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1、-习惯与习惯法的关系-第 2 页习惯与习惯法的关系 惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。”不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯
2、，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：(一)习惯与习惯法的相同点 (1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。(二)习惯与习惯法的
3、不同点 (1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。正如分析实证主义法学者奥斯丁所言，“在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规
4、则。”上1实际上，在目前我围的民、商事法律司法实践中，惯例被视为一种“事实”，必须经过法官的认可方可以适用。习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。在国分财产生之前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体人员共有意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族人员互相帮助、共有防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共有做法规则。它是依靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多隶属道德规范。习惯成为法的渊源，必须具有肯定的要求:1、相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法无关于该项做法的限定，且与现行法基本原则无抵触；4、需经国家认可并由国家强制力保证其实施。