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1、关于房地产抵押的思考内容摘要房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的执法行为，因此，房地产的抵押包管方法在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对付抵押设定所生产的诸多执法干系与之对应的执法结果，所映射出的我国现行执法的相关问题，以及纠纷的制止与处置惩罚也必须充实重视与研究。我国执法、法例对单独以衡宇或土地使用权抵押的行为，并一直划定为：“土地使用权抵押时，其地上修建物，其他附着物随之抵押但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将衡宇产权和土地使用权分别进行抵押的行为触目皆是，岂论是开发商、债权人、照旧房地产行政治理构造、领土资源治理构造均对此行为“认同”，他们并
2、不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所固然而为之。违背了土地使用权和衡宇产权之间存在的相依干系原则，违反了执法、法例的划定的抵押行为显然是无效行为。土地使用权抵押，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，以划拨土地使用权抵押的，提交土地治理部分确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。本文针对上述问题进行了探讨，而对房地产抵押中存在的衡宇产权抵押，衡宇产权与土地使用权抵押相关执法问题并未作出说明。房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个根本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的执
3、法状态之下，房地产执法干系，通常是指衡宇所有权与土地使用权执法干系。基于衡宇和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分散的特性，而实际在房地产抵押设定历程与所产生执法结果中存在着若干执法问题。房地产抵押，是指抵押人以其正当的房地产以不转移占有的方法向抵押权人提供债务履行包管的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的执法行为，因此，房地产的抵押包管方法在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对付抵押设定所生产的诸多执法干系与之对应的执法结果，所映射出的我国现行执法的相关问题，以及纠纷的制止与处置惩罚也必须充实重视与研究。一、房地产抵押的执法原则及相关问题
4、(一)房与地的相依性原则：在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有大概使用的衡宇才得到利用衡宇范畴内土地，离开了土地的修建物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，衡宇产权的取得，必须创建在已经依法取得土地使用权的底子上。抵押人对自己的衡宇产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变更。正是由于土地使用权和衡宇产权之间存在着这样的依附与相依干系，我国执法、法例对单独以衡宇或土地使用权抵押的行为，一向接纳“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直划定为：“土地使用权抵押时，其地上修建物，其他附着物随之抵押。土地上修建物、其他附着物抵押时，其使用范畴内的土地使用权随之抵押。”但在
5、房地产开发领域的实际抵押设定中，将衡宇产权和土地使用权分别进行抵押的行为触目皆是，岂论是开发商、债权人、照旧房地产行政治理构造、领土资源治理构造均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所固然而为之。违背了土地使用权和衡宇产权之间存在的相依干系原则，违反了执法、法例的划定的抵押行为显然是无效行为。在实际中，对衡宇产权与土地使用权分散设定抵押的行为一般体现为两种形式：一是，将房地产因差别的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，凭据一项债务需要，同时将衡
6、宇产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和衡宇产权之间存在的相依干系的抵押行为之所以在现实经济运动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我领土地使用权和衡宇产权抵押登记构造设置分散是其底子原因所在。应当注意的是：凭据“房随地走”和“地随房走”这一相依干系原则，在抵押当事人对衡宇产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即打消抵押以及打消抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之打消。（二）抵押权与房地产转让之间的执法原则：我国包管法第四十九条划定：抵押期间，抵押人转让已治理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并见告受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权
7、人大概未见告受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其代价的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的包管；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所包管的债权大概向与抵押权人约定的第三人提存。凌驾债权数额的部分，归抵押人所有，不敷部分由债务人清偿。因此，受让（购置）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以制止得到的是无效转让的房地产。（三）法定抵押登记包管期限的原则：包管法宣布施行快十年了，包管抵押设定的当事人现已完全担当与认同了“抵押不登记无效”的我国执法实行的强制登记制度。但对付登记包管期限仍没有明确的认识。自己对付“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这
8、一问题，在执法上没有明确的划定，在学理上也存在多种差别的理论看法，一种看法认为：抵押条约当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押条约仍然可以适用条约法的条约自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人担当了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更况且我国执法并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性执法划定，应当是正当有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝认可抵押权的期限的理由是不创建的。也有学者认为，我国包管法第25条明确划定：
