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1、21世纪中国高校法学系列教材1合同法要义（第四版）隋彭生 著21世纪中国高校法学系列教材2第一章 绪论3第一节 合同法的意义l合同法是以正义为最高价值目标，以原则规范为骨架的法律规则体系。合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。合同的总和即市场。合同法是调整市场关系的基本法律，合同法被称为最具有市场品格的法。l合同法体现了商品交换运行的客观规律，凝聚着人类社会自有商品交换以来的经验、技巧和方法。 l合同主要是交易关系，买卖则是最原始、最基本的交易形式，合同法规则，是以买卖规则为基础发展起来的。 l合同法，使当事人之间的合同产生了债的效果或使合同具有强制执行力。 l合同法通过对个体利益的保
2、护，实现了对社会整体利益的保护。 l合同法设定了一整套严密的规则，使当事人有所遵循。 4第二节 合同正义与合同法原则l 一、合同正义l（一）合同正义的要求l（二）合同正义与合同法原则l 1、合同法原则是合同正义的集中体现l合同法的原则是具有普遍约束力的规范，它是合同订立、担保、履行、变更、解除、解释、补缺、纠纷处理等全部过程的根本准则l 2、合同法原则的特点l合同法原则具有强行性 l合同法原则具有弥补作用l合同法原则对确认合同效力具有重要作用l合同法原则具有稳定性 5第二节 合同正义与合同法原则l 二、合同自由原则l（一）合同自由原则概述l 意思自治原则在合同法领域的反映，就是合同自由原则l（
3、二）合同自由原则的表现l 1.从交易的成立过程来看l 2.从交易的手段和目的来看 l 3.从当事人对合同形式的选择来看 l 4.从合意与法律的关系来看l 5.从合同的效力来看l 6.从合同终止的角度来看l 7.从争议的解决来看6第二节 合同正义与合同法原则l 三、公正原则l （一）合同公正的基本要求l 合同公正原则包括两个方面的要求，其一，合同要符合社会公正的要求。其二，当事人之间的合同关系要体现公正的要求l （二）公正体现为社会对合同的要求l 1、合同自由受社会正义的限制l 2、社会公正要求当事人订立的合同不具有社会危害性l 3、强制性规则集中体现了对公正的保护7第二节 合同正义与合同法原则
4、l（三）合同公正是对当事人关系的要求l学者将公平区分为形式上的公平和实质上的公平，前者实际上是正义对主体法律地位平等的要求，后者实际上是对对待给付的平衡和后果承担的要求l1.形式上的公平是指当事人的地位要平等l2.实质上的公平，表现为合同当事人的权利、义务要对等 l四、诚实信用原则l（一）概说l诚实信用原则具有“弹性”，可作多种解释。一方面，它是对当事人的要求，总的来说，诚实信用原则要求当事人以善良的态度和善意的方式签约（先合同义务）和履行合同义务，不滥用权利，在获得利益的同时，充分尊重他人的利益和公共利益。诚实信用原则的精髓，是从善良的愿望出发，达到公平的后果。另一方面，诚实信用原则同时向法
5、院解决合同纠纷赋予了很大的自由裁量权。8第二节 合同正义与合同法原则l（二）诚实信用原则对自由与公正的平衡作用l 1.合同自由，不是哪一方当事人的自由l 2.合同依法成立后，具有相当于法律的效力l 3.双务合同的履行，需要双方的配合l 4.双务合同中，当事人既享有权利，又承担义务l 5.当存在合同条款不清、矛盾的情况时,应依诚实信用原则解释合同条款、履行合同义务l 6.当合同欠缺某些条款时，可依公平原则补缺l 7.在有偿合同（交易关系）中，当事人的利益是对立的，但诚实信用原则要求当事人在发生争议时，如实陈述事实和自己的真实意图 21世纪中国高校法学系列教材9第二章 合同的概念和分类10第一节
6、合同的概念l 一、合同概念的发展l （一）大陆法的观点l （二）英美法的观点l （三）我国学者曾经持有的观点l （1）经济手段说l （2）经济活动协议说 l （3）书面协议说 l （4）法律行为说 l （5）法律上行为说 l （6）合意说 11第一节 合同的概念l 二、合同的概念和特点l合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。民法通则也规定了民事合同，民法通则与合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适
7、用合同法l（一）合同是当事人之间的合意l 1、两个意思表示一致即构成合意l 2、意思表示有瑕疵，不影响合意的存在l 3、合意就说明合同是两个意思表示的结合l 4、合意的方式原则上不受限制12第一节 合同的概念l （二）合同在当事人之间是一个债的关系l 1、当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系l 2、债权合同具有相对性l 三、合同是指有效合同，无效合同不是合同l （一）有效合同是法律认可的合意l （二）无效合同不是合同13第二节 合同的分类l 一、双务合同和单务合同l双务合同是双方当事人互负对价性义务的合同。单务合同是一方当事人承担义务，另一方当事人享有权利的合同 l双务
