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1、论医疗损害侵权责任的承担 摘要：近年来，随着人类社会文明的进步，广大患者相关医学知识的增加，法制化建设进程中公民权利意识的加强，加之医学科学本身的特殊性及医生医德、服务意识等方面的原因，医患之间的医疗纠纷不断出现，且呈现日益上升的趋势。医疗投诉的激增使人们不能不开始关注医疗纠纷的法律问题，为了保障广大患者的生命健康权利，健全医疗事故领域的立法已成当务之急。2010年7月1日侵权责任法施行，彻底结束了医疗纠纷案件立案、鉴定、赔偿等诸多方面的双轨制，并将医疗事故、医疗失误、医疗过失等称谓统一为“医疗损害”。医疗损害行为的确定需要明确举证责任，从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与
2、民事诉讼法在诉讼中的适用问题，也是医疗诉讼的核心所在。abstract: In recent years, with the progress of human civilization, the majority of patients related to increased medical knowledge and legal process of building to strengthen the rights of citizenship, coupled with particularity the reasons for medical science and medical
3、 ethics, sense of service and other aspects of their own, the doctor-patient medical disputes between the emerging and increasingly showing an upward trend. Surge in medical complaints so that people can not help but began to focus on the legal issues of medical disputes, in order to protect the rig
4、ht to life and health of the majority of patients, improve legislation in the field of medical malpractice has become a top priority. July 1, 2010, Tort Law, a complete end to filing medical malpractice cases, identification, and many other aspects of the dual system of compensation and medical malp
5、ractice, medical mistakes, medical malpractice and other titles unified as medical harm. Identified a clear need to conduct medical damage burden of proof, in essence, the allocation of the burden of proof between the parties, civil law and civil procedure law applicable to entities issue in the lit
6、igation, and it is the core of medical litigation.关键词：医疗损害 举证责任 医患关系Keywords: Medical Injury Burden of Proof Doctor-patient relationship医疗侵权行为是发生在医疗领域的侵权损害行为，是指在整个医疗活动中，因医疗机构及医务人员的故意或过失，对患者生命和健康造成损害的行为。在我国立法和司法实践的不同时期，对医疗侵权行为的分类存在差异：一是侵权责任法实施之前，我国司法实践中医疗侵权行为的主要类型有医疗过错和医疗事故，另外还存在医疗产品损害。这种分类方式完全割裂了医疗侵
