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1、_毕业论文中文摘要论医疗损害责任摘 要：在我国由于医疗条件、收入条件等的限制，加之相关法律以及救济程序的不完善，导致因医疗损害而产生的医闹等现象层出不穷。因此，如何在我国现行的医疗损害责任制度的框架下使受害患者得到及时有效的救济，避免各种怪象的发生是急需解决的问题。 本文主要采用案例分析以及说理、穿插列举的方式进行撰写，从医疗损害责任的概念入手，在对医疗损害责任的归责原则以及举证责任和赔偿机制进行了论述后，分析现行医疗损害制度法律理论上的欠缺，提出通过完善立法、加强监督、设立医疗保险等方式对医疗损害的责任以及救济途径加以完善，达到维护患者的权益，平衡医患利益以及维护地方稳定的目的。期望藉此研究
2、，能够为今后的医疗规范化提供相关的制度支持，对我国现阶段医疗卫生事业的发展以及医疗损害责任法律制度完的善有所裨益。关键词：医疗损害责任；举证责任；归责原则；二元化结构毕业论文外文摘要On Medical Liability for DamageAbstract: In our country because of medical conditions and income conditions and other restrictions, coupled with the relevant laws and relief program is imperfect, resulting ari
3、sing due to medical malpractice, etc. The phenomenon of medical trouble. Therefore, how our current medical malpractice liability regime under the framework of the injured patients receive timely and effective relief to prevent the occurrence of various phenomenon is an urgent problem. In this paper
4、, the use of case analysis and reasoning, writing interspersed enumerated manner, the concept of responsibility from the start of medical damage, liability for damages on the medical principle of attribution and the burden of proof and compensation mechanisms are discussed, the analysis of the curre
5、nt medical malpractice system legal theory the lack of raised through the improvement of legislation, strengthen supervision, the establishment of health insurance, etc. as well as liability for damages for medical remedies to be perfect, to safeguard the interests of patients, doctors and patients
6、benefit balance and the maintenance of local stability purposes. Expected to study for future medical standardization can provide relevant institutional support for Chinas current development as well as medical and health undertakings legal liability finished medical damage the good benefit. Keyword