8、合同的两个义务的履行是有顺序的，顺序是一种利益关系。履行顺序不仅仅是一种时间的顺序，往往还是一种条件关系，即一方的履行，是另一方履行的条件l 二、有偿合同和无偿合同l有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换，无偿合同是仅一方当事人为给付义务的合同 l区分二者的意义在于以下几点：l1、确定对价关系l2、成立条件不同l3、对当事人的意思能力要求不同l4、当事人的责任不同l5、善意取得，须存在有偿合同14第二节 合同的分类l 三、要式合同和不要式合同l要式合同，是指法律规定具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同为不要式合同l要式合同和不要式合同区分的意义在于：二者
9、成立、生效的要件不同 l 四、有名合同和无名合同l有名合同，是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同 l无名合同和有名合同分类的意义在于：无名合同可以适用有名合同的规定 15第二节 合同的分类l 五、涉他合同与非涉他合同l根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为涉他合同和非涉他合同。狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同，二是为第三人设定债务的合同。广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同l区分涉他合同和非涉他合同的意义在于：区分当事人的权利和责任l 六、格式合同与非格式合同l格式合同是以格式
10、条款为基础的合同，因而也称为格式条款合同。非格式合同是当事人自由协商一致订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款l格式合同与非格式合同区分的意义在于：对格式合同采取特殊规则，以加强对提供格式合同人的相对人的保护16第二节 合同的分类l七、诺成合同和实践合同l诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同又称为要物合同，实践合同的法律构成是“合意加交付”。两个意思表示一致还不够，必须交付标的物，这种合同才成立或者生效l诺成合同与实践合同区分的意义在于：二者成立的要求不同l八、主合同和从合同l根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同l主合同与从合同区分的意义在于：主
11、合同的效力决定了从合同的效力 l九、射幸合同与实定合同l射幸合同是指当事人一方或双方对于合同的给付，因不确定的偶然事件而发生的合同 l实定合同是指当事人双方的给付义务在订立时已经确定，不以偶然的事件为产生前提的合同 l对于实定合同，存在对价是否充分的问题。射幸合同一般不能从实际支付的对价是否充分来衡量合同是否显失公平 17第二节 合同的分类l 十、一次性给付合同与持续给付合同l一次性给付合同，是指当事人一方依照合同约定，应一次完成给付的合同。持续给付合同，是当事人依照约定，在一定期间分数次给付或给付不间断的合同 l一次性给付的合同，如果被解除，一般溯及既往地发生解除效力，即合同视为自始解除，从
12、订立时起就不发生履行效力，当事人已为的给付，应当返还。持续给付合同被解除，原则上不具有溯及力，已为的给付应当保持 l 十一、预约和本约l （一）预约与本约的含义l预约又称为预备合同，是指当事人约定于将来成立某一合同的合同，以订立另一合同（本合同）为内容。本约又称为本合同，是依照预约成立的合同。18第二节 合同的分类l（二）预约的特征、分类和表现形式l1.预约原则上是不要式合同。l2.预约应当包含本约的部分条款。l3.预约分为双务预约和单务预约。l4.在实务中，经常有这样的现象：成立了一项交易，在合同中对有关联的交易作出了预约，即一份合同包含了本交易和预约两个法律关系。l5.当事人表示要签订补充
13、协议的，通常不是预约。l6.合同有些条款暂付阙如，要与预约相区分。19第二节 合同的分类l （三）预约向本约的过渡l1.当事人依照预约，订立本约。l2.附生效条件（停止条件）的合同,条件成就，本约成立。l3.不具备法定、约定形式要件的合同，在具备要求的形式要件时成立本约。l4.本约可通过履行主要债务成立。l5.须经批准、登记的合同，或者双方决定须经公证等程序的合同，在批准、登记、公证等“手续”履行前，当事人成立的只是预约。l （四）对预约不能强制实际履行21世纪中国高校法学系列教材20第三章 合同的订立21第一节 要约、承诺l 一、概说l要约和承诺，是达成合意的方式，也有人称为达成合意的程序
