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1、论未成年人的人权保障一、未成年人附条件不起诉制度概述暂缓起诉的实践最早源于日本。日本1880年的（治罪法）(相当于刑事诉讼法)和1890年的（刑事诉讼法）并没明确规定起诉法定主义。但学讲上以为这两部法典采取了起诉法定主义，检察官对符合追诉条件的刑事案件，没有不起诉的余地。后在实践中苦于监狱关押犯人太多，经费大幅增加，日本政府开场有意识鼓励不起诉稍微犯罪。1922年日本（刑事诉讼法）初次确立了起诉便宜主义，检察官可根据“犯罪人的性格、年龄和处境，以及犯罪的情节和犯罪后的情况，决定能否提起公诉。后期暂缓起诉被有意识作为防止再犯的手段加以使用，对遭到缓期起诉处分的人采取了“保护观察等“保护更生的积极
2、措施1。从暂缓起诉在日本的发展来看，暂缓起诉制度存续的正当理由主要有两个:第一，节约诉讼资源。暂缓起诉可降低进入审讯程序的人数、减少被关押的犯罪人数。第二，犯罪特殊预防。通过暂缓起诉的运用，可使被免于起诉的犯罪嫌疑人免于被贴标签，不会因被提起公诉而造成社会声誉的下降，减少了其回归社会的障碍。我国附条件不起诉制度肇始于刑事司法实践。自改革开放以来，随着我国经济社会的不断发展，工业化、城市化进程中犯罪数量剧增的社会问题在我国日益凸显，怎样有效提高刑事司法效率成为亟待解决的难题。另一方面，未成年人犯罪激增，无论是未成年人犯罪总量，还是在全部刑事案件中所占比例，都呈上升趋势。社会对未成年人犯罪问题的关
3、注程度与日俱增，怎样加强对未成年犯罪人司法保护，成为我国社会亟待解决的另一难题。“缓刑制度运行的良好社会效果和对未成年人、在校大学生非刑事化处理的成功做法为暂缓起诉制度提供了实践基础2。上世纪90年代初，我国个别地区检察机关开场了针对未成年人犯罪案件探索附条件不起诉制度。2005年党中央提出了“宽严相济刑事政策，由于附条件不起诉制度很好地契合了“宽严相济刑事政策中以宽济严、区别对待的理念，附条件不起诉制度在全国各地进行了大规模的试点工作，各地检察院纷纷制定相应规定，积极探索附条件不起诉制度的改革。附条件不起诉的适用范围，也从未成年人犯罪案件扩大至在校大学生、其他犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人。我国此
4、次修订后（刑事诉讼法）限定了附条件不起诉制度的适用范围，将其仅适用于未成年人刑事案件，而不能适用于成年人刑事案件，这一点是很有中华特点的。从世界范围来看，关于附条件不起诉制度能否适用于未成年人刑事案件，在立法上主要有两种形式:一种形式是附条件不起诉可适用但不限于未成年人犯罪案件，这以德国为代表。（德国刑事诉讼法）第一百五十三条规定了附条件不起诉制度，但没有十分规定能否适用于未成年人刑事案件。对于未成年人的不起诉制度由（未成年人法院法）作出十分规定。德国（未成年人法院法）第四十五条第二款规定，假如已采取了教育感化措施，或青少年犯罪行为人已在努力补偿受害人的损失，且受害人以为既不需要法官的介入也不
5、需提起诉讼时，检察官可不予追查。该条第三款规定，经法官同意，可对青少年处以一定的责令或负担，或当被指控人供认不讳时，可发出告诫。上述措施执行完毕后，检察官可免于追诉。上述规定有助于青少年重返社会，由于它规定可采取一定的教育感化措施而不必处以刑罚，且十分考虑初次犯罪和稍微犯罪行为。在德国刑事司法实践中，青少年案件的不起诉率呈显著上升趋势，从1985年的25%上升到1997年近50%。3273另一种形式是附条件不起诉不适用于未成年人犯罪案件，这以日本为代表。日本检察官在成年人刑事案件中遵循“起诉便宜主义，但在少年案件中遵循“起诉法定主义。对于少年案件，警察机关根据侦查结果，以为相当于罚金刑下面刑罚