7、s: medical malpractice;burden of proof ; imputation principle; dual structure目 录1 绪论12 医疗损害及医疗损害责任12.1医疗损害的概念12.2 医疗损害责任的概念及其法律性质33 医疗损害责任的归责原则和举证责任53.1医疗损害责任的归责原则53.2受害患者的举证责任63.3医疗机构的举证责任74 我国医疗损害责任相关法律制度的不足与建议84.1 我国医疗损害责任认定相关立法的不足与完善94.2 加强对医疗机构的依法监督 104.3社会救济方式的完善10结论 11致谢 12参考文献1325_1 绪论由于医疗消费
8、近年来的持续增长以及医师职业道德、医疗体制等本身的缺陷，医疗损害造成的医疗纠纷在近年来明显增多。有资料显示：“近年来全国共受理医疗事故案件数量2004年为8854件，2005年9601件，2006年10248件，2007年11009件，2008年13875件，2009年16448件。”可以看出，我国医疗事故的发生率正以每年平均12.8%的速度增长,不难推断非诉医疗损害案件的发生率也等于或者高于这一增长速度，所以解决医疗损害纠纷的必要性与及时性可见一斑。如何在法治社会的大环境下处理医疗纠纷，不仅仅关系到公民的生命健康权等相关权利的保障，还关系到医疗机构、医务群体的生存发展，并且与我国医疗卫生事业
9、的发展密切相关。前人在对我国医疗损害制度的发展进行了利益衡量后经过综合考虑确定了现在的以医疗损害责任诉讼原因双轨制、医疗损害赔偿标准双轨制以及医疗损害责任鉴定双轨制形成的三个双轨制理论，而根据最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知的规定，医疗赔偿纠纷适用法律分为二种情况：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”3也就是说，医疗事故法律适用参照医疗事故条例，医疗事故以外的医疗纠纷适用民法通则，这即是我们所说的医疗赔偿纠纷适用法律的二元化，双轨制与二元化的结合形成了我国现行的医疗损害
10、责任制度。综合看来，对这一制度的评价有褒有贬，因为这种制度一方面使公民的选择性增强，司法可操作性增大，维护了公民的合法权益；另一方面也造成了医疗损害责任追究制度上的混乱，有悖法律的确定性原则，所以以此制度来解决日益严峻的医疗形势仍有许多欠缺。2 医疗损害及医疗损害责任学术理论上把医疗损害责任分割成医疗事故责任和医疗过错责任，以此来进行分类分析。所以从侵权责任法的角度上来说，并没有医疗损害责任这一概念。但是笔者认为无论是为了理论的统一性还是实践的易操作性，我们都应该把这两个概念置于一个统一概念下，这一概念即被“创造”出来的“医疗损害责任”。2.1 医疗损害的概念根据医疗事故处理条例第2条：“本条
11、例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违法医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”4由此不难发现，医疗事故仅限于人身损害，对于没有直接造成人身损害却造成了精神损害和财产损失的医疗行为怎么办却没有提及，这对于某些特殊情况无法（形成）【给予】有利保护，我们以以下两个案例进行说明： 案例1：甲夫妇的血型都是B型，甲妻子乙在医院产下一男婴，后二人给几天后从看护室抱回的男婴起名丙。丙长大后一次献血时，经验血血型却是AB型，于是甲夫妇和丙又做了一回血型鉴定，结果经检验甲乙二人是B型，丙是AB型无误。夫妻二人因此到当年生丙的医院查找档案，但是，
12、医院由于各种原因导致档案已经无法查找。后甲乙查明，与他们同时生产丁夫妇的儿子戊长相似甲，当时生产时他们又是邻床。随后，甲一家和丁一家共六人作亲子鉴定。经DNA亲子鉴定，丙并非甲夫妇的儿子，戊跟甲夫妇才有血缘关系，但丙却不是丁夫妇的亲生儿子。尽管经过多方寻找，丙的亲生父母以及丁夫妇的亲生儿子至今没有找到。这一后果完全由于医院疏于管理所致。此案中医院并未对涉及的两夫妇造成人身损害，也未造成财产损失，如果根据上述的医疗事故处理条例，结果就是医院造成了两个家庭十几年的亲情错位，使两家人精神受到极大损害却根本不用承担任何责任，因为条例只规定了医疗机构要对医疗中的人身损害负责，并没有规定也要对精神损害负责
