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1、 2008年 8月 (总第 176期 ) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.8, 2008 (Cumulatively, NO. 176) 网络中的 “ 善良家父 ” 论网络服务商侵权行为的归责原则 洪燕鹭 (中南民族大学，湖北武汉 430074) 摘要 随着互联网的日益普及以及网络技术的迅猛发展，越来越多的网络侵权案件呼唤着人们对虚拟世界的侵权行为给 予足够的重视和规制。网络服务商，作为网络活动的重要参与者，赋予其以 “ 善良家父 ” 的一般注意义务不仅有利于推动我国在相 关问题上的司法实践，也能真正地维护权利人的合法权益，实现法律的公正。 关键词 网络服务商；善良家父；过错责任
2、原则 一、对于网络服务商的定位 网 络 服 务 商 ， 又 称 网 络 服 务 提 供 商 （ Internet Service Provider),作为连接网络与普通用户的枢纽，其在互联网的发 展中具有中流砥柱的作用。在层出不穷的网络侵权纠纷中，明 确网络服务商的侵权归责原则对于确定其在侵权行为中是否 应该承担责任具有重要意义。笔者认为，网络服务商所扮演的 实际上是善良家父 ” 之角色。 “ 善良家父 ” 这一概念源于罗马法。罗马法中 / 过错 ” 包括 “ 故意 ” 和过失 ” ，分别指的是 意志的瑕疵 ” 和智力的瑕疵 ” 不具有过失 ” 与故意 ” 这两大缺陷的人被称为善良家父 ” 。
3、 他是社会的一般的认识能力和意志力的杠杆。就认识能力而 言，他应预见行为的一切可能后果并趋利避害地处置之 ;就意 志力而言，他应照料自己管领的人和物不使其遭受损害。 笔者 认为，网络侵权行为中，网络服务商所承担的正是一种违反 “ 善良家父 ” 之注意义务的责任。 我国法律目前并没有对网络服务商的统一分类，在 ISP的 组成与功能问题上，学界亦存在很大的分歧。然而不可否认的 是，网络服务商所发挥的是传输管道的功能。网络服务商或者 将用户的电脑与互联网相连接，或者根据用户的指令将用户提 供的信息传输到网络上。因此，网络上的信息出自用户而不是 网络服务商。 以网上购物为例。作为逐渐流行的购物方式，网
4、上购物己 经为越来越多的人所接受，而作为解决买家不想先交钱，卖家 也不想先交货问题的第三方支付平台：比如淘宝网推出的支 付宝，更是得到将近 89%的网购者的支持。然而， 2005年 5 月 ，一 批买家向淘宝网的卖家购买价格低廉的盛大公司的游 戏 点卡，操作方式为利用支付宝支付，但是应卖家的要求，在没有 真实收到货物的情况下，点击确认收到。卖家在提现完之后，并 没有真实发货，让买家造成巨大损失，共计 26万元。 5月 21 曰，这批买家在论坛大量发布帖子，要求支付宝给予赔偿。 不难发现，在众多的网络侵权纠纷中，其实大都由于第三 人故意实施了侵权行为，然后由于网络服务商一定程度上的不 作为，未能
5、及时履行清除非法信息的义务或者是注意义务，导 致了损害的发生或者损害结果的扩大。笔者认为，权利义务的 对等原则在法理上要求不能以严格责任来苛求网络服务商。对 其归 责只有采取过错责任原则，才能真正地体现现代法律的理 性主义精神，才能在网络服务的各方之间存求利益的平衡点。 网络服务商在网络中的支柱作用不容忽视，其合法权益更 应该得到保护。采取过错责任的归责原则将有利于调动网络服 务商的积极性，促进我国网络业的健康发展。因此，法律应赋予 网络服务商以类似善良家父 ” 的注意义务，而不应以无过错责 任原则苛求网络服务商对其服务行为所造成的损失承担责任。 二、 我国网络服务商侵权行为归责的现状 所谓的