7、权损害制度的完整性，使本质是同一类型的行为之间相互排斥，彼此对立，形成了多个“双轨制”的二元化医疗损害的处理模式，致使司法审判秩序混乱，医患关系紧张；二是侵权责任法中规定的三种不同类型的医疗侵权行为：医疗技术损害行为，违反医疗伦理义务的行为和医疗产品损害行为。1徐权峰：浅论我国医疗侵权行为分类及归责原则，载法制与社会2013年6月（上）。根据不同的医疗侵权行为，合理科学的配置归责原则，是医疗损害立法的潮流和必要。一医患纠纷，即医疗损害责任医患纠纷，是指患者认为医疗机构及其医务人员的诊疗行为有过错或者医疗机构没有履行相应的告知义务、说明义务而引起医疗损害责任纠纷。关于医患纠纷的概念，存在不同的表
8、述意见。在各国侵权法领域，对于医疗损害责任概念的称谓也各有不同，我国有关医患纠纷概念的表述：在民法理论上，对于医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗纠纷等概念均有使用。2009年12月26日通过的侵权责任法则称为“医疗损害责任”。至此，在我国建立了统一的医患纠纷的概念，建立了统一的医疗损害责任制度。在侵权责任法中医疗损害责任概念，可以统领基于各类医疗侵权行为而产生的损害赔偿责任。结束医疗事故责任和医疗过错责任的“割据”局面。从而解决了医疗侵权责任概念、案由和法律适用上不统一的问题。在我国司法实践中，医疗事故、医疗侵权、医疗过错等概念适用，极不科学、规范。医疗损害责任作为概括性的概念，能够解决医疗侵
9、权行为概念的混乱局面，能够涵盖各种不同的医疗侵权行为，能够统领各种医疗损害责任。如医疗器械等医疗产品损害责任，误诊等造成人身损害的医疗技术损害责任，以及抱错孩子等医疗伦理损害责任都可以包括在内。医疗损害责任，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过失，或者在法律规定的情况下不考虑有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。必须强调的是，医疗损害责任是发生在诊疗活动中的损害赔偿责任，也就是说，“在诊疗活动中”是医疗损害责任发生的时间限制。如果过失不是发生在诊疗活动中，则不存在医疗损害责任。诊疗活动主要包括：身体检查，医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、
10、护理、康复，进行影像、病理、超声、心电图等诊断活动，运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行修复与再塑等活动。当然，这里所说的“在诊疗活动中”，主要是相对于医疗机构及其医务人员的过失而言的。至于该过失行为所导致的损害结果，则既可能发生在诊疗活动中，也可能发生在诊疗活动完成之后。关于医疗损害责任，侵权责任法在第七章具体规定了五种医疗损害责任：（1）违反诊疗义务的医疗技术损害责任。（2）违反告知义务的医疗损害责任。（3）使用有缺陷医疗产品致患者损害而产生的医疗损害责任。（4）实施过度检查导致的医疗损害责任。（5）违反保密义务的侵权损害责任。有
11、学者将侵权责任法第七章规定的医疗损害责任归纳为三类：（1）医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。（2）医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，以及其他医疗违法行为，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。（3）医疗产品损害
12、责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者所应当承担的侵权赔偿责任。二医疗损害责任的构成要件医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是医疗机构和医务人员的过错；四是诊疗行为和损害后果之间的因果关系。（一）医疗行为医疗行为，即诊疗行为。关于医疗行为的概念，我国法律、法规没有对其做出专门规定。国内外学者对其有不同的理解。有学者认为，医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害的治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻、患者