6、的案件，全部移送家庭法院。相当于禁锢以上刑罚的案件一律移送检察官，检察官以为有犯罪嫌疑，一律移送家庭法院。对于少年犯罪的保护处分，由家庭法院审理后直接作出。家庭法院以为应予以刑事处分的，则将案件移送检察官，这一经过称为“反送。检察官对家庭法院“反送回的少年案件，以为具有足以提起公诉的犯罪嫌疑时，必须提起公诉，没有自由裁量的余地。4我国修订后（刑事诉讼法）将附条件不起诉制度仅适用于未成年人刑事案，这恐怕源于我国稍微行为的立法形式制约了附条件不起诉制度节约诉讼资源功能。在我国稍微行为的立法形式下5，犯罪与一般违法的区别主要是行为程度的不同，而不是行为类型的不同，进而将稍微行为通过立法途径排除在犯罪
7、之外。在这种立法形式下，我国裁量不起诉的适用比例极低，借由附条件不起诉制度来提高司法效率在我国存在瓶颈。在此背景下，附条件不起诉的特殊预防功能得以凸显，未成年人由于其人格发展尚未成熟、可塑性强，具有适用附条件不起诉的先天优势。而附条件不起诉制度下教育矫治的保护性监管措施，也有效地契合对未成年人保护的理念。因而，修订后（刑事诉讼法）将附条件不起诉制度仅适用于未成年人刑事案件。二、未成年人福利层面未成年人健康成长是其最大人权未成年人一方面承载着国家的将来与希望，另一方面相对于成年人而言，年龄小，身心发展尚未成熟，自我保护能力较差，社会经历欠缺，人格尚处于构成和完善之中。因而，责任给予未成年人特殊照
8、顾，为其健康成长创造条件。从这个意义上讲未成年人的健康成长就是未成年人的最大人权。不过，未成年人可以能施行盗窃、抢劫等严重危害社会的犯罪行为。怎样正确处理未成年人犯罪问题，是对其适用与成年人一样的刑事司法程序及刑罚，还是给予十分保护?就成为摆在家庭、学校、社会面前共同的难题。此次对（刑事诉讼法）的修订，在第五编“特殊程序中专设“未成年人刑事案件诉讼程序一章，体现了立法者意图建立有别于普通刑事案件诉讼程序的未成年人刑事案件诉讼程序。但并未从根本上创始未成年人司法程序与刑事案件诉讼程序二元分立的局面，未成年人刑事案件诉讼程序仅依附于成年人刑事案件诉讼程序，是在某些详细制度上的修正。修订后（刑事诉讼
9、法）确立了未成年人刑事案件诉讼程序中“教育、感化、拯救的六字方针和“教育为主、惩罚为辅的八字原则。在此之前制定的（未成年人保护法）、（预防未成年人犯罪法）也规定了针对犯罪未成年人的上述六字方针和八字原则。上述两部法律规定其立法目的“为了保护未成年人的身心健康。而此次修订后（刑事诉讼法）制定专门未成年人刑事案件诉讼程序，体现了对未成年人的保护，是“为了保护未成年人的身心健康。从未成年人福利出发，未成年人案件的处理应遵循下面原则:1公开性。公开未成年人所犯错误，易使其自尊心受挫，不利于其健康成长。不公开处理则有利于将未成年人所犯错误从公众的眼中抹去，减少其回归社会的障碍。2正式性。程序的正式性有助
10、于实现法律的权威与尊严，但却可能让未成年人感到恐惧、紧张，未成年人幼小的心灵可能在正式程序的穿插询问中被击得遍体鳞伤。3个别化处理。对于犯罪的未成年人需调查其背后的深层原因，根据未成年人个人情况，有针对性地给予适当的处遇措施，这就要求设置个别化的处理程序。4迅速处理原则。迅速处理一方面有利于缩短未成年人在程序内停留的时间，另一方面也有利于使未成年人意识到其承受的处遇措施与其犯罪行为之间的联络，起到良好的教育作用。修正后（刑事诉讼法）规定的未成年人附条件不起诉制度，能很好地知足上述1、2、4方面的要求。首先，附条件不起诉避免了公开的、正式的刑事审讯程序。检察官接受从公安机关移送来的卷宗及相关证据
11、后，通过对案件进行书面审查后，对符适宜用附条件不起诉的案件，在进行相关的社会调查基础上，征询公安机关、被害人的意见后，可与未成年人进行面对面的交谈，或以其他非正式形式了解其能否认罪、有无悔罪、能否同意适用附条件不起诉，之后，检察官即可决定能否对未成年人适用附条件不起诉。其次，通过附条件不起诉的适用，可避免未成年人进入审讯阶段、执行阶段，缩短了案件的处理流程，缩短了未成人被采取强迫措施的期限。关于第3个原则个别化处理，可区分为形式上的个别处理与本质上的个别处理。形式上的个别处理，仅仅在方式上确立分别关押、分别管理、分别教育，从外在形式上实现未成年人的个别处理。本质上的个别处理，要求检察官对未成年