6、侵权行为归责原则体系大体包括三个原则，即过错 责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则就 是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行 为人责任范围的重要依据。 无过错责任原则，指侵权行为的成 立不以行为人的故意或过失为必要。 而公平责任原则是指当 事人双方均无过错，在损害事实己经发生的情况下，以公平考 虑作为价值判断标准，由当事人双方分担损失的归责原则。 在我国当前的司法实践中，一旦发生侵权行为，不论真正 的侵权人是谁，被侵权人往往以网络服务商为被告。马克思曾 经说过 / 没有无义务的权利，也没有无权利的义务。 ” 因此，人 们的一 种思维定式即，网络服务商既然从普通用
7、户身上获取利 益自然要为其分担一定的损失，履行保护网络使用者的义务， 否则就应该承担责任。 然而， 2000年，中国内地网络服务商侵权第一案 一 大 学生杂志诉 263首都在线 ” 的判决扭转了人们对网络服务商 严格归责的倾向。该案中，被告 263首都在线即京讯公司 ） 域 名下的个人主页将原告：大学生杂志社的部分署名文章上传 到其主页的复习指导 ” 栏目中。因为无法找到个人主页页主， 原告以263首都在线为被告向法院提起诉讼。京讯公司在收到 律师函后经核实情况，立即采取了关闭程序、阻 止资料继续上 传和警告个人主页页主等一系列措施。因此，北京市第二中级 人民法院对京讯公司在此纠纷中的责任认定
8、作出 7不承担责 任 ” 的判决。这是司法实践对过错责任原则的应用，而审判过程 中所采纳的一系列原则同时也为相关立法奠定了基础。 三、 欧美国家的立法对我国确立网络服务商归责 原则的启示 正所谓他山之石，可以攻玉 ” 。在探讨我国对于网络服务 商侵权问题应该采纳怎样的归责原则时，不妨以其他国家的立 法为借鉴。 美国的：数字千年版权法为网络服务商提供了一个安全 港 ” ，网络服务商可以援用安全港抗辩 ”, 通过证明自己 对损害 的发生没有过错，要求免除其承担侵权责任。 欧盟的：电子商务指令同样采取了过失责任原则。指令中 规定了 如果网络服务商不是信息的发送者，不是选择信息的 12 接收者，也不对
9、传输的内容进行选择，则不对侵权信息承担责 任。 ” 结合我国当前网络发展和立法的实际情况，笔者认为，网 络信息业较为发达的欧美国家的经验对于我国在相关方面的 立法具有重要的参考价值。 1数字千年版权法和：电子商务指令均以网络服务商 的类型为依据来对其进行侵权责任的认定。因此，笔者以为，我 国在网络服务商的侵权问题上，不应根据侵权客体的不同来确 定其侵权责任，而应不分具体的侵权客体统一立法。 2.我国应采取过失责任原则来对网络服务商侵权行为的 责任认定进行立法。无过错原则一般仅适用于各种自身的危险 性是不能由立法或者行业自律加以解决的情形。虽然互联网上 的侵权案件频频发生，对网络服务的规制仍不理
10、想，但这在很 大程度上是由于目前我国的立法相对滞后，并不表示互联网本 身有造成人身或财产眼中损害的危险性。 四、网络服务商侵权责任的构成要件 在 对网络服务商适用过错责任归责原则的前提下，笔者认 为，其侵权责任的一般构成要件应包括行为、损害事实、损害事 实和行为之间的因果关系和网络服务商的过错四大要件。 (一） 行为 所谓行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本 身。加害行为包括作为和不作为。 网络服务商作为 ” 的加害行 为主要表现为：擅自上传或修改他人享有著作权的作品；擅自 传播涉及他人隐私的信息；擅自将他人作品复制、传播等。 然而现实生活中，网络服务商的加害行为更多地表现为 “ 不作
11、为 ” 。将不作为认定为加害行为意味着有明确的作为义务 的存在。网络 服务商在网络中的特殊地位和作用决定了其在服 务中应承担特定的义务。例如 1)尊重并保护网络使用者的秘 密，尤其是个人隐私 ;（ 2)网络信息上传后应进行必要的审查， 及时删除可能对他人权利造成侵害的内容 3( 3)损害发生后，在 能力范围内采取必要、有效的措施防止危害后果进一步扩大； (4)侵权行为发生后，向有关部门提供相关证据并协助调查等义务。 (二） 损害事实 损害是指受害人因他人的加害行为举动）或者物的内在 的危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。 ” 无损 害则无救济 ” ，行为人只有因为自己的行为或者是自己所
