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1、一、自由大宪章 与正当法律程序原则概述 （一 ） 自由大宪章 是正当法律程序之先声 安茹王朝时期，英国只是构成安茹帝国的一个 边缘地带，安茹王权的扩张和对外战争的失败激化 了国内矛盾，英国的贵族阶层与王权进行了激烈的 争斗， 最终在 1 2 1 5 年王室被迫妥协退让， 这次斗争 取得的最大的也是对后世意义深远的最大收获就是 制定了 自由大宪章 ， 有力的制约了王权的扩张， 成 为臣民自由的象征。 安茹王朝的英王约翰执政期间， 国库亏空， 财政 赤字严重， 为弥补开支缺口， 遂大肆扩张王权， 极力 扩张王权统治对司法审判的影响力，并以此为后盾 向贵族们强行征收苛捐杂税，引起了贵族阶层的极 大怨
2、愤。但是行政权力干预司法必然导致的消极后 果致使民众对王权扩张的恐惧和不满进一步加剧， 最终手握实权的贵族阶层爆发了对王权的激烈反 抗。这场争斗的结果最终以英国国王与贵族代表在 庄园里签订了由贵族们提出的旨在保护贵族阶层利 益的 自由大宪章 而告终。 自由大宪章 的产生可以说是真正意义上的权 利保障书， 由于制定时特有的历史背景， 它主要是通 过对王权的限制来保障贵族利益的，通过其文本中 “凡是没有经过和其社会地位大致相同的人援引他 们共同遵守的法律进行审判，都不能被非法逮捕和 拘禁， 不得以任何手段损害其身体和财产” 1 等规定 可知当时的裁判就需要正当的程序做保障。经过长 期的反复斗争，
3、议会最终取得了完全的税收权利。同 样依据第十四条款的规定，臣民获得的还有参政权 利，使得英国社会阶层中的骑士和市民取得了出席 大会议的权利，骑士和市民代表出席议会的权利得 到巩固并制度化， 他们在十四世纪组成了议会下院。 这样，自由大宪章 成为了全体臣民自由的保证书， 保护的不仅是贵族而且还包括各个社会阶层的人的 权利和自由，同时也成为约束和控制王室权力的利 器。 （二 ） 自由大宪章 与正当法律程序原则之渊源 总第 5 6 期 No.4.2013 试论 自由大宪章 与正当法律程序原则 以英美宪政史为基点 内容摘要： 正当法律程序原则是近现代宪政的重要要素， 而其作为一个法律概念用语最早见于英
4、国的 自由大宪章 ， 两者之 间有着非常紧密的联系。本文以宪政史为基点， 梳理 自由大宪章 与正当法律程序原则之间的关系， 同时分析 自由大宪章 和正 当法律程序原则在英美两国宪政发展过程中的影响。 关键词： 正当法律程序； 自由大宪章； 宪法； 英美宪政 中图分类号： D956.1文献标识码： A文章编号： 1009-5152 （2013 ） 04-0044-04 收稿日期： 20131030 作者简介： 席玮 （1989- ） ， 男， 西南政法大学宪法学与行政法学专业 2012 级硕士研究生； 郑鹏程 （1990- ） ， 男， 西南政法大学宪法学与行政法学专业 2012 级硕士研究生。
5、 44- 从文本渊源上来看， 正当法律程序原则取自 自 由大宪章 ， 深受古典自然法学说与传统法治观念的 影响， 英国著名法学家丹宁勋爵在 法律的正当法律 程序一书中曾有所指：“所言之法律的正当法律程 序，包涵了法律用以保障司法公正的各种手段和程 序， 也就是促进司法工作公正公开， 程序正当， 各方 主体都能够获得及时的法律救济。” 2 从法史渊源上来看，正当法律程序原则在希腊 语中没有与之对应的语词，在古罗马法中也难以找 到精确对应的术语， 而毫无疑问的是， 从殖民地法律 上建立起来的美国宪法是将这一原则发扬光大的践 行者，美国宪政乃至整个美国法治观念中的重视程 序正义的理念均与此密不可分，
