中的焦点问题之一。 3.在先提出、在后公布的发明或者实用新型专利申请 根据本条第二款的规定，在判断新颖性时还要考虑一种较为特殊的情况， 这就是他人就相同的发明或者实用新型在被判断其新颖性的专利申请（下称在 后申请）的申请日或者优先权日之前已经向国家知识产权局提出但尚未公布的 另一件发明或者实用新型专利申请（下称在先申请） 。由于在先申请在在后申请 的申请日之前尚未公布，还不能为公众所知，本来不应影响在后申请的新颖性。 21 但是，为了避免就同样的发明或者实用新型重复授
44、予专利权，本条第二款规定 在后申请不能被授予专利权。在这种情况下，也有人将在先申请称为在后申请 的“抵触申请” ，其含义是：由于对于在后申请来说，存在一个与之相“抵触” 的在先申请，因而不能授予专利权。 专利法实施条例第十三条规定：同样的发明创造只能被授予一项专利。这 就是所谓“禁止重复授权”的原则。实现这一原则有两种可能的作法，一种作 法是将对在后申请的权利要求与在先申请的权利要求进行比较。如果权利要求 相同，就将在后申请驳回，以免重复授予专利权。有人将这种作法称为“先权 利要求制” ，是从避免授权专利的保护范围彼此完全重叠的角度出发的。另一种 作法是将在后申请的权利要求与在先申请的说明书和
45、权利要求书所记载的全部 内容进行比较，判断是否具有新颖性。如果不具有新颖性，就将在后申请驳回。 这种作法被称为“全文内容制” ，是从新颖性的角度出发的。 参见前面对专利法第九条的解释，为了防止重复授权，我国专利制度采取 了上述两种作法并行的方式，也就是针对不同的情况采用不同的作法。更具体 地说，对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，以 及对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我 国采取的是“先权利要求制” ；只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型 提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下， 才采取“全文内容制” 。
46、 按照本条第二款的规定，采用他人的申请在先、公布在后的发明或者实用 新型专利申请来判断在后申请的新颖性，应当注意如下几点： 22 第一、在先申请必须于在后申请的申请日（或者优先权日）之前向国家知 识产权局提出，不包括于在后申请的申请日当日提出的他人申请。在先申请还 必须于在后申请的申请日以后由国家知识产权局依照规定予以公布，包括在申 请日当日公布的在内。这里所说的公布，是指发明专利申请自申请日（要求优 先权的，是优先权日）起满十八个月时的公布或者应申请人的请求而进行的提 前公布，以及实用新型专利申请被授予专利权时的公告。如果在先申请因被撤 回、被视为撤回或者被驳回而没有公布或者公告，就不能用于
47、评价在后申请的 新颖性。 第二，在先申请的申请人不能与在后申请的申请人相同。如果同一申请人 提出一份发明或者实用新型专利申请后，因对其发明创造作了改进而提出另一 份发明或者实用新型专利申请，或者由于其他原因而又提出一份同样的发明或 者实用新型专利申请，其在先申请不影响在后申请的新颖性。按照本条第二款 的规定，能够影响在后申请的新颖性的仅仅是他人提出的在先申请。 第三，在判断在后申请的新颖性时，可以用于进行比较的在先申请的内容 是该申请的全部内容，包括说明书（和附图）和权利要求书，但不包括摘要， 也不包括优先权文件。如果在后申请的权利要求所要求保护的技术方案已经记 载在在先申请的说明书和权利要求
48、书中，应当以缺乏新颖性为理由驳回在后申 请。 第四，专利法第九条、实施条例第十三条的规定与本条第二款关于抵触申 请的规定不能混同。假设甲乙两个人各自完成了同样的发明，分别向国家知识 产权局提出了发明专利申请，甲申请在先，乙申请在后。如果两个人的申请都 23 符合专利法的规定，按照先申请原则，专利权应当授予甲。如果甲的申请在乙 的申请的申请日（或者优先权日）以后没有公布就撤回了，乙的申请无论根据 上述哪一条规定，都可以被授予专利权。如果甲的申请是在乙的申请的申请日 以后公布了再撤回的，乙的申请虽然按照先申请原则可以被授予专利权，但因 按本条第二款的规定丧失了新颖性，所以不能被授予专利权。 第五，
49、对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说，不仅可以采用单独 一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较，以确定该专利申请的 新颖性，还可以将它与其他的现有技术结合起来，对该专利申请的创造性进行 判断。但是对于抵触申请来说，只能用于评价在后申请的新颖性，而不能与其 他现有技术结合起来，评价在后申请的创造性。这一点在本条中没有明确规定， 而是通过专利法实施条例第三十条予以规定的。 4.新颖性的判断 新颖性是针对专利申请中权利要求所要求保护的技术方案而言的，因此被 判断的那一发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断新颖性的依据。 新颖性的判断是进行一种比较，也就是将各项权利要求的内容与现有技术进行 对比，看看一项权利要求的内容是否已经为单独一份现有技术所公开。 新颖性的判断需要注意如下几点： 第一，专利申请或者专利中的每一项权利要求是判断新颖性的最小单元， 也就是必须将一项权利要求的所有内容作为一个整体来看待。不能将权利要求 记载的内容分割开来，仅就其中一部分内容，例如前序部分的技术特征或者特 24 征部分的技术特征判断其新颖性，更谈不上对单个的技术特征判断其新颖性。 第二，在判断新颖性时，只能将权利要求的内容与单独一份现有技术中所 公开的技术方案单独进行对比，不能将两份或者两份以上的现有技术公开的技 术方案结合起来，与一项权利要求