9、“一般包管的包管人与债权人未约定包管期间的，包管期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然执法允许包管条约的当事人约定包管期限，并且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押条约当事人在抵押条约中约定抵押期限。另一种看法则认为，抵押条约是隶属于主条约的从条约，如果主条约未能得到清偿，主条约并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样隶属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除包管责任。因为抵押权在本质上属于物权，并隶属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在
10、于限制和免除抵押人的包管责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院关于适用若干问题的解释实质上是担当了最后一种看法。（四）抵押物的特定化登记原则：对付房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对付商品房开发中的衡宇所有权得到，一般是衡宇产权登记构造在切正当定条件、衡宇竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，凭据衡宇修建的独立体（幢、栋、楼，即在修建施工前、开发立项报建时已审定的衡宇单元）发给开发商该幢修建物的衡宇所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个衡宇“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将
11、其按商品房的实际套为单元进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。二、土地使用权抵押（一）执法法例规章所划定的土地使用权抵押的前提。这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的团体土地使用权。包管法第三十 四条第三、五项划定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、衡宇和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款划定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等修建物抵押的，其占用范畴内的土地使用权同时抵押；包管法第五十五条第二款划定： 依照本法例定以承包的荒地的土地使用权抵押的，
12、大概以乡（镇）、村企业的厂房等修建物占用范畴内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定步伐不得改变土地团体所有和土地用途。抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，切合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条划定必须经市、县人民政府土地治理部分批准，并在抵押登记时必须提交“土地治理部分确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上修建物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等修建物抵押的，其占用范畴内的土地使用权同时抵押。但其土地在实
13、现抵押权后，未经法定步伐不得改变土地团体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书治理登记手续。凭据包管法第四十四划定：治理抵押物登记，应当向登记部分提供下列文件大概其复印件：条约和抵押条约；2.抵押物的所有权大概使用权证书。都会房地产治理法第四十八条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、衡宇所有权证书治理。所以，土地使用权抵押必须具备两个根本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的团体土地使用权；二是必须是治理了土地登记、领取土地使用权证书。（二）关于划拨土地使用权抵押的前提条件。划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外
14、的其他种种方法依法取得的国有土地使用权。也就是说，得到划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支支付让金给国度，因此其使用权的代价不能等同，应当远远小于出让土地使用权的代价。因而国度对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制划定。1990年5月19日国务院令第55号宣布了并自宣布之日起施行的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条、第四十五条划定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地治理部分和房产治理部分批准，其划拨土地使用权和地上修建物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国度以行政法例的方法划定了，划拨土地使用权不能直接抵押。国度土地治理局1997领土籍字
15、第2号关于土地使用权抵押登记有关问题的通知“三、关于土地使用权抵押登记申请”中划定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地治理部分确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。但是，同时又带来了如下几个问题：（1）、我国历来对土地、衡宇等不动产有严格的治理制度，应当说不能以治理了抵押登记手续，就与“经市、县人民政府土地治理部分批准”的划定划等号；（2）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例属于国度行政法例，领土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国度行政法例，这样的作法不切合立法法；（3）刊登在2004年6月25日四川省领土资源厅领土资源-全领
16、土地日专刊上的广西壮族自治区领土资源厅 陈书荣所著解读土地使用权抵押相关问题中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“切合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条划定必须经市、县人民政府土地治理部分批准”，而压根没有提及领土资源部的领土资发20049号文；（4）、从维护国度土地的立场出发，关于土地使用权抵押登记有关问题的通知 “以划拨土地使用权抵押的，提交土地治理部分确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”这一划定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。 （三）执法划定不能抵押的土地所有权、使用权。包管法第三十七条下列产业不得抵押：1.土地所有权：2.耕地、宅基地、自留地、自留
