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1、弱势群体权益保护宪法规制探析摘要：弱势群体的保护早已是国际上共同关注之话题。我国宪法具有保护弱势群体权益的明确规定，但是我国弱势群体保护宪法规制尚有缺乏，需要借鉴其他国家宪法规制中对于弱势群体权益保护的经历，完善我国对弱势群体权益保护的宪法规制。关键词：弱势群体；权益保护；宪法规制；比拟宪法一、我国弱势群体保护的宪法规制分析“弱势群体的概念具有相对性，需要依不同参照并加以比拟才能对之进行准确界定，并找到对该群体“差异对待的宪法根据。本文将从宪法文本与社会实际两个层面进行讨论，并试析我国宪法规制中对于“弱势群体保护的缺乏之处。一我国宪法中的有关内容宪法第一章中第4条，一是对各民族地位上的一律平等
2、予以确认，二是反面规定禁止压迫、歧视少数民族之条款，三是将国家设定为义务主体对各少数民族的合法权益予以保障，并根据各少数民族之实际情况对少数民族地区发展予以帮扶。宪法第二章中，首先是宪法第33条第3款规定，我国尊重和保障基本人权；第2款规定平等权即我国公民在法律面前一律平等。第34条前款则规定我国年满18周岁之公民，就选举权、被选举权这一基本公民政治权利之享有而言，不以自然特征、身份属性、财产之多寡等因素而受羁束、被剥夺。其次是宪法对妇女、老人、儿童、残疾人等群体的保护做了十分规定。第45条赋予年老、丧失生活能力之公民获取物质帮助之权利；同时对盲、聋、哑等有残疾的公民，将国家和社会作为义务主体
3、对其劳动、生活与教育进行扶助，加以保障。第49条第1款规定国家保护母亲与儿童，第4款又对之重申，即禁止对老人、妇女和儿童施行虐待。再次是社会保障权在我国宪法中也有明确规定。第42条第2款规定国家对劳动权的享有及行使给予保护，同时明确提高劳动报酬与福利待遇；第4款还对公民劳动就业权加以规定，以期确保公民社会就业权之实现。第44条、第45条则分别是对退休人员生活之保障、公民发展所需的社会福利之保障进行确认。其他宪法性法律根据。宪法是一国之母法，是其他一切法律制定的基础和根据。我国出台了一系列基础性的法律对弱势群体权利予以保护，包括（民法总则）（民事诉讼法）（刑法）（刑事诉讼法）（婚姻法）（教育法）
4、，以及（未成年人保护法）（残疾人保障法）等基础性法律。能够讲，我国目前对于弱势群体的保障构成了以宪法为基础的法律规范体系。二平等原则之现实推演对弱势群体宪法规制进行完善，就必须将宪法文本之规定与社会生活实际情况结合讨论。宪法中规定的平等原则的详细落实与发展需要通过社会实际加以判定，而对于“弱势群体的界定又必须以宪法规范为指引，若不在社会生活中对“弱势群体概念加以限定，便使得宪法对弱势群体的差异保护不具有任何现实意义。由此，在我国社会环境下对宪法所规定的平等原则进行观察、推演，是宪法对于“弱势群体存在现状予以回应的途径之一。根据观察，能够大致将我国社会中的“弱势群体划分为如下类型：1因经济社会发
5、展程度的高低所致不同区域之间的公民在政治、经济、文化等领域处于弱势地位，如老少边穷地区的贫困人口；2因不同地区的历史、文化、宗教等因素而存在的弱势群体，如未被识别之少数民族；3因生理原因、疾病而产生的弱势群体，如乙肝病毒携带者、艾滋病患者，因身高、性别、年龄而在就业时遭到歧视的求职者等。社会生活瞬息万变，不可能对所有出现过的或者将来可能出现的弱势群体均加以类型化归纳，但是从社会现实的角度出发，定位需要宪法予以差异对待的弱势群体，是我国宪法弱势群体保护规制的基础。三我国宪法对弱势群体保护之缺乏与西方福利制度相异，我国关于弱势群体保护制度之发展，“经历了改革开放前到改革开放后中华特点社会主义的变化
6、，在这期间，社会国家的理念一直不曾失去。因而，对弱势群体的保护一直是中国宪法中社会主义理念的题中应有之意。1申言之，我国宪法特别重视对弱势群体权益之保障，但现行宪法对弱势群体的保护仍然存在缺乏。一是“平等权价值导向规定不明。我国宪法第33条第2款是宪法文本中对平等权之确认，但社会政治经济文化生活实际中该平等权究竟是基于何种价值导向的平等权，这一点尚不明确。基于不同价值导向、不同理论建构下的平等权到底能在公民的社会政治经济文化生活中发挥何种作用、扮演何种角色，仍待检验与回应。二是宪法在经济与社会层面对弱势群体权利保护较弱。改革开放以来，我国经济体制实现了由计划经济向社会主义市场经济的转变。社会主
