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1、（二）程序正义1、概述“分配的正义”（distributive justice）、“矫正的正义”（rectificatory justice），实体正义（substantive justice），关注的是结果（result，effect）的正当性。而不是过程（process）的正当性。形式正义，“比较的正义”，还是关注结果。程序工具主义：边沁认为，“程序法的唯一正当目的，就是最大限度的实现实体法”。程序本位主义：英国大法官基尔.穆尔：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜”。经济效益主义：波斯纳提出，要考虑成本效益分析，其中成本包括直接成本+错误成本综合
2、主义：贝勒斯主张综合主义，提出刑事诉讼的成本收益为：直接成本+间接成本+道德成本（德沃金提出：任何一个无辜者都有不被错误定罪的道德权利）罗尔斯的正义论，认为有三种程序正义。（1）纯粹的程序正义：不存在关于结果正当与否的任何标准，一切取决于程序要件的满足，只要游戏规则公正，且被严格守，无论结果如何，都被认为是公正的。如赌博。（2）完全的程序正义：存在结果正当与否的独立标准，并且合理的程序总是导致正当的结果。如分蛋糕理论（3）不完全的程序正义：无论程序怎样设计，都可能出现不公正的结果。如刑事诉讼。首先，实体正义难以获得：是对过去的认识，具有回溯性，如同撰写历史，而时间、资源、主体、手段（证据）都受
3、到限制。其次，实体正义本身是模糊的，具有不确定性，不稳定性，因案而宜，因人而宜。最后实体正义只有少数人知道。而程序正义易于获得，在所有案件中共有一套明确的标准，普通公民都可以判定，如刘涌案判决的不说理。我们的任务是设计合理的程序，一方面使案件事实通过该程序进能尽可能地查明，另一方面即使事实难以查明，只要该程序本身公正且被严格遵守，控辩双方仍都可以接受。案件事实查明（实体真实实现）之艰难，要求严格遵循合理之程序以消解败诉者的不满，同时使判决得到公众的接受，使法院获得信赖和权威。这样，程序就具有了两方面的价值，一是外在价值，即功利价值，作为手段、工具的价值。在形成某一良好的裁判结果方面有用或有效。
4、表现为通过程序惩罚犯罪、释放无辜。一是内在价值，即程序本身是不是善的、理性的，是不是尊重了个体的基本人格尊严。程序正义主要指的就是程序是内在价值。2、程序正义的基本要求（1）参与原则受刑事裁判直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程。基本要求是，在场（原则上反对缺席审判）；应有充分的机会提出本方证据、发表本方观点，反驳对方证据和观点（某银行行长受贿案，辩方证人在法庭外都不让进；控方证人不出庭；法官不能将控方案后移交的未经法庭质证的证据作为定案根据；法官认真听审，湖南一法院法院在庭审中打瞌睡，看自己案卷或者打手机）；裁判结论应建立在各程序参与者提出的证据和观点之上。当事人在场
5、也要求）。“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”参与使得人的尊严得到尊重。1723年本拉特诉剑桥大学案（神学学位）。我国郑州两起大学生作弊案（行政诉讼，准行政行为）。实体方面，两级法院都认为，学校是教书育人之地，应有严格的校规校纪，但对于犯错误的学生，要热情帮助，允许其改正错误，处分要适当。据了解，两名学生在学校期间一贯名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 3 页 -表现良好，无不良记录，都是初次违反学校考试纪律，且事后认真作出书面检讨。因此，法院认为，学校应给学生改过自新的机会，不应因一次错误就剥夺其受教育的权利。程序方面，法院认为，根据教育部普通
6、高等学校学生管理规定第64 条规定，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见，同时学校应将处分结论报省教育部门备案。但对这两名学生，学校都没有将勒令退学的处分给学生本人。在诉状中，吕某称，学校处分之前，未给自己申辩的机会，在处分之后，也没有履行告知义务。为此，法院认为，学校处理程序违法。（2）中立原则裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不能与案件有利害关系，不得对任何一方存有偏见，不能有先入为主的预断。“正义根植于信赖”。正义女神的蒙眼布，宝剑和天平。回避制度和变更管辖制度，各审级法院不告不理（上级法院不得全面审查），法院不得擅自改变罪名，禁止法
7、院主动启动再审程序。（3）对等原则。程序参与者应在参与法庭审判过程方面拥有平等的机会、便利和手段，裁判者应对各方的证据和观点给予同等的尊重和关注，并在制作裁判时将各方的观点都考虑在内。平等武装（Equality of Arms）。“特权”，“天平倒向弱者”。刑事诉讼中的无罪推定、排除合理怀疑。（4）理性原则。审判程序的运转应符合理性的要求。法庭审判必须有一个冷静的、从容不迫的环境，法官在制作裁判之前必须进行全面、审慎的评议，法官的裁判必须以法庭调查和采纳的证据为根据，法官应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由。刑讯逼供非理性，现在常见的突审，“经过两天三夜的突审，嫌疑人的防线终于被突破”。（5）
8、及时原则。一方面要求审判活动不能过于急速地进行，否则程序参与者无法充分和富有意义的参与，法官也难以进行从容不迫的庭审和冷静细致的评议，另一方面要求审判活动不能过于缓慢地进行，否则会使案件当事人长期处于权利待定状态，使法律关系无法稳定，并因长期陷于讼累而带来各种不必要负担。（6）终结原则。刑事程序应通过产生一项最终的裁判而告终结。如果一项刑事审判程序永远没有终结之时，或者它可以随时无限期地被法官重新启动，那么被告人的刑事责任就永远得不到确定，这种审判程序存在和运作也就失去了意义。西方的程序正义理论有两个核心：一是英国的自然正义（natural justice）理论，（任何人不得作为自己案件的法官
9、，法官在制作裁判时应听取双方的陈述。）一是美国宪法中强调的正当法律程序（due law process）。消极正义理论（negative justice theory），“最低限度的公正标准”。程序正义的价值。在实体正义的实现上，一方面，充分参与、中立、对等有利于客观全面；说理防止乱来。另一方面，禁止刑讯逼供，非法证据排除有利于防止错判无辜，却可能放纵犯罪。程序正义仍有独立之价值。（1）尊严理论。诉讼客体，诉讼奴隶变成诉讼主体，变成裁判者的协商者、对话者和被说服者，可以通过参与裁判过程，使自己拥有一定的决定自己前途和命运的能力。（2）司法公信力。体现在：相对于不公正程序，公正程序得出的结论更容
10、易被诉讼双方接受，能吸纳败诉者的不满，能使公众产生认同。对抗和判定原理。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 3 页 -程序正义的限度。（1）考虑司法资源和诉讼成本。“协商性司法”，被告人同意时可以适用简易程序，普通程序简化审。（2）不涉及当事人重要利益的诉讼，程序保障可以适当降低。定罪程序，量刑程序，程序性裁判。可能的挑战。（1）放纵犯罪说。第一，实体法要实施，程序法同样要实施。第二，程序正义的追求本身有限度，非法证据排除也不是一切都排除，二审也不是只要发现一审程序违法就发回重审。（2）不利于被害人说。第一，程序正义保护包括被害人在内的所有与案件结局有利害关系的人的人。另外，在有些情况下，保护被告人不被错误追究也是保护被害人的利益，因为保护被害人的利益要求抓获真正的罪犯。（3）本国国情说。中国几乎所有的司法改革都是西方的舶来品，如无罪推定、罪行法定、证据规则。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 3 页 -