14、l要约，是成立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失去了存在的价值 l一方提出要约，受要约人可能有4种应对方式：第一，为承诺而成立合同。第二，提出新要约。第三，提出要约邀请，希望对方重新发出要约。第四，予以拒绝 l是不是所有的合同都存在要约和承诺的订立程序？ 22第一节 要约、承诺l 二、要约l （一）要约的概念l 要约在许多场合又称为发价、发盘。合同法第14条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示 l （二）要约的要件l 1、要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示l 2、要约应包含在被接受时就受其约束的意旨23第一节
15、 要约、承诺l （三）要约的效力l 1、要约是法律行为l 2、形式拘束力与实质拘束力l （1）形式拘束力：要约生效后，要约人不得撤销或变更要约l （2）实质拘束力：受要约人取得承诺的权利，一旦受要约人承诺，要约人必须受约束l（四）要约生效的时间l “要约到达受要约人时生效”（第16条第1款) l（五）要约的方式l 要约一般采用通知的方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。行为可以为意思表示，因此行为也可以构成要约24第一节 要约、承诺l （六）要约的失效l 1、拒绝要约的通知到达要约人l 2、要约人依法撤销要约l 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺l 4、受要约人对要约的内容作出实质性
16、的变更l （七）要约的撤回l 要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示 l 撤回通知先于要约到达受要约人 l 撤回通知与要约同时到达受要约人25第一节 要约、承诺l （八）要约的撤销l 1、撤销的含义l 要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。合同法第18条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” l 2、不得撤销的情形l （1）要约人在要约中确定了承诺期限l （2）明示要约不可撤销l （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作26第一节 要约、承诺l 三、要约邀请l （一）要约邀请的概念和表现形式l要约邀请又称
17、为要约引诱或要约诱引。合同法第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 l1、寄送的价目表l2、拍卖公告、招标公告l3、招股说明书l4、广告l在特定情况下，广告也可构成要约l第一，广告具体表明合同内容，其目的是唤起对方响应而成立合同，而不是唤起广告受众对广告主提出要约，不是仅仅为了商业上的宣传 l第二，广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价，即广告主明确表示受广告的约束。 27第一节 要约、承诺l （二）要约邀请的意义l 要约邀请的法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，还在于提出交易条件以及与交易条件有关的条件，而且这些条件可以拘束邀请人，可以构成先合同义务
18、，也可以进入合同，演变成合同义务 l （三）要约邀请的效力l 1、关于要约邀请效力的观点l 2、要约邀请与要约的区别l （1）在目的、效力上的区别l （2）在内容上的区别l （3）要约邀请与有保留条件的要约28第一节 要约、承诺l 3、要约邀请的实质拘束力和形式拘束力l 在一定意义上，要约邀请的实质拘束力，最终表现为邀请人的缔约义务l 形式拘束力是指邀请人不得取消要约邀请的意思表示l 4、要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任l 5、要约邀请的内容可以进入合同，构成合同的权利和义务。l （四）容纳规则 l 1、容纳规则的含义和意义l 要约邀请的内容如果不被要约否定，则自动进入要约
19、之中，要约的内容不被新要约否定，自动进入新要约之中。 29第一节 要约、承诺l 2、容纳规则的法理基础l （1）容纳规则是混入价值的事实判断规则l （2）容纳规则是历史解释规则的运用l （3）容纳规则体现了要约邀请的效力l （五）结论l要约邀请具有法律意义，该结论可以分解为三个方面的内容：l 其一，要约邀请作为意思表示，可以发生实质拘束力和形式拘束力。l 其二，要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任。l 其三，要约邀请的内容可以被承继，转变为要约的内容，进而可以成为合同的内容。笔者把这种混入价值判断的客观现象，称为容纳规则30第一节 要约、承诺l 四、承诺l（一）承诺的概念l “