13、。类似的案例还有因医院疏忽造成亲子鉴定的鉴定错误最后导致夫妻二人感情不合关系破裂等。笔者认为，保障公民精神权益本应是法律的基本保障功能，仅以医疗事故责任来对医疗损害责任进行追究对法律、公民都是极为不利的。除医疗事故这个概念外，法律上还有另外一个概念即医疗过错。医疗过错这一概念来自于中华人民共和国民法通则中的规定，规定中称医疗纠纷中请求人身损害赔偿的诉讼为医疗过错诉讼。医疗事故和医疗过错实质上并无区别，可以理解为医疗事故在民事诉讼中称为医疗过错诉讼，用这一概念来概括医疗损害，除了对医疗损害中的精神损害问题依然没有涉及外还存在着以下问题：第一，与医疗事故不分。医疗事故中本身就存在着医疗过错，这一个
14、概念并不能明确区分医疗事故跟医疗过错反而使它们更加混乱，但是在诉讼中使用这一诉因（基于法律规定的双重赔偿标准）会得到高于以医疗事故为诉因的赔偿金。第二，过错包括故意和过失。在医疗侵权中如果造成患者人身损害的医务人员主观上是故意的，而且达到一定法律规定的损害标准的话将会受到刑法的制裁，构成刑事犯罪，不再被认为是医疗侵权行为，因此，在医疗过错中的“过错”实质上用到的只是其中的“过失”，故意并不在范围内，用医疗过错来涵盖医疗侵权行为容易让人产生误解，以为故意造成人身损害的医疗行为也属于医疗过错。参考杨立新教授在医疗损害责任研究一书中界定的医疗损害责任的概念，5笔者抽象出医疗损害的概念，即“医疗机构及
15、其医务人员在医疗过程中由于职业相关（职业水平、职业道德、职业要求）的过失，或者在法律规定承担无过错责任的情况下，无论有无过失所造成的患者的损害”这一概念的优点在于包含了医疗事故和医疗过错的要点，避免了前述两种概念因界限不明而给大众造成的误解。2.2 医疗损害责任的概念及其法律性质 医疗损害责任是指基于医疗损害所产生的责任，在得出医疗损害的概念后，医疗损害责任的概念也就不言自明：医疗机构及其医务人员对由于自身职业相关（职业水平、职业道德、职业要求）的过失，或者在法律规定承担无过错责任的情况下，无论有无过失所造成的患者的损害所承担的责任。现在普遍认为医疗损害责任包括以下三方面的内容：（1）医疗技术
16、损害责任。以案例进行说明：案例2：甲因肺癌入住某医院治疗，经专家会诊后接受手术。手术做完后甲出现了大出血、失血性休克，最后死亡。后来经过仔细调查，医院在为甲做手术的过程中存在明显过失，该过失直接导致了甲的死亡：其一、院方由于医疗技术问题在手术中没有做好充足的准备，造成甲在手术中出现脏器大出血时院方并没有充足的血液对患者进行急救，结果甲最终死亡；其二、医务人员在进行医疗行为时能够预见到也应当预见到可能出现的情况，但医院在为甲做手术前毫无准备，所以手术中出现大出血的时候没有血可用来输给甲，造成甲失血过多死亡。综上可以看出，如果医疗机构及医务人员在对患者进行治疗的过程中有跟医疗水平不相配的过失行为，
17、则认定为医疗技术损害责任，如拥有一流设备的甲级医院却犯了小诊所会犯的错误，这种情况下医疗机构应当承担损害赔偿责任。 （2）医疗伦理损害责任。仍然以案例进行说明：案例3：甲住院后发生呼吸困难，甲家属喊来医生乙，乙观察后未采取措施。5分钟后，甲症状并未缓解，甲家属又喊来乙，乙让护士吸吸痰再次离开，后甲脸色发紫，家属第三次喊来乙，要求上呼吸机，乙以人机对抗只有昏迷的病人才可以为理由推脱。最后甲陷入重度昏迷，专家会诊结果窒息造成的脑细胞死亡，将成为植物人。 医疗机构以及医务人员对患者进行治疗时，不告诉患者病情、不提供及时有效的医疗措施，就认为是医疗伦理损害行为，现实中这种行为还包括不为患者保守隐私、因
18、患者未办齐手续突然结束治疗等。案例中乙作为值班医生，并未对病人甲的病情足够重视，而是以各种理由进行推脱，严重违背了医生的职业道德，乙本应承担责任，但医务人员对外的代表是医疗机构，所以当医疗伦理损害发生时，医疗机构应当承担医疗损害赔偿责任。 （3）医疗产品责任。如果医疗机构给患者使用的一些药品、关节固定器、钢板、手术器材、呼吸机等医疗器械等存在产品缺陷致使患者的人身受到损害，那么患者可以向医疗机构要求赔偿，也可以向医疗产品生产者要求赔偿。案例4：王某骨折到医院治疗，医院进行了钢板固定手术。手术后不久，王某就感到疼痛难忍，还在活动时发出声响。后来才发现是植入大腿中固定大腿骨骼的钢板发生了断裂。调查