12、控制 之物造成他人损害时，才可能承担侵权责任。损害事实包括财 产损害和非财产损害。网络服务商对于受害者所造成的损害后 果可能是由于侵害权利人的著作权而造成权利人的财产损失， 也可能是传播毁谤信息侵害权利人的名誉权、隐私权等人格权 等。但无论其形式如何，损害事实必须是客观存在且是确定的。 (三） 损害事实与行为的因果关系 如前文所述，网络服务商被追宄侵权责任的情况中，往往 是由于其未尽到注意义务导致损害发生甚至扩大。因此，损害 事实与网络服务商的行为之间的因果 关系并不必然存在。根据 过错责任原则，若中间服务商存在故意或过失，在实施行为时， 主观上对其行为的侵害性质和侵害目标有明确的认识，或者是
13、 疏于其注意义务，对于侵权信息以及权利人的通知未能及时处 理导致损害发生的情况下，损害结果和网络服务商的行为才具 有因果关系，反之，则只与实际侵权人的行为有因果关系。 (四）过错 过错即行为人的一种应受谴责的心理状态民法通则第 106条第 2款规定 1 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的 财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ” 关于过错的 判断标准实际上是应当达到的注意程度 ” 。对于网络服务商来 说，在对其过错的认定上应坚持以善良家父的一般注意义务为 标准。网络服务商应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传 播，并对一些反动、色情或淫秽的信息及时进行删除，但网络服 务商并不对所有
14、的传输信息负有审查义务。如果在行为时，其 已经达到了应当达到的注意程度，他就不存在过错。 实践中，只有网络服务商的行为同时满足以上四个条件， 才能认定其行为构成侵权并追究其所应承担的法律责任。 五、结语 信息产业己经成为支柱性产业，而互联网作为其关键的组 成部分，在互联网 发展上抢占先机是对一个国家经济的巨大推 动。我国的网络业目前尚处于起步阶段，对网络服务商采取无 过错责任原则，将会给他们带来巨大的负担，在很大程度上打 击他们的积极性，甚至导致企业对于建设网络服务的排斥，如 此，将会严重阻碍我国网络经济的发展。 以过错责任的归责原则赋予网络服务商虚拟世界的善良 家父 ” 之一般注意义务，引导
15、其待人如己，与人为善。法律在逐 渐维护整体性的同时，朝着正义的方向发展，每一种理想寓于 现在的法律之中，都可能是法律的未来。 我们期待着构建平和 宽容的法律国度，让平等正义及于每一个人。 注释 丁枚 .罗马法契约责任 .中国政法大学出版社， 1998.128. 徐国栋 .人性论与市民法 .法律出版社 ， 2006.158. 王利明 .民法 .中国人民大学出版社 ， 2000.551. 王泽鉴 .侵权行为沬 1).中国政法大学出版社 ,2001.16. 杨立新 .侵权法论 .吉林大学出版社 ,2000.159. 魏振瀛 .民法第二版 ） .北京大学出版社 ,2006.682- 683. 张新宝
16、.侵权责任法原理 .中国人民大学出版社 ,2005.53. 德沃金 .法律帝国 .中国大百科全书出版社， 1996.362. 参考文献 m张新宝 .互联网上的侵权问题研宄 M.北京：中国人民大学出 版社 ， 2003. 2 宋鱼水，靳学军 .互联网的理性与秩序 网络侵权法律适用 与典型案例精析 M.北京：人民法院出版社 ,2006. 3 张新宝 .中国侵权行为法 M.北京：中国社会科学出版社， 1998. 4 薛虹 .网络时代的知识产权法 M.北京：法律出版社， 2000. 5 孙远钊 .对网络侵权问题的省思 兼评北京在线 ” 案 J.科技 与法律， 2000，（ 1). 6 高扬 .网络服务商侵权责任问题的研宄 D.大连海事大学 .2007. 7 赵封 .网络服务提供者侵权责任研究 D.西南财经大学 ， 2007. 作者简介 洪燕鹭 1987-),女，福建厦门人，中南民族大学法学院本 科 。 13