20、承诺是受要约人同意要约的意思表示。”（第21条）承诺是对要约的接受，是指受要约人向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同 l（二）承诺的条件l 1、承诺是对要约同意的意思表示l 2、承诺必须是受要约人向要约人作出答复l 3、承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款l 4、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人l （1）要约中规定了承诺期限时，承诺的到达l （2）要约中没有规定承诺期限时，承诺的到达31第一节 要约、承诺l（三）承诺期限的计算l 1、承诺期限计算的起点l(1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算l(2)要约人以信件发出要约的，承诺期
21、限以信件所载明的日期起算，信件所载明的日期，可能在内容的表达过程中明确表明（如写明承诺期限从某月某日起计算），也可能仅仅是信件的落款日期l(3)要约人以信件发出要约，信件没有载明日期的，承诺期限自投寄该信件的邮戳日期开始计算l(4)要约人以信件发出要约，但信件所载日期与信封邮戳所载日期不符时，承诺期间的起算应当具体问题具体分析 l(5）要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自到达受要约人时开始计算l 2、要约迟延风险的承担32第一节 要约、承诺l（四）承诺的方式l 承诺的方式，是承诺意思表达的方式。合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以
22、通过行为作出承诺的除外。”l（五）承诺的效力与生效时间l 1、承诺的效力。“承诺生效时合同成立。”（第25条） l 2、承诺的生效时间l （1）承诺通知的生效l （2）作出承诺的行为时生效l （3）承诺的数据电文进入要约人的系统时生效33第一节 要约、承诺l （六）承诺的撤回l 承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”（第27条）承诺可以撤回，但不能撤销 l （七）迟发的承诺和迟到的承诺l 1、迟发的承诺l 2、迟到的承诺l 3、迟发的承诺和迟到的承诺之间的立法空白点34第一节 要约、承诺l（八）承诺的
23、内容l 1、对承诺内容的要求l承诺的内容应当与要约的内容一致，即承诺应当是对要约的接受。承诺与要约相一致的要求，被称为镜像规则 l 2、实质性变更l指这种变更，提出了不同于要约的权利、义务 l 3、非实质性变更l指虽有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利、义务的设计，或者虽有变更，但没有增加要约人的负担l（1）在承诺中提出了要约人法定义务l（2）在承诺中增加了说明性条款l（3）承诺在授权范围内对要约作了修改35第一节 要约、承诺l五、几种特殊缔约程序l（一）竞争性缔约程序l1、招标投标l2、拍卖l3、当事人设计的竞争性缔约程序l（二）交叉要约l（三）悬赏广告l1、悬
24、赏广告的概念l悬赏广告是广告主（广告行为人）以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示 l2、悬赏广告的效力l3、悬赏广告的撤销l4、优等悬赏广告36第二节 合同的成立l 一、合同成立的含义l合同成立是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致 l 二、合同成立的时间和地点l（一）概说l 1、承诺生效的时间，为合同成立的时间（第25条），即当事人之间发生法律关系的时间 l 2、承诺生效的地点为合同成立的地点 37第二节 合同的成立l （二）合同成立时间和地点的几种情况l 1、以通知方式送达承诺时合同成立的时间
25、和地点l 2、意思实现情况下合同成立的时间和地点l 3、采用数据电文形式订立合同时合同成立的时间、地点l 4、以合同书形式订立合同时合同成立的时间和地点l 5、以信件、电文方式进行协商，同时要求签订确认书时，合同成立的时间和地点l 6、书面形式未采用时合同成立的时间和地点l 7、合同书形式未采用时合同成立的时间和地点l 8、约定的成立时间和地点38第三节 合同的条款l 一、概说l合同是当事人关于债权债务关系的合意，合同条款是当事人达成合意的具体内容，是合同内容的具体化和类型化 l 二、实体条款与解决争议的条款l（一）实体条款l实体条款是表现当事人债权债务关系的条款 l1、标的条款l2、质量或品