13、身体及精神状况的改善等为目的，对身心所为的诊察治疗行为。也有学者认为，医疗行为是指运用医学专业知识和专业技能，对接受医疗者进行的以保障身体健康和生命安全、提高生活质量为目的的专业活动。基于此，医疗行为具有如下特点：1.未知性2.高度的专业性和经验性3.高度的风险性。医生的诊断、治疗方法可能具有高度的风险性，其主要原因有二：一是如前所述的医疗行为的未知性；二是患者个体的特异性。人体的基因不同，体质不同，以及疾病的表现、治疗效果也不一样，因此会带来无法预知和无法控制的危险性。比如青霉素的使用，有的人会过敏，有的人甚至过敏试验都能引起过敏性休克死亡，有的人则是过了好几天才过敏。4.损害性。实施医疗行
14、为，往往给患者的肌体造成一定程度的损害，甚至侵害患者的生命。这一方面是由于现代医疗水平无法应对医疗行为的无知性、高风险性的挑战造成的，另一方面是由于医疗行为自身的性质决定的。比如服药所引起的副作用等，但是与医疗行为的正面功能相比，损害是比较小的，是可容忍的。（二）患者的损害诊疗损害，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，对患者造成的人身、财产损害以及精神上的痛苦和创伤的事实。诊疗损害的后果一般包括生命健康权益、身体权、财产权和精神权益损害。在此需要讨论的是，由于医疗机构的过错，导致患者丧失治疗机会，可否构成损害？我认为，治疗机会对于患者而言意义重大，若丧失应当认定为损害后果。但在有些情况下，医
15、疗机构虽给患者造成损害，但不承担责任：1.诊疗行为本身的侵害2.在诊疗过程中出现的患者病情恶化甚至死亡且非治疗不当等等。（三） 医疗过错的鉴定基于医疗行为的上述特点，如何科学合理的分配医患之间的权利义务，医疗过错的鉴定是其关键之处。医疗过错是医疗机构及医务人员基于过失造成患者人身损害的结果。在医疗侵权讼诉中，医疗过失的认定标准是其核心问题，是判定医疗机构是否承担医疗损害赔偿责任的重要依据。认定医疗机构或医务人员是否具有医疗过错，有两个关键的问题需要解决：一是医疗过错的认定标准是什么，二是医疗机构或医务人员是否违反了该标准。相比较而言，第一个问题更为重要，是医疗过错认定的前提和基础，应由法律予以
16、明确界定。对于医疗过错的认定标准，侵权责任法除了第57条的简单规定外，并没有给出详细具体的阐释，实践中也缺乏应有的重视。确定医疗过失的认定标准是医疗侵权诉讼中至关重要的问题，必须予以明确并通过正当的司法程序予以保障。医疗过错主要是指医务人员在诊疗过程中违反应尽的注意义务。这种“注意义务”通常被理解为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规中规定的义务。在法律、法规对注意义务有明确规定的情况下认定医疗过错比较容易，但当法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定时则常常成为医患双方争议的焦点。如果医方的注意义务过宽，将使医方的预见范围过广，从而对医方的要求过于苛刻;反之，又不利
17、于充分有效地保护患方的利益和促进医疗技术水平的提高。因此，在审判实践中，有必要将对医护人员注意义务的判断具体化，使其具备更强的可操作性。笔者认为，认定医疗过错应当考虑以下几个方面的问题：1.医疗的合理性因素医疗行为的以下特点决定了医护人员的注意义务不可能有统一的判断标准。A.医疗行为针对疾病而实施，是处于不断的变化中，对病症变化发生影响的是疾病本身的发展、人体所具备的自然治愈力与医疗行为三者的综合作用力，因此由于不同的治疗环节具有不同的特点，医方的注意义务是不同的;B.医疗行为的一般标准不依医护人员所受教育的最初水平来确定，它具有与时俱进的特点，医学的进步要求医务工作者努力提高医疗技术水平以适
18、应时代的要求，故医方的注意义务是随着医学的进步和医疗实践经验的总结而不断加强;C.医疗行为需要根据患者的个体差异来确定具体的实施方案，患者的个体差异、特异体质等因素与注意义务的内容也有直接关联，诊治的差异性和多样性导致了医方注意义务的复杂性;D.医疗行为需要依赖高度专业化的医学知识来实施，因此应赋予医生一定的决定诊疗手段的权利。某医生只要在相同的应用情况下选择或采用某一负责的专家群体所支持的方法或常规，就是合理的，不必是医学界的全体或是最权威的支持。在美国，法院考虑医生免责情形标准之一就是该医生是否依其能力作出了“最佳判断”;在日本，这类要求被称为“最善之注意义务或完全之注意义务”。由此可见，