7、义市场经济已经写入宪法，但与市场经济体制相配套的制度并不完善，社会保障、社会福利以及政府在弱势群体保护中角色和职能的定位尚未不明晰，在宪法层面也并未得到证立。当前我国因社会经济发展而出现的弱势群体，如城市务工人员、下岗职工等的合法权利保障还有待加强。三是宪法施行效果有待改良。如汉密尔顿所言，宪法的美德不在于它的庄严，而在于它的被适用。2我国现行宪法自颁行以来，在依法治国进程中发挥了应有作用，但施行的经过还有改良的空间，在宪法获得普遍的遵从、被公民所信仰方面还需做大量工作。不可否认的是，这与宪法规范本身的抽象性、宪法不能援引为司法审讯之根据、公民宪法意识的薄弱等众多问题有关。宪法不能被束之高阁，
8、要与日新月异的社会生活互动和回应，这样宪法才有生命力和权威性，社会经济发展经过中新出现的弱势群体的权利保护在宪法中寻求根据、得到宪法上的证立就是应有之义。二、弱势群体的宪法保护之比拟观察一制宪、立法中设定弱势群体权益保护之条款印度宪法第15条对国家基于种族、种姓等标准而对本国公民进行歧视做了禁止性规定，第17条则是对不可接触制度的禁止性规定。除第15条、第17条总括性规定外，还辅之以其他详细条文。“这些详细条文为实现所有公民的真正平等而制定的政策原则和帮助落后阶级上进提供了宪法根据。3而美国、日本、澳大利亚等国家在宪法性法律中均对之作出了规定。二宪法司法化途径为多国普遍采取之形式美国以“马伯里
9、诉麦迪逊一案开世界宪法司法化之先河，在最高法院行使宪法解释权与违宪审查权之后，其在处理白人与黑人权利之间的平衡、性别歧视的保障方面也是较多采用宪法司法化的方式。著名的1954年布朗案Brownv.BoardofEducation中，最高法院断定在学校系统中隔离白人和黑人的州法律违宪，并且推翻了最高法院之前在Plessyv.Ferguson一案中建立的“隔离但平等Separatebutequal的判例，维护了黑人在教育领域的合法权利。再如美国1947年ClevelandBd.ofEd.v.LaFleur一案中，公立学校中几位孕期的女老师控告俄亥俄州克利夫兰市和弗吉尼亚州切斯特菲尔县的教育局两条强
10、迫不带薪产假的法令违宪。美国最高法院断定：这两条强迫不带薪产假法令均违背了美国宪法第十四号修正案的正当程序条款。该案件即是美国运用违宪审查机制维护妇女权益中的一例。国际上对弱势群体的权利保护也多采用违宪审查机制。迄今为止，欧洲人权法院的判例法中，法院在精神残疾者、艾滋病毒感染者和寻求庇护者的案件中使用过违宪审查机制。如冯得里尔诉荷兰一案。上世纪末国际人权司法实践中就有针对妇女权益保障之判决。3三保护途径多元并各具特色不同国家都在探索符合于本国实际国情的弱势群体权益保障制度。以德国为例，作为世界上最早建立社会保障制度的国家之一，其一直推行强迫性的医疗保险制度。投保人所缴纳的保险费与其经济收入密切
11、相关，但单身者与有家庭者之间、年轻人与年老者之间、高收入者与低收入者等不同人群之间所享受的医疗保险服务并不以缴纳保险费的高低而作区分，进而到达对弱势群体特殊的医疗保障，并化解各社会阶层之间的矛盾以务实现社会公平。再如西班牙所推行的社会救助体系，仅为收入达不到一定标准的贫困群体提供救助服务。且随着该国人口老龄化问题的凸显，原为因先天或后天不可抗力致生活自理能力丧失人群服务的该体系也逐步将老年人纳入帮扶对象。此外，丹麦、芬兰等北欧国家也对生活不能自理公民加以救助和帮扶。而回首西方国家资本主义制度之发展，随着社会贫富差距愈发凸显，社会中的失败者与贫困人群成为了危及国家稳定的不和谐因素，从最初开场设立