26、质条款l3、数量条款l4、价金条款l5、履行期限、地点和方式条款l（1）履行期限l（2）履行地点、方式39第三节 合同的条款l（二）解决争议的条款l1、仲裁条款l2、选择受诉法院的条款l3、选择检验、鉴定机构的条款l4、法律适用条款l5、关于协商解决争议的条款l三、明示条款与默示条款l（一）明示条款l明示条款是当事人以文字、口头语言等方式明确表达合意的条款 l（二）默示条款l默示条款是当事人没有在合同中明确约定，但依照法律、交易习惯和当事人的行为推定，合同应当具有的条款 40第三节 合同的条款l 四、违约责任条款与免责条款l（一）违约责任条款l 违约责任条款主要包括对违约形态、违约后果的规定
27、l（二）免责条款l 1、免责条款概说l免责条款是当事人在合同中约定的，免除、限制一方或双方将来责任的条款 l 2、免责条款的效力l第一，合同责任有时与侵权责任竞合 l第二，免责条款可因接受者的不同而效力不同 l第三，格式合同是以格式条款为基础的合同 41第三节 合同的条款l 五、不可抗力条款与艰难条款l（一）不可抗力条款l 有的学者认为，不可抗力条款实际是免责条款的一种类型。仔细推究起来，不可抗力条款与免责条款还是有区别的。不可抗力免责是我们习惯的说法。免责条款所免之“责”，是违约责任 l（二）艰难条款l 艰难条款（Hardship clause），又称艰难情事条款，是指当事人在合同中对由于不
28、可预见的情况严重改变了合同的平衡，其结果导致一种经济方面的额外负担加于一方当事人身上的情况，作出估计并规定处理办法的条款 42第四节 合同的形式l 一、概说l （一）合同形式的含义l 合同的形式，是合意的外在表现方式 l （二）合同形式的分类l 合同的形式可以分为口头形式、书面形式和其他形式l （三）我国合同法对合同形式的态度l 就我国目前的实际情况来看，对标的额较大的合同或比较重要的合同，在合同形式上，还应倡导书面形式43第四节 合同的形式l 二、口头形式的合同l（一）口头合同的含义l口头形式的合同又称为口头合同。口头形式是以口头语言表达合意。口头语言是作用于听觉的，但有例外，就是哑语，哑语
29、是作用于视觉的 l（二）口头合同的优点和缺点l口头形式的合同的优点是迅速、简便、节约缔约费用。但口头形式的合同在发生争议时，不易取证，不易分清是非，我们常用的成语“空口无凭”，可以说是对口头合同弱点的概括 l（三）口头合同的认定l1.以口头形式订立的合同，当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受了履行，应当确认合同成立 l2.凡以口头形式订立的合同，双方当事人对合同必要条款有异议且尚未履行的，说明当事人没有取得意思合致，应认定合同未成立 44第四节 合同的形式l 三、书面形式的合同l（一）书面形式的含义l书面形式的合同是当事人以书面文字形式达成合意的合同 l（二）书面形式的重要作
30、用l1、确定性l2、告诫性l3、公开性l（三）书面形式的种类l1、纸面形式l2、数据形式l（1）电报、电传、传真，被规定为数据形式（第11条），但把它们归入纸面形式，更符合传统的习惯 l（2）电子数据交换(EDI) l（3）电子邮件(E-mail) 45第四节 合同的形式l 四、默示形式的合同l合同法解释（二）第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”这里所谓的“其他形式”，是默示形式 l以行为表示意思而成立的合同，为默示形式的合同 l 五、混合
31、形式的合同l混合形式是书面形式与口头形式的混合、明示形式与默示形式的混合 46第五节 格式合同l 一、格式合同的含义l格式合同是以格式条款为基础的合同，故格式合同也称为格式条款合同 l格式条款第一个法律特征，在于它是针对不特定的多数人反复使用的。其第二个法律特征，在于它是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改 l 二、格式条款的订立规则l“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”（第39条第1款）该规定提出了两个基本要求：l第一，提供格式条款的一方应该按照公
32、平原则来确定当事人的权利、义务。l第二，提供格式条款的一方有免责条款的提示义务 47第五节 格式合同l 三、格式条款的无效l格式条款不得违反法律禁止性的规定 l1.违反合同法第52条的规定无效 l2.违反合同法第53条的规定无效 l3.利用格式条款不公平地加重对方责任、排除对方主要权利的无效 l 四、格式条款的解释l（一）按通常理解解释的规则l（二）不利于表意人的解释规则l（三）采用非格式条款的解释规则 48第六节 缔约责任l 一、缔约过失责任与缔约责任l（一）缔约责任的提出与相关规定l（二）缔约过失责任与缔约责任l缔约责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任l