19、医务人员有责任运用所掌握的医学知识和技能，以及医院所提供的条件，对患者进行诊断和治疗。但医方所负的法律责任并不要求他的医疗水平必须达到全国最高水平，相对而言，医方负有掌握和应用现实中医学界已普遍实施的医疗技术向患者提供医疗服务的责任。在实践中，比较切实可行的办法是以卫生部、教育部在全国通用的“医科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术作为认定医疗行为是否合理的一般标准。2医疗的紧急性因素医疗上的紧急情形通常表现为：1、时间上的紧急，在此种情况下医生的诊疗时间非常短暂，医生不可能象在正常情形下那样对患者的病情及症状做详细的检查、诊断以作出十分全面的
20、考虑和安排;2、事项上的紧急，此时采取任何治疗措施直接关系到患者的生死存亡，医生只能凭借自己的经验和技术对病症迅速作出紧急的决断，以尽可能排除危险，挽救患者生命。医生在紧急状态下所具备的思维能力、判断能力和预见能力与时间充裕的一般情形下肯定有差别，应当低于一般的医疗情形。根据侵权理论，造成损害结果时如存在法定免责条件或其他法定特殊情形，行为人可以减轻或免除相应责任。所以，在紧急状态下应降低医疗过错的认定标准。3医疗的地域性因素当代科学技术的快速发展，为医学领域提供了新的诊疗技术，同时也对医务人员的技术水平提出了更高的要求。但是，由于地域差异等诸多因素，造成各地区接触、获得医学信息的质和量有所差
21、别，先进的医疗技术不可能在社会的一个角落以同样的速度予以普及，因此必须承认经济发达地区与经济落后地区的差异。基于此，在各地医学水平存在差距的情况下，对医护人员的注意义务予以区别能够保护及鼓励落后地区的医务人员积极地给患者治疗，也使该地区病人的利益在可能的条件下得到最大的保护。因此，在认定医疗过错时，应当以医方是否达到了行医所在的地区其他具有相似教育背景并掌握着类似技术水平的医务人员对同类病例所采取的普遍的职业标准。（四）因果关系所谓因果关系，即医疗行为与医疗损害之间存在引起与被引起的关系，患方的受损事实就是因果关系中的果，而此处的“因”则是违法的诊疗行为。如前文所述，诊疗行为具有未知性和高度的
22、专业性，所以采用相当因果关系说，既能保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应，是公平公正处理医疗侵权的最佳选择。三归责原则及举证责任的分配在对医疗损害四大构成要件进行分析之后，最为重要的即是举证责任的分配，这关系到医患双方的实体权利义务的平衡。将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，这是以归责原则为标准所作的分类。“归责”，在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之后果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。归责原则是确定民事责任的标准和依据，以归责原则来划分，可以将民事责任划分为过错责任、过错推定责任和无过错责任。1医疗技术损害应适用过错归责原则在侵权责任法施
23、行以前，由于对医疗侵权行为未进行统一立法，各个法律规范对医疗侵权行为的规定不同。医疗侵权行为最先被规定在民法通则之中，民法通则将侵权行为分为一般侵权和特殊侵权，虽然没有对医疗侵权行为进行专门的规定，但根据民法原理，医疗侵权行为属于一般侵权行为，适用过错规则原则，在诉讼实践中被称为“医疗过错”，按照具体的损害结果，根据医方的过错程度，并合理考虑医疗技术本身的风险及个体差异，使医方承担相应的责任。而区分医疗行为是否存在过错的标准，是医方是否尽到了在当时医疗水平条件下的高度注意义务。医疗技术损害结果是由于医疗机构及医务人员未尽到高度的注意义务导致的，说明医方对损害的结果的发生存在过错，而侵权责任法第
24、6条第一款和第54条过错医疗行为进行了规定，从条文的内容来看，对医疗技术损害行为适用过错归责原则。医疗技术损害适用过错原则确定侵权责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即诊疗行为、损害结果、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系和过错，实行一般的举证责任原则，由患者举证。但存在例外状况，侵权责任法第58条规定：存在下列情形之一的，造成患者损害的，直接退订医疗机构具有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与问题有关的病例资料：伪造、篡改或者销毁病例资料。2违反医疗伦理损害适用过错推定原则，并实行举证责任倒置违反医疗伦理行为是医疗机构及医务人员明知或应知自己的行为违