6、美国将正当法律程 序原则规定在其宪法的第五条以及第十四条修正案 中； 而众所周知的是， 美利坚合众国是在原英属北美 洲殖民地的基础上建立起来的， 1 7 6 5 年在纽约召开 的殖民地议会直接宣称殖民地人民的权利和自由源 于 自由大宪章 ， 现今的美国宪法也直接源于北美 殖民地各州的法律， 即殖民地基本法， 这些经由英王 特许通过的殖民地基本法自然深受英国普通法影 响， 可以说是直接来源于英国普通法， 那么 自由大 宪章的理念贯穿其间进而影响美国宪法也就不足 为奇了。 二、自由大宪章与正当法律程序原则在英美 之比较 （一 ） 自由大宪章 与正当法律程序原则在英国 自由大宪章 在后世被不断重述与
7、引用， 权威 和地位也不断提高。在 1 2 9 7 年英王爱德华一世执政 时期，自由大宪章在司法实务即皇家法院和地方 法院的司法判决中取得了与普通法同等的地位。在 1 3 6 8 年， 爱德华三世统治时期， 又通过了相关法令： “无论是何种法律法规， 只要其在某种程度上与 自 由大宪章 相冲突， 必然被撤销或当无效之用。” 3 自由大宪章 原文中说将使用 “这块土地上的 法律” 来捍卫贵族的权利， 而 “这块土地上的法律” 这 一用语的精确意义该如何理解呢？是否是我们所理 解的未经正当的法律程序，就是对任何人都一律不 得剥夺其既有的权益呢？ 4 柯克爵士的解释是这样 的，“这块土地上的法律”
8、就是意指普通法， 而普通法 则要求正当法律程序。 5 换言之， 虽然两者的表述不 尽相同，但是其内在意义是一致的，“这块土地上的 法律”与法律的正当法律程序在此语境下具有了相 同的精神实质， 由此， 法律的正当法律程序正式具有 了与 自由大宪章 的直接渊源， 并在其后的发展中 逐步成为了近现代宪政的基础性支柱之一。 （二 ） 自由大宪章 与正当法律程序原则在美国 正当法律程序原则在美国的发展与英国有所不 同， 其经历了一个由 “程序性” 正当法律程序向 “实质 性” 正当法律程序的转化过程。单从文字看， 美国宪 法的第五修正案、第十四修正案中关于正当法律程 序的内容， 在概述上基本没有差别，
9、但是由于两者制 定时的历史背景不同， 其所针对的对象也不相同： 第 五修正案主要是为防止当时强大的联邦政府对公民 个人自由权利的侵犯，第十四修正案则是主要为防 止权利日益膨胀的各州政府对个人权利的干涉。并 且作为英美法系主要国家之一的美国，其宪法本身 并没有对正当法律程序原则的含义作出书面规定， 同英国一样，美国是通过一系列的判例和学说来逐 步明确正当法律程序原则的含义的。 正当法律程序原则可能仅被理解为对于程序法 的限制，而美国联邦宪法在制定这一款项时也仅仅 是为防止公权力对私权的程序性非法干涉而设的， 但是， 秉承 自由大宪章 权利保护理念的联邦宪法 与时俱进地通过对自身的不断调整来适应保
10、护更多 权利的社会要求，这个时候的正当法律程序包含周 延的司法领域技术支持的意义，并排除了相当复杂 的因素，诸如法律制定机关所制定的法案本身的合 理性和有效性问题。究其因， 该修正案存在自身的局 限性， 它仅仅规定了州政府的权力， 然而它却没有对 公民享有的各种权利和自由作出详细的规定。它仅 仅发挥了传输的作用， 提供一种中介, 使得各个州相 关权力之运用与法案中所规定的程序与实体权益相 契合, 使其达到 “实质” 和 “程序” 并存的平衡状态。 6 （三 ） 差异之比较 英美两国法律文化、 法治环境的差异， 导致了两 国在宪法观及权利观上的差异尤为突出。 1 . 宪法观的不同 英国的正当法律
11、程序原则是源于普通法，而美 国则是将其规定于联邦宪法。所以， 英美两国在正当 法律程序的运用上有很大的不同。在英国， 正当法律 程序的意义即是应遵循议会所订立的法律来进行运 作； 而在美国， 正当法律程序主要用于违宪审查， 即 审查联邦和州所立之法是否与联邦宪法相违背。这 有其社会历史原因， 英国的议会在民众中威望极高， 地位尊崇，历来被英国各阶层视为人民权利和自由 的守护者，当封建王权疯狂扩张以至于侵犯到人民 权益之时， 英国的议会亮出了其 自由大宪章 这把 “亢龙锏” 的锋芒， 以正义之光来抵抗 “强权” 这条恶 45- 龙， 换句话说就是 “未经正当法律程序不得剥夺任何 人的自由和财产”