19、后得知医院购买的钢板并无相关产品证书。根据我国侵权责任法第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入了不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构请求追偿。”6以上三类医疗损害责任类型只是大致上的分类，并不能用来说明医疗损害责任的性质，想要弄清楚医疗损害责任的性质，我们首先需要弄清医患关系的法律性质。对医患关系的法律性质认定在理论上一直存在争论，由于很多医疗机构都是公立的，所以这让大部分人认为医疗机构跟患者法律地位是不平等的，医患关系应该属于行政法的
20、调整范围。梁慧星教授分析后认为无论从医患双方的地位平等性还是权利义务的对等性出发分析，医患关系都应该是民事法律关系，7 笔者表示赞同，但是即使将医患关系归类到民事法律关系中，也存在医疗损害责任是违约责任还是侵权责任的难题。 对此实践中有四种不同的观点：第一种观点认为这属于合同法上的违约责任，医患关系就是一种合同关系，“表面上医疗机构与患者虽然没有签订书面合同，但实际是事实上的民事合同关系，所以医疗损害责任是一种违约责任医疗机构由于未尽到注意的义务而在诊疗过程中出现过错，致使医疗损害发生，所以应该承担违约责任。”8第二种观点认为这是一种侵权责任，因为医疗损害责任是一种民事侵权责任。这种观点认为，
21、医疗机构及其医务人员在医治患者的过程中没有按照一个标准的行业规范来操作，正是因为他们的粗心大意才导致患者的生命健康权受到了损害，所以应承担侵权责任。9第三种观点认为这是一种责任的竞合，10从请求权的角度来看，医患关系可以认定为一般的民事合同关系，基于违约提出损害赔偿请求，也可以认定为权利义务关系，依据侵权责任法可以提出侵权损害赔偿请求，这是一种请求权的竞合，患者可以选择任意一种要求赔偿。第四种观点为独立说。11因为医疗侵权与违约责任的竞合具有独立特征，与别的责任有些不同，所以有些学者认为，这是一种独立的民事责任，不能简单的认定为违约或者侵权责任，而应该由一种尚未设立的独立的责任体系来进行调整。
22、 除此观点外，还有建议把医疗损害责任放在债权法的范围内进行分析的，认为分清医疗损害责任性质并没有太大用处的观点。笔者则认为，在现行的医疗损害责任制度下，无论在立法上还是在实际司法过程中都证明了这种责任竟合是存在的，我们应该承认这是一种竞合责任，受害人提起诉讼时可以从中选择最有利于自己的诉因，这样尊重了当事人的意志，可以最大限度的保障当事人的合法权益，这也是民法精神的体现。3 医疗损害责任认定过程中的归责原则和举证责任 要讨论医疗损害责任，首先要把医疗过程中的医疗纠纷与非医疗纠纷区分开来，从医疗损害的概念上看，以下几种情况不属于医疗损害： （l）侵犯除生命健康权以外的民事权益的行为。例如为了积累
23、资料收集医疗病例侵犯患者的隐私；未经同意对患者拍照并在学术论文中发表侵犯患者肖像权；未征询患者意见处理了患者手术中的脏器，结石等，侵犯了患者的处分权。这些侵权行为虽然都发生在医疗过程中，但是不属于医疗损害，不应该认定承担医疗损害赔偿责任。 （2）非法行医造成的损害。 案例5：甲到一家诊所看诊，医生诊断为肺炎。甲在住院一周病情未得到好转的情况下转院再次看诊，最后诊断结果表明甲只是一般的咽喉肿痛。后甲要求诊所对所花费的费用及其他损失进行赔。调查中发现，该诊所的医生并未取得医师职业资格。 上述案例就是典型的非法行医。这种非法行医未取得相应执业资格的人或机构从事医疗服务的行为造成犯罪的应承担刑事责任，
24、给患者造成一般医疗损害的，因其主体不适格，所以属于一般的侵权纠纷，也就是说这种情况下造成一般医疗损害，患者只能以民事侵权为诉因，而不能以医疗过失或医疗事故提起诉讼。 （3）医疗过程中故意侵害造成医疗损害。如果损害是由于医护人员个人故意所为，那么医护人员个人就要承担一般侵权责任，如故意损害达到刑法所规定的标准则构成犯罪。故意损害因是有意为之，所以也就不属于医疗纠纷。除此之外，近些年来新兴的医疗美容也应该属于医疗行为。从发展的趋势来看，医疗现在已经不仅仅是人们追求健康的手段，医疗机构也将成为追求形体美的服务机构，医疗机构要实施这种服务也要取得资质，遵守职业道德，其在主体、客体要求上与传统的医疗并无