25、反医疗伦理，过失的造成患者人身损害以及其他合法权益的行为。根据“违法在先”理论，医方明知或应知自己的行为违反医疗伦理义务，仍然不遵守医疗伦理医务造成损害，其虽然是过失，但恶性程度更高，存在这种情况时，应直接推定医方存在过错，除非医疗机构能够证明自己的诊疗行为没有过失，否则就应当承担违反医疗伦理造成的损害。3医疗产品损害应适用无过错归责原则医疗产品作为一种产品，当然的适用产品责任的归责原则。即无过错归责原则。医疗产品损害是指由于医疗产品质量不合格造成患者人身和财产的损害。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，受害患者既可以向医疗机构主张赔偿责任，也可以向缺陷医疗产品的生产者和销售者，主张赔偿
26、责任。医疗产品缺陷不是医疗机构造成的，而医疗季候需要承担责任的原因在于：第一，医方作为专业的机构，对医疗产品的质量识别承担较其他人更重的注意义务；第二，患者的生命权和健康权是不容损害的，造成损害，不管是否存在过错，均应承担赔偿责任。除了侵权责任法规定的三种医疗侵权行为外，尚存在着一种医疗损害即因医学科学水平的限制无法预见所造成的医疗损害，对于此种情况下，有人认为应当采用无过错原则；也有人认为应当排除适用公平原则。我认为应当有条件的适用公平原则。以公平原则实现举证责任分配的漏洞填补。因为，首先在医疗损害责任排除公平原则的适用，则只能选择适用过错原则、过错推定原则和无过错原则。如果适用过错原则和过
27、错推定原则，对患者显然是不公平的，在现阶段，医疗侵权诉讼的当事人地位显然是不平等的，患者明显的处于弱势地位，一般而言，患者会作为原告出现，原告在医疗侵权事实的发生过程中，可能是处于意识欠缺如手术麻醉等而不知如何进行，或者因患者已经死亡，患者家属根本无从知悉诊疗过程。与此同时，前面提到到，医学具有高度的专业性，诊疗过程中是否存在瑕疵，哪里存在瑕疵，患者会因为欠缺医学专业的知识而难以主张和陈述。医疗诉讼的重要证据，或为病例或为参与诊疗过程的医务人员的证言，其多由被告控制。鉴于此，在医疗侵权诉中，如果仍然按照通常状态下的要件事实主张程度和举证责任分配规则要求原告应当具体化主张其权利的构成要件事实并举
28、证证明，则原告几乎无胜诉可言。若适用无过错责任，对医方而言将面临很不利的局面，因为医学尚有许多的未知因素，并且每个人的个体差异加剧了这种风险，使医方承担这样的风险不利于医学的发展，更会导致预防医疗情况的出现，最终损害的还是广大患者的利益。所以，只有在发生“医疗未知风险“所造成的损害的情况下，才能适用公平责任。”证明责任的分配更应该使诉讼节约和公平正义达到最佳配置，侵权责任法的重要功能是赔偿，使被侵害的权利得以补救或者恢复，赔偿符合并体现了公平正义的要求。在实践中，我们应当坚持公平正义这一举证责任分配的最高准则，在司法和立法实践中不断丰富和发展医疗损害举证责任的分配原则。第一，可以出台相关司法解
29、释，协调好侵权责任法和证据规定之间的关系；第二，在立法上进一步完善举证责任分配制度。制定一部融实体和程序于一体的法律，将医疗损害责任的归责原则、举证责任分配规则、举证责任倒置的情形作出详尽的规定。在医疗损害责任的举证上，要坚持举证责任倒置原则，并以公平原则进行漏洞填补，以实现医患双方的实质平等，最终实现我们追求的公平正义。 参考文献 1.强美英：医疗损害赔偿责任分担研究，北京，知识产权出版社，2010.9；2.吴祖祥：医疗损害责任，北京，中国政法大学出版社，2013.5；3.邱爱民 ，郭兆明：医疗纠纷立法与处理专题整理，北京，中国人民公安大学出版社，2012.4；4.王利明：侵权行为法研究（上卷），北京，中国人民大学出版社2002年版。 鸣 谢本篇论文在导师马治选的悉心指导下得以最终完成，导师渊博扎实的专业知识、精益求精的治学态度和平易近人的待人作风给我留下了深刻印象。无论是开题报告与正文的撰写，还是后续的反复修改、定稿，每个环节都倾注了导师大量的心血，在此致以崇高敬意和衷心感谢。