17、山等团体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款划定的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单元、社会团体的教诲设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明大概有争议的产业；5.依法被查封、扣押、羁系的产业；6.依法不得抵押的其他产业。 凭据上述划定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押条约也是无效的。（四）土地使用权与地上修建物一致的原则城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十三条土地使用权抵押时，其地上修建物、其他附着物随之抵押。地上修建物、其他附着物抵押时，其使用范畴内的土地使用权随之抵押。所以本地上有修建物、其他附着物时，
18、不可能进行单纯的土地使用权抵押或衡宇产权抵押，而必须土地与地上有修建物、其他附着物同时抵押，并凭据划定分别治理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。除城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例外，都会房地产治理法第31条划定：“房地产转让、抵押时，衡宇的所有权和该衡宇占用范畴内的土地使用权同时抵押。”第47条划定：“依法取得的衡宇所有权连同该衡宇占用范畴内的土地使用权，可以设定抵押权。”包管法第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的衡宇抵押的，该衡宇占用范畴内的国有土地使用权同时抵押。以出让方法取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的衡宇同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独
19、抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等修建物抵押的，其占用范畴内的土地使用权同时抵押。“明确划定了”三个同时抵押“。划拨土地使用权治理暂行措施第十一条划定：“转让、抵押土地使用权，其地上修建物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上修建物、其他附着物所有权，其使用范畴内的土地使用权随之转让、抵押。但地上修建物、其他附着物作为动产转让的除外。”（五）相关证明这是与衡宇产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是团体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的正当有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以团体土地使用权抵押的，要提交团体土地所有权人同意抵
20、押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如衡宇产权抵押登记的要求一样。（六）土地使用权抵押前，应进行土地评估一是治理抵押登记的需要；二是确保抵押土地代价的准确性，贷款大概借款的全额收回。凭据划定，治理土地使用权抵押登记要提供土地估价陈诉，并且土地估价陈诉提供的土地代价是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地代价的准确性，确保抵押权实现时转让大概拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。（七）签订抵押条约土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押条约。抵押条约的内容凭据包管法第三十九条抵押条约应当包罗以下内容：1.被包管的主债权
21、种类、数额；2.债务人履行债务的期限；3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属大概使用权权属；4.抵押包管的范畴；5.当事人认为需要约定的其他事项。抵押条约不完全具备前款划定内容的，可以补正。抵押条约自登记之日起生效。（八）治理登记手续我国对土地抵押权登记录行强制登记制度，抵押权登记作为抵押条约生效的要件，当事人订立书面抵押条约后未治理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能反抗第三人。治理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有修建物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到领土资源治理部分进行登记；如果是地上有修建物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到领土资源治理部分和房产治理部
22、分登记，并治理他项权利证书。（九）关于土地抵押正当凭证凭据1997领土籍字第2号关于土地使用权抵押登记有关问题的通知土地使用权抵押权的正当凭证是土地他项权利证明书，国有土地使用证、团体土地所有证和团体土地使用证不作为抵押权的执法凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并治理补发新证手续。已往许多银行、金融机构在治理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。（十）保险问题凭据包管法第五十八条划定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应看成为抵押产业。因此土地使用权抵押治理房地产保险，可
23、以确保抵押人的权益。所以，土地使用权抵押特别是地上有修建物或其他附着物，抵押权人最好治理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险条约的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以凭据抵押人让与的赔偿或赔偿请求权，取代抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人治理抵押物保险。对付这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与告白中载明。其次，对付保险方法、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在治理购房手续历程中产生争议与不须要的讼争。（十一）关于房地产抵押权与房地产出
24、租的执法干系凭据最高人民法院关于适用若干问题的解释第六十五条：抵押人将已出租的产业抵押的，抵押权实现后，租赁条约在有效期内对抵押物的受让人继承有效。第六十六条抵押人将已抵押的产业出租的，抵押权实现后，租赁条约对受让人不具有约束力。即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁干系创建在先，抵押权设定在后，抵押与租赁干系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实见告承租人，原租赁条约继承有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁干系创建在后，租赁条约对受让人不具有约束力，租赁干系应随着抵押权实现而解除。 参考文献：1、王利民关于抵押权若干问题的探讨执法出书社2001年2、陈书荣解读土地使用权抵押相关问题执法出书社1999年3、石少侠房地产治理法执法出书社1999年4、邹海林 常敏 债权包管的方法和应用执法出书社1998年5、陈本寒包管法通论武汉大学出书社1999年