12、犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查，在此基础上有针对性地确定未成年人处遇措施。从未成年人福利出发，要求兼顾形式上个别处理与本质上个别处理。附条件不起诉制度能够从形式上知足对未成年人犯罪案件的个别处理。要实现本质上的个别处理，检察官需按照修订后（刑事诉讼法）第268条规定对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查，在此基础上确定对未成年人能否适用附条件不起诉、考验期限、矫治和教育措施。附条件不起诉适用的直接结果就是在知足一定条件下未成年人将不被起诉，这使得犯罪未成年人被免于贴上犯罪者的标签，减少了回归社会的障碍，也降低了再次犯罪的可能性。但从未成年人福利角度来看，未成年人犯罪特殊预防
13、，仅是未成年人附条件不起诉的副产品，由于特殊预防是站在国家和社会的立场来考虑，而不是站在未成年人的利益来考虑的。从未成年人健康成长的角度，针对施行了犯罪行为的未成年人，不仅通过不起诉使其免于被贴上犯罪者的标签，更重要的是通过对未成年人的社会调查，查找出未成年人施行犯罪的深层原因，有针对性地开展心理辅导、思想品德教育、法制教育等教育矫治工作。这也决定了我国专门适用于未成年人刑事案件的附条件不起诉制度，与其他国家不适用于或不专门适用于未成年人案件的附条件不起诉制度，还是存在本质差异的，这种差异体如今各自的价值定位不同。我国未成年人附条件不起诉制度是以保护未成年人身心健康成长、促进未成年人福利为目的
14、，而后者则注重实现附条件不起诉的案件分流、特殊预防功能。因而，接受矫治和教育构成了我国未成年人附条件不起诉制度中监督考察的重要内容之一。我国未成年人附条件不起诉在程序上具有非公开性、非正式性、迅速处理性，实现了未成年人犯罪处理的非犯罪化、非刑罚化，注重针对未成年人犯罪的个别化处理，从未成年人身心健康成长的角度，有利于未成年人人权保障。三、正当程序层面正当程序缺失存在侵犯未成年人人权的风险世界上施行附条件不起诉制度的国家都不同程度地面临该制度可能侵犯人权的诟病。在日本，即便暂缓起诉制度仅适用于成年人刑事案件，其学者也不得不成认暂缓起诉制度“尽管在刑事政策上具有很大的效果，但也会出现损害人权的危险
15、6。在德国，检察官在不起诉案件中权利的扩张以及在刑事诉讼程序中自由裁量权的增加从一开场就遭到批评。批评指向犯罪嫌疑人和被害人可能遭遇的不利境遇。被害人无法对检察官作出的附条件不起诉案件施加有效影响。附条件不起诉会对犯罪嫌疑人产生影响，但其却无权就不起诉决定提出上诉。固然在附条件不起诉案件中，犯罪嫌疑人没有义务接受所附加条件，但假如犯罪嫌疑人不接受这些条件，案件就会进入审讯程序，犯罪嫌疑人被施加了宏大的压力。压力源于不确定性所带来的风险:进入正式的审讯可能遭遇一个比检察官所建议的条件更为不利的结果。在刑事诉讼活动中，代表国家行使公诉权的检察机关欲通过追诉活动来实现对被追诉人的定罪量刑，强迫性剥夺
16、其财产、自由乃至生命等重大权益，以实现惩罚犯罪、预防犯罪的目的。这种利益剥夺的强迫性，要求决策经过须遵循正当程序，否则就会增加权利滥用、损害人权的危险。“人权保障是刑事诉讼法善恶标尺，正是人权保障决定了任何发动的刑事诉讼活动与法律规定的正当程序的区别，也正是人权保障直接反映出一个国家民主与法治的进步水平。7因而，刑事诉讼活动中利益剥夺的强迫性要求遵循正当程序以实现人权保障。未成年人附条件不起诉制度，固然以保护未成年人身心健康成长为目的，但其内部始终蕴含着强迫的危险。在决定能否适用附条件不起诉时，刑罚是一把悬挂在犯罪嫌疑人头上的利剑，在背后发挥着威慑作用。试想没有刑罚这种强迫性不利后果为后盾，犯