12、的社会福利保障制度，发展到今天强迫保险、社会救助，能够讲每一次对于弱势群体权益保障制度的进步都是对于资本主义社会内部矛盾的缓和，这与资本主义社会稳定性得以维系不无关系。四弱势群体权利的保护被引入国际法规制联合国大会于1948年12月10日通过并公布的（世界人权宣言）就对弱势群体的平等权予以规定并对部分弱势群体权利的保护辅之以特殊规定。如（宣言）中第一条规定人人在尊严和权利上一律平等；第七条规定法律前人人平等且不受歧视，法律对之平等保护；宣言第25条则是对于必要的社会保障权、母亲与婚生、非婚生儿童权利同等的保障加以规定。此外，同样由联合国通过的（公民权利和政治权利国际公约）也规定了类似的内容。同
13、时，联合国也通过了很多对弱势群体进行特殊保护的国际公约，如（儿童权利宣言）（儿童权利公约）（残疾人宣言）（消除对妇女一切形式歧视公约）等。三、完善我国弱势群体保护的宪法规制之考虑一修改宪法有关规定的可行性分析谈及弱势群体保护的宪法规制，就需要考虑宪法条文中有关弱势群体保护的规定能否需要变动。宪法修改关系全局，影响广泛而深远，对其修改必须合理有度，需保持宪法的权威性、稳定性，不能背离国家宪法内在精神、立法原意。故为完善弱势群体保护的宪法规制，对现行宪法的条文进行修改，这样的一个思路能否可行仍有待商榷。有学者提出将“弱势群体这一概念纳入我国宪法文本之中，即将（宪法）第33条第3款“国家尊重和保障人
14、权调整为第2款，第3款改为“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家保障公民适用法律的平等，并遭到法律的平等保护。禁止任何组织和个人制定或规定不合理的歧视性制度或施行歧视性行为。但本款规定不阻碍国家通过法律给予妇女、老年人、未成年人等弱势群体以特殊保护。4这样一来，既使得平等权的内涵在宪法中进一步丰富为本质意义上的平等与形式意义上的平等兼有之，又使得“弱势群体不再仅限于宪法第二章所列如妇女、儿童等传统意义上的弱势群体，即“弱势群体是一总括性的概念，对于农民工等新出现的社会弱势群体权益的保护有了宪法根据。该设计思路看似理想，但实则与我国宪法发展的内生逻辑相违犯。对宪法进行修改是有些学者所持的一
15、种思路，但笔者以为，这并非“弱势群体有关权利入宪的不二之选或最佳途径。不妨从国内外两个角度对修改宪法可行性进行探究。从我国宪法发展运行的实际角度，有下面五点理由。一是从我国宪法修改的历程来看，我国修宪的方式仅有全面修改宪法与通过宪法修正案。而我国现行宪法自颁行以来，共通过五部宪法修正案，可见宪法修改频次并不多，且宪法修改内容一般是关系国家大政方针经济命脉等方面的重大调整，对社会上新出现的弱势群体权益诉求保障而进行宪法修改尚未有先例。二是宪法作为国家之根本大法、治国安邦总章程，宪法条文的规定与表述具有总括性与抽象性则是必然，且在已有众多保护弱势群体法律规范的情况下，再将宪法中规定保障人权与基本权
16、利的条文予以细化修改并无必要。同时，这也是对宪法稳定性与权威性的维护。三是从立法技术层面考量，我国现行宪法前四部修正案均未改变宪法条文数量，2018年第五次宪法修正涉及国家监察委员会宪法定位的重大问题，需要对监委会的地位、职权在宪法中确证，所以第五部宪法修正案通过后才使得宪法条文有所增加，一方面此举涉及国家重大事项之改革，另一方面能够看出国家对于宪法修改中宪法稳定性的审慎态度。若如一些学者所言仅为了将社会生活中新出现的弱势群体赋予宪法保护而对宪法条文进行增删，则极易对宪法条文的统一性与宪法秩序造成毁坏。而从其他国家的宪法文本之规定角度出发，能够看出，多数国家的宪法并未在详细条文中规定“弱势群体
17、这一概念，并且对弱势群体基本权利的保护也未独立成章。如意大利宪法仅在第15条规定了法律面前人人平等，不受歧视，无论是基于民族、性别还是身体缺陷等因素影响的内容，实为概括性表述；而美国宪法第一至第八条宪法修正案虽规定了公民的各种权利与自由，但也没有关于“弱势群体专门的修正案。二违宪审查与合宪性审查途径之选择如文章第二部分所述，宪法司法化途径已为世界多国广泛使用，作为维护弱势群体权益的方式与途径，但究竟可否在我国现行制度供应中引入违宪审查机制以及合宪性审查能否能给弱势群体宪法保护提供新的形式，值得进一步讨论。一是宪法司法化的中国尝试。被称为“我国宪法司法化第一案的“齐玉苓案曾在全国范围内引起较大的