12、 。当残暴的君王欲肆意妄为的时 候，代表人民来要回属于自己权益的是议会，可以 说， 议会之声即人民之声， 人民之痛即议会之痛。在 与封建王权和专制不断斗争的过程中，议会逐步获 得了人民的极大信任和法理上的合法性，从而使其 所订立的法律与先例获得了高度的权威性，并得到 人民的自觉遵从。 然而， 由 “五月花” 号上的 “大英帝国的惹是生非 者”所开垦的美洲殖民地在争取独立与自由的过程 中， 正是以否决英国议会的权力为其目标。所以， 在 美国的宪法制定中，他们采用了一种为其母国所陌 生的新的实证法律观： 联邦宪法由美国公民制定， 是 全体公民意志的产物。这种法律观不仅在理论依据 上使用了人民主权学
13、说，与英国的议会主权完全不 同， 而且在制度设计上， 也以立法、 行政、 司法这 “三 驾马车” 为基点， 将该理论与学说结合起来， 运用理 想化类型的方法， 创设了三权分立的制度体系， 形成 了一套相互制衡的政治架构体系。随着美国司法化 进程的不断加剧， 联邦最高法院在著名的 “马伯里诉 麦迪逊” 案中， 借助这股宪政改革的浪潮， 宣布联邦 最高法院有解释美国联邦宪法的资格，同时也是其 捍卫者，并由此确立了美国人引以为傲的司法审查 制度。所以， 运用正当法律程序原则对联邦和州的立 法、 司法等相关行为进行司法审查也就水到渠成了。 2 . 权利观的不同 英国的正当法律程序原则大都是程序性的规范
14、 原则， 美国除了包括程序性的规范之外， 还包括实质 性的正当法律程序原则。导致这种差异产生的原因 一般被认为是由于两国权利观念的不同。在英国， 民 众的权利观基本上是受普通法的长期影响，经验性 地表达出自己有关权利和自由等方面的权益是从程 序的保障中获得的， 是普通法重视程序的结果。在此 氛围下， 程序被认为是保障权利的唯一的、 根本的基 石。即若要保护个体权利不受侵犯， 普通法就已足够 完善和优秀，根本无需再使用诸如美国式的宪法修 正案来重复保障。虽然美国宪法也在一定程度上突 出强调了程序的作用，但其所表现出的是一种实体 论的权益体系。由于自然法在历史上的显著地位， 联 邦宪法制定的初期不
15、得不以自然法作为后盾，但随 着美国社会理论法和经济理论法的飞速发展，自然 法的关注度不断降低，使得人民所享有的各种权利 由应然走向实然，并进而在实践中为其发现了更多 的权利和自由。 三、自由大宪章和正当法律程序原则对英美 两国宪政发展产生的影响 （一 ） 对英国宪政产生的影响 首先， 英国 自由大宪章 中有关正当法律程序 原则的规定对于开创普通法理论体系框架下的程序 法治提供了宝贵的经验和依据。英国人对于正当法 律程序的关注度是非常高的，这种重视正当法律程 序的态度一直延续至今。同时， 在英国法学界， 法学 家在分析理论问题和个案问题上依旧采用相关的程 序模式， 运用形式的、 种类复杂的、 有
16、各种令状的程 序规定来分析实体问题。 其次， 在英国的宪法中， 重要的宪法性文件与正 当法律程序有关的规则、制度等都具有不可分割的 联系， 从动态模式出发， 这种联系对英国宪政的思路 产生了具有实效性的影响， 从而确立了 “程序” 作为 国家行政体系的支撑这一命题； 从静态模式出发， 这 种联系对英国宪法的制定也产生了一定的推力作 用， 诸如在英国宪法中公民的实体性规定较少， 而程 序性的规定较多， 这也是其特点之一。 最后，正当法律程序原则也对英国的普通法产 生了巨大影响， 在各种司法程序上、 诉讼制度中无时 无刻不在体现着 “程序” 优先于 “实体” 的传统法律理 念，使现代英国的普通法发