17、罪嫌疑人是不大可能心悦诚服(至少是外表的心悦诚服)地接受检察官提出的替代性追诉措施。在附条件不起诉作出之后，犯罪嫌疑人需接受检察机关的监督考察，定期报告其活动、接受教育矫治，自由遭到极大限制。因而，未成年人附条件不起诉制度背后存在的强迫性因素决定了，假如缺乏正当程序的保障则存在损害未成年人人权的风险。正当程序包含两项基本要求:1任何人都不能成为本人案件的法官;2法官在作出裁判时应当充分听取双方当事人的意见8。以这两项基本要求来审视未成年人附条件不起诉制度，该制度有悖正当程序的基本要求。首先，检察官制度确实立，是为了实现公诉与审讯职能的分离，废除纠问式诉讼下法官独揽追诉、审讯大权。未成年人赋予了
18、检察官广泛的自由裁量权，承当公诉职能的检察官对未成年人案件享有附条件的最终裁断权，在本质上成为本人案件的法官。在决定对未成年人能否适用附条件不起诉前，承当着对未成年人进行社会调查的职能，在决定对未成年人适用附条件不起诉后，承当着对未成年人监督考察的职能。检察官集追诉、社会调查、裁断、执行多重职能于一身，权利的过度膨胀存在侵犯人权之虞。其次，在未成年人刑事案件中，未成年人是承受强迫性利益剥夺的一方，因而，应赋予其表达本人观点的权利。固然我国未成年人附条件不起诉制度，赋予了未成年人在启动附条件不起诉时的否决权。但未成年人在行使该权利时，会存在遭遇检察官报复性追诉的忧虑，会被迫放弃对否决权的行使，该
19、项权利在实际中运行效果会大打折扣。罗尔斯讲过:“使我们忍耐一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。9从正当程序的层面看，附条件不起诉制度下检察官权利扩张存在损害人权的风险，是一种不正义。但是，如舍弃该制度，未成年人只能面临被定罪量刑的结局，被贴上犯罪者的标签，背负这一标签，会令其通过合法途径实现社会价值目的的时机大大降低，而被迫选择再次违法犯罪。因而，附条件不起诉制度中正当程序缺失的不正义，能够避免更大的不正义，这才是附条件不起诉制度在不同国家得以确立的正当化根基。但假如建立了区别于普通刑事诉讼程序的未成年人司法程序，附条件不起诉制度在未成年案件中的这种正当化根基则
20、会大为消减。未成年人司法程序确实立，一方面可在实体上实现对未成年人的保护优先，另一方面也并不排挤吸收正当程序的基本理念。我国现阶段缺乏专门少年司法程序的立法，而从未成年人福利层面看，未成年人身心健康成长是未成年人的最大人权，因而未成年人附条件不起诉制度，在促进未成年人福利方面所带来的人权保障，要大于在正当程序层面上人权的消减，这是我国未成年人附条件不起诉制度得以确立的正当化根基。但从长远来看，这并不意味着该制度是最优选择，它仅仅是一个次优选择。由于在未成年人犯罪案件的处理中，未成年人福利与正当程序并非不能兼容，以保护处分为处理结果的未成年人司法程序中能够注入正当程序的基本理念。而从附条件不起诉
21、的特殊预防功能来看，该制度的这一功能也不应局限于未成年人刑事案件，完全可扩展至成年人犯罪案件。将附条件不起诉专门适用于未成年人刑事案件固然可能带来更大的收益，但也蕴含着较适用于成年人更大的侵犯人权的风险。检察官在决定能否适用附条件不起诉时，需以犯罪嫌疑人认罪、悔罪为基础，这要求犯罪嫌疑人对其认罪行为的性质及其法律后果有比拟明晰、理智的认识，但是未成年人身心发展尚未成熟，社会经历欠缺，对这一行为的性质及其后果的认识远不如成年人那么明晰、理智。当然，不能否认未成年人附条件不起诉在我国未成年人司法制度发展中的积极意义。这一制度将可能成为创始我国成年人刑事案件诉讼程序与未成年人司法程序二元分立局面的前奏。以未成年人附条件不起诉制度为契机，将附条件不起诉制度的特殊预防功能扩展至成年人刑事案件，在未成年人司法中实现未成年人福利与正当程序并重，这或许才是未成年人附条件不起诉制度在现阶段所应担负的更为艰巨的双重历史责任。本文