18、反响。公民的受教育权是一项规定在宪法当中的权利，而（民法通则）中没有对受教育权的规定，那么公民的宪法权利-受教育权受侵犯时能否获得民事赔偿，便成为此案的焦点与判决难点。最高法院就齐玉苓案所做的（关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利能否应承当民事责任的批复）法释200125号中则肯定了能够进行民事赔偿，但最高法院于2008年12月18日废止了这一批复，这意味着法院将不能援引宪法裁判争议司法案件。至此之后，我国司法领域便没再出现过类似的判决。即使民事领域也出现过类似的案情，原告方受教育权、姓名权遭到侵犯时，一般而言，原告方也并没有提起对其受教育权进行损害赔偿的诉讼请求。再如张先
19、著中国“乙肝歧视第一案中就涉及到，一是（安徽省国家公务员录用体检施行细则试行）可能存在对乙肝病毒携带者的歧视，那么公民的劳动就业权与介入国家社会事务管理的权利可能遭到侵犯；二是该案中能否需要对（安徽省国家公务员录用体检施行细则试行）中所提出的能否携带乙肝病毒的分类的合宪性进行审查这两个问题。法院对此按照（关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释）第六十二条第二款之规定，以为（安徽省国家公务员录用体检施行细则试行）作为合法有效的规范性文件，于本案而言可加以参考，且判决中同时以主要证据缺乏为由，否认芜湖市人事局于2003年安徽省公务员招录考核中取消张先著考核资格之详细行政行为。5此外，蒋韬身
20、高歧视案其人称之为“中国身高歧视第一案中对就业平等权的歧视提起诉讼，法院亦是作出裁定，驳回原告蒋韬的起诉。二是我国引入宪法司法化途径的可行性。若讲齐玉苓案是对我国宪法能否适用在司法审讯中的尝试，那么孙志刚案则使学界对我国现有行宪机制下简历违宪审查制度的可行性有了更深层次的考虑。我国未启动对1982年国务院出台的（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）的合宪性审查，国务院仅是在2003年6月20日公布了（城市生活无着的漂泊乞讨人员救助管理办法），并于2003年8月1日废止（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）。该案件中关于（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）里限制公民人身自由权属宪法里规定的法律保留项，而国务院在
21、制定行政法规时却将其写入其中，这也就产生了三位博士上书建议全国人大常委会审查（城市漂泊乞讨人员收留遣送办法）能否违宪的后续事件。近年来我国确立的规范性法律文件备案审查制度与违宪审查都有对特定审查对象能否合宪作出判定的内容，但两者最为主要的差异即我国规范性法律文件备案审查制度尚未与司法实践结合，而违宪审查则就是在详细审理案件当中对于某法律能否合宪作出判定并阐释理由。另一方面，违宪审查一定是自下而上的，而有些学者以为我国现有的本质意义上的“违宪审查其实是自上而下的，审查途径的不同，当然也会导致制度运行结果的不同。三是合宪性审查形式的选择。“合宪性审查工作的推进目前已有顶层设计，随着合宪性审查制度建
22、立的逐步完备，法院在合宪性审查中的角色定位或许能够为司法案件中宪法问题之处理提供新的形式。宪法施行需要相应法律规范的出台，但若宪法规定并未有法律规范予以详细化，而法院在审讯实务中又面临着能否援引宪法作为判决根据的窘境，此种情况下不如赋予法院援引宪法作为审讯根据的权能，而后再报全国人大常委会进行备案。而当事人若对法院的宪法解释不满意，能够申请宪法和法律委员会重新进行解释。通过这样的制度设计，涉及公民受教育权等基本权利被侵犯的诉讼之时，不仅给了法院援引宪法进行判决的空间，拓宽了宪法规制中弱势群体保护的途径选择，同时也是促进我国现行有效宪法施行的途径之一。综上，笔者以为，在我国特有的行宪机制下，无论