25、差异，所以这一过程中的损害也应认定为医疗损害。3.1我国医疗损害责任认定的归责原则讨论了非医疗损害案件后，剩下的医疗损害案件则属于我们要讨论的范围，而医疗损害案件的归责原则也有三种理论争端，这三种归责原则分别以以过错责任原则、过错推定原则以及以综合原则为归责原则要素。过错责任原则归责说是指医疗损害是一种过错行为。虽然在大多数情况下，需要医疗机构来证明自己无过错来作为免责条件，但在侵权责任法上，过错推定原则并不是归责原则，而是过错原则的一个分支，所以医疗损害责任应适用过错原则这一归责原则。过错推定原则归责说则是指虽然在侵权法上并未将过错推定原则认定为归责原则，但它在调整一些侵权行为类型的时候本身
26、是不受别的归责原则干扰的，是独立的，在事实上已经是一种独立的归责原则，它所调整的侵权行为类型中就包括了医疗损害侵权：一般侵权在过错原则下由主张方举证，而医疗损害责任的认定则要求法官推定，医师需要举证证明自己没有过错，反之则认定有过错,考虑到医疗损害在实践中的特殊性，医疗损害责任应适用过错推定原则。综合归责说却认为，一般情况一般对待，特殊情况特殊对待，对于不同的医疗损害责任应采取不同的归责原则：一般常见性的医疗损害采取主流的过错原则，特殊性的医疗损害采取过错推定原则，某些如移植器官后器官病变，输血感染艾滋病毒等情况，应采取无过错责任原则。 笔者认为虽然过错推定原则并非归责原则之一，属于过错原则的
27、一部分，但在医疗损害中，这一原则得到了独立适用病成为主要归责原则。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定对医疗侵权纠纷的过错要件和因果关系要件进行推定，实行举证责任倒置。12这可以理解为患者只需证明医疗机构行为的违法性和造成损害这一事实，医疗机构负担举证证明医疗行为和损害事实没有因果关系以及在行诊过程中没有过错等证明责任，如若不能举证证明，则要承担败诉这一不利后果。综上不难发现，错推定原则实质上是司法机关在实际法律应用中对医疗损害责任采取的归责原则。3.2受害患者的责任 侵权责任法第60条第1款规定；“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机
28、构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时医疗水平难以诊治。”13这一条可以看做是对医院责任免除的明确列举，是为了平衡医患双方的利益。医疗机构的医务人员自然有义务按照法律法规或者自身应遵守的职业道德进行诊疗，但现实中很多损害的造成是因为患者为了个人隐私而隐瞒、谎报自己的病情所造成误诊，酿成悲剧。案例6：李小姐因几个月未来月经到某医院就医。医生在询问李小姐是否有过性生活时，李小姐否认并表示自己是处女，且拒绝B超检查。因患者坚称自己是处女并拒绝做B超的情况下，所以医生只能依靠病人所述事实诊断，诊断结果为停经，并开具妇科药物治疗。李小
29、姐服药半个月后，依然没来月经。后复查时才知道自己怀孕了而之前她所服用的药物对孕妇的胎儿是有影响的，李小姐知道后要求医院赔偿。 结合本案来看，作为患者一方，要与医疗机构建立和谐的医患关系就应该配合医生的诊疗工作，有责任如实告知病情，配合医疗机构。医疗机构在本案中无过错，患者的不配合、隐瞒实情是造成误诊这一损害的主要原因，所以医疗机构不承担医疗损害责任。 从举证责任方面来讲，受害患者的举证责任主要为以下两点： （1）对医疗违法行为的举证。这一证明包含三部分，一是证明被告的主体资格。如前文所说，如果造成损害的主体没有行医资格，则造成这一主体不适格，形成非法行医，应以一般侵权起诉。二是证明医疗损害行为
30、发生在医疗活动中。如果损害行为并不发生在诊疗过程中，则不构成医疗损害责任。三是证明被告的行为违反法律。原告需要证明被告侵犯了自己的生命权、健康权或者身体权不作为义务，或者未尽告知、保密等义务作为不作为的侵犯了患者不可侵犯的权益。 （2）对损害事实的证明。在诉讼中，原告需要证明自己的何种权利受到侵害，损害事实的种类，损害所造成的各种损失的应赔偿数额以及受害患者近亲属精神损害状况。 除此情况外，四种法定情形下医疗机构需要证明自己在治疗过程中无过错，如果不能证明的话则要承担损害赔偿责任，也就是说这四种情形需要患者举证来证明医疗机构有过错，医疗机构要免责就需要举证自己并无过错。这四种情况是：违反卫生行