17、展实际成为了相关程序 法的发展路径， 在具体的权利体系方面， 使正当的法 律程序有了存在的必要和可能。同时， 随着正当法律 程序原则的不断深入，使英国宪政具有了特殊的功 能， 这种功能不仅使行政权有所限制， 同时使公民的 权力得到了有效地保障，这正是英国宪政与法治道 路所追求的根本目标和基本价值。不过英国的正当 程序原则真正是在北美才得到进一步发展与完善 的。 （二 ） 对美国宪政产生的影响 首先， 美国的宪政制度是从立法、 行政、 司法的 三权分立和联邦、 州、 地方政权的权力分立这两个角 度出发而建立的体系。三权分立体系的基本框架是 对权力进行制约， 即运用某一权力来制约另一权力， 具体表
18、现在通过宪法的规定来合理配置各种权力， 并使权力者之间相互制约、 相互监督。 其次，更为重要的一点是美国的宪法以正当的 法律程序制约权力的相关原则为基石，将权力的行 使和制约与公民权利的行使和保障作为两个出发点 来分析程序问题，无论从哪个角度出发都必须遵循 正当的法律程序，即“你的权力 权利止于我的鼻 尖” 。正当法律程序原则的确立是对权力的根本性制 46- 约， 同时也是对权力的理性扩张。因此， 可以作这样 一个比拟，假设说三权分立体系的运行为权力的行 使划定了界限，那么正当法律程序原则的贯彻则是 为权力的行使规定了底线。 最后， 还应当关注的是， 美国在其漫漫的宪政发 展史上已经形成了极为
19、重要的理论导向，即在现代 宪法中主要以程序为导向。 7 违反正当法律程序的立 法、 司法等行为都会被宣布为无效或者被撤销。这种 程序上的严谨性是对现行美国权力体制下独裁者的 一种有力抨击。在美国， 程序是否正义、 是否正当是 对美国宪政体制的一种检测，从而排除了将程序作 为 “工具论” 的可能性。因此， 正当的法律程序具有价 值上的独立性和排他性。在美国， 不以程序本位观念 为基点， 不以正当法律程序为保障， 建成法治国家是 没有实践可能性的。而美国宪政的完整性和结构性 所体现出的有效性价值和功能性作用，正是由于在 法律、 制度等层面上排除违反法律程序的立法、 司法 等行为而衍生的。 参考文献
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21、北京大 学出版社, 2 0 0 4 : 1 . 7 牛津大辞典 M . 北京: 光明日报出版社, 1 9 8 9 . 2 0 1 . On Magna Carta and the Principle of Due Process of Law Based on the History of British and American Constitutionalism Abstract:The principle of due process of law is an important element of modern constitutionalism. As a legal term,
22、it is first discov- ered in the Magna Carta. Based on the history of British and American constitutionalism， analyze the relationship between Magna Carta and the principle of due process of law. From the perspective of administrative law, details the impact of Magna Carta and the principle of due process of law on the history of British and American constitutionalism. Key words:due process of law; Magna Carta; constitution; British and American constitutionalism 47-