23、从现实机遇还是制度供应亦或是从已有的司法案例中提供的经历来看，于弱势群体权益保护的宪法规制中引入宪法司法化这一途径是不可行的；但党的报告中提及的“合宪性审查，若与司法审讯实践相结合，在法院详细审理弱势群体权利保护的案件时，通过赋予法院援引宪法判决的权限，进而实现对弱势群体基本权利的宪法保护，值得学界拭目以待。三避免矫枉过正而致的反向歧视“反向歧视ReverseDiscrimination是指“二战后，为消灭美国社会中的种族、性别等歧视现象，给予处于弱势地位的少数族裔和女性优惠政策，政府顺势推出被称为肯定性行动的一系列政策和法令，保证其获得一个公平竞争的环境。那么如上文所提到的，国家提供“本质意
24、义上的平等时，往往因急于矫正社会中弱势群体与其他群体利益失衡的状况，给予弱势群体太多的“本质意义上平等的福利待遇与优惠政策，以致于超过一定的限度，即一是可能导致弱势群体本身对于其弱势地位的理解出现偏差，如过分依靠于国家提供的各种利好政策，进而失去了本身通过努力从弱势群体中“脱离的主观能动性，正如二战后资本主义国家推行的福利政策之弊一样，由于被国家“过量地帮扶的弱势群体已经过分依靠于国家，进而导致养了一批“懒人；二是会导致“弱势群体概念过于广泛化，在宪法和法律上给予弱势群体差异对待便无现实意义；三是会导致社会其他群体戴上“有色眼镜对待弱势群体，国家“过分地给予帮扶弱势群体，相对而言极有可能在一定
25、程度上损害社会其他群体的利益，侵犯了没有遭到优惠待遇的社会其他群体中个体成员的权利，反倒使这些人成为了相对意义上的“弱势群体，任由这种情况发展下去，极有可能引发新的社会矛盾。以美国1978年RegentsoftheUniversityofCaliforniav.Bakke案件为例，巴基申请入读加州大学戴维斯分校医学院，然其两年之申请均未果。虽该医学院预留了16%的名额以录取有少数民族背景的学生，但巴基发现留定名额中录取至该学院就读的少数民族背景学生成绩指标存在不及他的情况，便控告该校此政策侵犯了美国宪法第十四条修正案平等法律保护原则所保障之权利，是对白人的反向歧视。6最终美最高法院作出了有利于
26、学校的判决。有观点以为这是在美国社会严重的不平等的情况下对少数民族的适当、合理补偿。在这里笔者并不同意，美国社会严重不平等是有其历史遗留问题影响的，以此为根据只不过是为“反向歧视寻找所谓“历史上之理由。我国也曾出现过类似问题。“北京市检察系统首家办理家庭侵权案件的专业化办案小组家庭侵权案件主控组在平谷区人民检察院成立。该院公诉处一名经历丰富的女检察官将专职办理全区由于家庭纠纷引发的侵权犯罪案件的审查起诉工作。7试想，由女检察官组成的办案组负责该类案件，案件能否得到公正公平的处理有待商榷，而进一步讲，一方面这实际上已构成对男性的歧视，而另一方面亦是成认了社会对女性的反向歧视。基于此，笔者以为，在
27、对弱势群体保护时，一定要把握好合理的尺度，遵循“比例原则，采取合理有度的措施，在不损害社会其他群体利益，在不忽视其他群体的权利诉求表达的同时，实现宪法对于弱势群体特殊保护的价值追求，兼顾合理差异，避免反向歧视的极端。四、结语综上所述，能够看出，对于弱势群体保护的有关内容在国际公约与协定、多国宪法文本以及判例中均有体现，一方面是伴随着宪政文明实践的进一步推进，弱势群体的出现要求宪法对其权益保障予以规制，即在宪法中规定国家为弱势群体救助义务履行之主体，进而使其享有的本质意义上的平等权于宪法文本中得以确证，并且国家要建立起专门针对社会中不同弱势群体权益保护的社会福利保障体系；另一方面，也是各国宪政发
28、展进程中对于弱势群体表达利益诉求的积极回应，能够讲，弱势群体随着社会的不断发展而渐在社会中凸显，其寻求权益保障也在客观上推动了各国宪政实践的发展，为各国宪政文明的构建提供了经历和历史养料。对于我国而言，在借鉴国际上关于弱势群体权益保护有关经历的同时，面对我国改革开放的纵深发展、实行社会主义市场经济体制经过中出现的新社会弱势群体保护的诉求，我国宪法中对此的宪法规制尚待完善，但这一定要立足于我国现有的行宪机制，不能背离我国宪政实践之特点、脱离我国宪政所植根之土壤。由此，对弱势群体的宪法规制进行完善是必须的，一方面这是我国紧跟世界宪政文明发展潮流之要求，另一方面这也丰富了我国宪政实践的详细内容，同时也是我国人权保障落地生根的生动体现。