31、政规章制度或者技术操作规范，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料，伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料，医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事。143.3医疗机构的责任 承担着举证责任的当事人如若不能以证据证明自己的主张，就要承担败诉的法律后果，所以古罗马法谚“举证之所在，败诉之所在”。有学者认为“依据侵权责任法第54条规定医疗机构承担的是过错责任，而第58条关于医疗机构过错推定责任的规定，其性质为不可推翻的过错推定，即对此条规定的过错推定，医疗机构不可再举证证明没有过错，因此可以认定对于医疗机构的过错，应当由患者承担举证责任。”15对于医疗损害责任中医疗机构的举
32、证责任，笔者认为应分情况对待，如前文所述，分两种种情况对待： （1）医疗技术损害。在法国医疗损害赔偿法上，一般情况下医疗关系属于契约关系，因此医患关系实质上是一种债务关系，在这个关系中产生的举证责任将因债务的性质而有所不同，它们将这种债务分为方法债务和结果债务，而方法债务就是债务人承诺用各种自己可以做到的方法或尽自己最大的注意去达到特定的目的或实现特定的结果，但对是否一定达到这种目的或者实现这种结果不做承诺，这种过错的举证责任在债权人，但如果债务人承诺必定实现某种结果或者达到某种目的，对实现这种结果或者达到这种目的的方法手段不做承诺，那么这种契约债务就是结果债务。16医疗合同是方法债务，所以应
33、该由债权人即患者举证，在此情况下医疗机构要证明自己没有过错需要证明以下事由：紧急情况下为抢救生命垂危患者而采取紧急医学措施造成的不良后果；医疗意外的发生是因为患者病情异常或者体质特殊；现有的医学技术下发生的无法预料或者不能防范的不良后果；因患者一方的原因导致的不良后果；因不可抗力造成的不良后果。 （2）医疗伦理过失。医疗伦理过失的举证责任实行举证责任倒置的过错推定。按照法国法医疗合同属于方法债务的分类，这种损害的举证责任理论上依旧在受害患者。但对于患者来说是极为不公平的，因为普通患者并不具备专业的医疗知识，却要对医疗中的违法行为进行举证，大多数情况下受害患者都无法完成举证，这就必须承担因无法举
34、证带来的事实真伪不明的不利益，在医疗伦理过失中承担败诉结果。为了打破这种举证责任分配带来的利益不平衡，对医疗伦理过失采取过错推定，医疗机构不能证明自己已经履行法定义务、不具有医疗过失则承担败诉风险。 对于医疗产品造成的医疗损害我国虽实行无过错责任，但医疗产品造成的损害属于产品责任，受害患者可以要求医疗机构赔偿，但这并不意味着这是所谓的连带责任，而是医院代为赔偿，然后向生产者追偿，所以对于医疗产品造成的医疗损害责任医疗机构涉及的举证问题同产品致人损害的一般侵权，在此不再赘述。4 完善我国医疗损害救济制度制度的建议上文对于医疗损害责任进行了系统的阐述分析，总结后笔者认为现行的医疗损害责任制度存在着
35、以下弊病:(1) 现行的有关医疗法律制度分割了完整的医疗损害责任制度。对于同一案件定性为医疗过错责任需要依照人身损害赔偿司法解释的规定赔偿，而如果定性为医疗事故责任则按照条例规定的标准赔偿，现行的相关法律把完整的医疗损害责任分割成了医疗事故责任和医疗过错责任，适用不同的法律，不仅造成司法混乱，无疑对法律的确定性特点也是一个排斥。(2) 医疗机构举证责任加重。为了保护受害患者的利益而加重医疗机构的举证责任，致使医疗机构在医疗诉讼中地位失衡，其举证责任和赔偿责任都超出了负担能力。这种大环境下医疗机构为了避免医疗损害的发生，大多采取防御性的医疗措施，即普遍对患者进行过度检查，以避免在可能发生的诉讼中
36、无法举证，以此来保护自己。这种情形下加重了全体患者的医疗负担，浪费了医疗资源，同时使医疗机构自身不敢对应当进行的医疗探索不敢尝试，阻碍了医疗事业的整体进步。(3)法律适用不统一造成审判制度混乱。现阶段，医疗纠纷的解决的主导方式仍然是诉讼。当前医疗诉讼中法律适用的二元化导致相同的医疗纠纷案件在不同的法院却有截然不同的判决结果。受害患者对于维护自己合法权益的维权手段有选择性固然是民法自由精神的体现，但对于审判机关来说，却面临着选择性审判的尴尬。同一是由因为审判依据的不同将造成结果的差异，这让外界会误以为这是一种赤裸裸的“区别对待”，失去法律应有的公信力。不少地方审判机关做出了自己的审判标准，造成法
37、律制度的混论，对法治社会的建设极为不利。 （4）现行医疗鉴定地位尴尬。由于受害患者和法官缺乏医学专业知识，仅靠事实表象不能认定负担责任一方，大部分案件需要借助医疗鉴定来判断过错和因果关系，所以医疗鉴定对认定医疗损害责任的意义十分重大。我国有医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定两种鉴定方式，前者鉴定主体为各级医学会，医学会有行政法规条例的授权以及最高院的司法解释，所以是组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，但由于“同行相护”的原因（鉴定专家是医院的任职医师），在鉴定中不公正的现象屡屡发生，从而使作为证据的医疗事故鉴定结论公信力大大降低，也引发了人们对医生、医学会职业道德的怀疑，不同法院采取的鉴定方式
38、不同，又造成了司法的不统一。 （5）纠纷处理机制存在漏洞。适用法律方面，医疗事故处理条例是国务院颁布的，性质上属于行政法规，用其为属于民事案件的医疗损害纠纷做参考，很容易造成司法上的冲突。解决方式上，民法虽然提倡自行和解，自行和解近年来解决的相关案例数量也很可观，但由于缺乏指导，往往是双方舍弃了公平正义进行讨价还价的过程；诉讼花费的时间、金钱都不少但并不能保证当事人得到想要的结果。4.1 完善我国医疗损害责任认定相关立法依靠条例的适用不能解决很多条例未能涵盖的案件，民法通则中原则性的规定又没有实际可操作性，不能有效地解决实践中的问题，所以有鉴于当前这种情况，不少学者建议对医疗损害责任认定与赔偿
39、进行单独立法。但也有不少学者认为应当保持现状，原因在于如果进行单独立法，势必要对民法、合同法、侵权责任法等法律进行修改，有悖于法律的稳定性、统一性、确定性原则。但笔者认为，如果医疗损害责任的法律适用问题得不到不解决，那么这一问题就永远得不到解决，这无论是对社会的长治久安还是法治社会的建设都是极为不利的，所以笔者建议：第一，建立一部独立的单行法。因为我国正处于医疗改革的背景下，建立一部综合性的有关医疗事务的法律时机还不成熟，但现下的问题又不能没有法律进行规定，所以笔者建议先设立一部单行民事法律。该部民事法律规范应该在保护医患双方合法权益上寻找一个最佳的利益平衡点，以公平和正义为价值取向，既不能为
40、了我国医疗行业的发展与进步，而损害医疗损害受害人的合法权益，也不能过分强调医疗损害受害人权益的保护，而导致医疗机构受到不公平的对待。这部单行法的建立除了设立必要的立法宗旨、调整对象、基本原则等内容外可以参考侵权责任法，主要涉及医疗损害的概念、认定、医疗损害责任的认定、归责原则、医疗鉴定、举证责任的分配以及赔偿制度等。 第二，建立医疗调解、仲裁制度。现实中并非所有的医疗损害纠纷都适合应用诉讼方式来解决，且不同的法律问题应该用不同的法律方法来解决，因而笔者建议建立专门处理医疗纠纷的调解、仲裁组织，依靠此组织来解决那些不用诉讼就可以得到有效解决的案件。因为医疗损害的特殊性，如果能在损害后使受害患者和
41、院方得到合理有效的沟通，将不仅使受害患者的权益得到及时有效的维护，也可以使医疗机构有信心去进行必要的医疗探索，这也是我们改革医疗纠纷解决机制应坚持的方向。4.2加强对医疗机构的监督建立完善的监督体制对预防医疗损害发生具有重要意义。常言道，阳光是最好的防腐剂。要通过建立从内而外的监督体制，包括医疗机构自我监督、行政监督、司法监督和社会监督。（1） 医疗机构的自我监督。医疗机构内部要建立专门的监管部门，如若发现医师的职业伦理道德或者职业技术水平、医疗产品存在问题即启动审查程序，避免更大医疗损害的发生。（2） 卫生行政部门的监督。卫生行政部门组织着卫生机构，是他们决定了整个医疗队伍的结构和素质，所以
42、他们有责任整顿医疗风气。医疗机构自身内部的监管有时会因人际关系，行政职务等影响存在障碍，此时若由行政卫生部门介入则避免了这些麻烦。（3） 司法监督。相比以上两种监督方式，司法监督更具公正性和威慑性。通过完善医疗法律制度，明确司法机关监督的对象，程序等，对影响较大或者涉及到卫生行政部门的医疗损害案件，司法机关的监督更能客观、公正、有效的对相关责任人进行处理。（4） 社会监督。要善于利用媒体和公众的力量。媒体一直是传递信息的首要力量，作为理应成为“舆论尖刀，群众喉舌”的媒体应及时的反馈出医疗中存在的问题。患者可能会因怕得罪医师而影响后续治疗，进而选择隐瞒事实，结果在一再忍让下最终造成了医疗损害的发
43、生。4.3社会救济方式的完善 公民法律意识的提高使医疗纠纷案件增多了，公民生活水平的提高又使医疗损害赔偿的数额变大了，这让医疗机构承受的职业风险日益增加的同时也让其承受的负担越来越大，笔者认为这也是过度医疗存在的宿因之一。为避免法律的滞后性不能使受害患者及时得到赔偿，也为了减轻医疗机构的负担，我们应建立医疗损害赔偿责任保险制度，将医疗责任保险作为一种强制性保险，类似于交通强制险，把投保作为医疗机构开展业务的前提条件，也可以为患者设立医疗损害的保险，这个可以被普通的医疗保险吸收，也可以另设商业保险，视财政情况而定。 医疗损害保险制度的建立，在社会救济层面上弥补了法律的不足，可以一定有效解决医疗损
44、害案件，同时也降低了医疗机构的经营风险、保护了患者的合法利益。这也是保险公司的一项新业务，在未来可以促进经济发展。结 论 随着人们对医疗问题的日益关注，对医疗损害责任的准确定位以及对受害患者法律救济途径的拓宽与完善显得尤为重要。我国现行的医疗损害责任制度不利于法律的发展，也不能解决新型的医疗损害案件，因此，对医疗纠纷的有效解决，有利于维护医患双方的合法正当利益，有利于促进法治的完善，有利于增进医患之间的信任关系，从而为我国的医疗体制改革创造良好的社会条件。笔者相信，只有一个良好的，文明的医疗卫生环境，人类才能更好的进行各方面的研究，况且人类无论是对政治，经济或者文化的研究都是为了一个目的，那就
45、是使人类自身得到健康的、长足的发展。从这个角度看，医疗损害责任制度不仅仅是出于对当前法制不健全、受害患者得不到有效救济的考虑，更重要的是以期能对人本主义的贯彻、和谐社会的建立以及人类进步史程增砖添瓦。由于本人时间以及才能有限，文中涉及的很多问题都没有进行深入探讨，只是进行了系统的阐述，但并不影响文中所探讨的主题，即医疗损害责任制度当前引发的社会关注。笔者望我国的相关立法、司法以及社会救济制度能早日完善，以早日达成法律的最终追求，即自由与公平。致 谢 这篇论文写完的同时，我也将面临着我的毕业。这四年之中无论是在我的学习生活中还是在最近论文的写作过程中都遇到过不好的困难和障碍，幸而有同学和老师，他
46、们总在我的身旁让我坚强并一往直前。这篇论文能写成功尤其应该感谢赵科学老师，正是他对我的指导让我有了清晰的思路和写作框架，在他不厌其烦的帮助下我得以进行论文的修改和改进。再次向他们表示感谢！ 本文引用了不少学者的研究成果，感谢他们的汗水和智慧让我的论文得以圆润。如果没有这些参考，我将难以想象这篇论文的最终成果。 在此因个人水平所限，各位老师或学友如若发现问题，恳请不吝赐教，我定当虚心受教。参 考 文 献1 刘鑫医疗利益纠纷M.北京：中国人民公安大学出版社，2012：4 . 2 杨立新医疗损害责任研究M.北京：法律出版社，2009 ：2 . 3 中华人民共和国最高人民法院.最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件通知.第一条Z.2002-09-01.4 中华人民共和国国务院.医疗事故处理条例.第二条Z.2002-04-04.5 杨立新医疗损害责任研究M.北京：法律出版社，2009 ：42 .6 中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国侵权责任法.第五十九条Z.2009-12-26.7 梁慧星医疗疗赔偿难点疑点剖析J.南方周末，1999：8 .8 杨凯医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨J法学评论,2004（5）：136.9 关淑芳论医疗责任的性质J.当代法学，2002（12）：66 .10 张新宝 中国侵权行为法M.北京：中国社会科学出版