33、二、缔约责任与合同效力l缔约责任与违约责任都是违反义务的结果。缔约责任发生在缔约之际，是违反先合同义务的结果。先合同义务，是法定义务。违约责任是违反合同义务的结果，违约责任产生于已经成立、生效的合同。如果合同没有成立、生效，对此负有责任的一方承担缔约责任 49第六节 缔约责任l 三、缔约责任与侵权责任 l 四、缔约责任与先合同义务l 缔约责任是违反先合同义务的结果，先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础 l 五、缔约责任的归责原则l缔约责任的归责原则，仍为过错原则，即当事人因过错致使合同无效、被撤销或未成立 l缔约过错包括故意和过失，这是当事人承担缔约责任的主观要件 l缔约过错发生在缔
34、约阶段 50第六节 缔约责任l 六、构成缔约责任的几种行为l（一）概述l（二）假借订立合同进行恶意磋商l（三）违反保证合同真实性的义务l 1.保证合同真实性的义务，就是当事人要保证合同是“真实的” l 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，是欺诈行为 l 3.重大误解，也违背了合同真实性的要求，因而重大误解可产生缔约责任 l（四）泄露和不正当使用相对人的商业秘密51第六节 缔约责任l（五）违法终止要约l（六）违反预约l（七）在缔约时未尽必要注意义务l（1）在订立合同时，要约人因过失未将关系到合同效力的情况（如特定物灭失，导致合同履行不能等)及时通知给受要约人，使其相信合同有效成
35、立而增加了财产支出 l（2）当事人在订立合同时，由于法律知识的欠缺或疏忽大意，致使合同缺少必要条款，导致合同不成立；或者合同必要条款有涂改，不能说明当事人的真实意思，以致合同不成立 l（3）当事人在订立合同时，如因过失作了不正确陈述（误述) l（八）违反法律、行政法规强行性规定l法律包含强行性规范和任意性规范 52第六节 缔约责任l 七、缔约责任的承担l（一）承担缔约责任的主体l承担缔约责任的主体，原则上应当是“合同”当事人。l缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。无权代理人、滥用代理权人、与当事人恶意串通的人都可能承担连带缔约责任 l（二）承担缔约责任的方式l（三）赔偿损失
36、的范围l损失，应当是因信赖合同能够成立、生效，而产生的损失 l（四）因违约赔偿范围与因合同无效赔偿范围的矛盾l第一，不宜轻易确认合同无效，使当事人逃避履行合同义务 l第二，在严格控制无效合同的基础上，对违反社会公共利益合同的当事人已经取得或者约定取得的财产进行追缴，防止过错方利用合同的无效获得法律上的利益 l第三，根据具体情况，使信赖利益的赔偿额接近或等于履行利益 21世纪中国高校法学系列教材53第四章 合同的效力54第一节 合同的成立和生效l 一、形式上的成立与实质上的成立l（1）实质上的成立，是指当事人之间建立起希望发生的法律关系 l（2）形式上的成立，是指当事人表面上有合同关系，但实际上
37、当事人追求的法律关系并未建立起来 l 二、关于本章和本书“无效”用语的说明l本章中对合同的几种效力状态进行了解析，其他各章也使用了“无效”的术语。本章和本书所说的无效，都是指当事人之间的法律关系未成立。只是在使用“无效”术语时，照顾了通常的说法。 55第二节 附条件、附期限的合同l一、概说l第一，分配风险 l第二，引导当事人为特定行为 l第三，赋予动机以法律意义 l二、附条件的合同l（一）附条件的含义l附条件，是指当事人选定某种成就与否并不确定的将来事实，作为控制合同效力发生与消灭的附款。条件可以是事件，也可以是行为 l（二）法律对附条件的要求l1、须属于将来发生的事实 l2、须属于成就与否不
38、能确定的事实 l3、须是当事人任意选择的事实 l4、须所附条件的内容合法 l5、须被设定为控制合同效力的条件 56第二节 附条件、附期限的合同l （三）条件的种类l 1、生效条件和解除条件 l （1）生效条件。l 生效条件是指合同效力的发生决定于所附条件的成就，即当事人不欲使合同成立之时立即生效，而于合同所附条件成就后才开始生效 l （2）解除条件。l 解除条件是指当事人约定的终止合同效力的条件 l 2、肯定条件与否定条件l 3、随意条件、偶成条件及混合条件 l （四）条件的成就和不成就57第二节 附条件、附期限的合同l 三、附期限的合同l（一）附期限的含义l 附期限，是指当事人约定以某一期限
39、作为合同效力发生或终止的根据 l（二）附期限与附条件的区别l 期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而条件，将来可能发生，也可能不发生，是不确定的事实 l（三）期限的分类l 1、生效期限和终止期限l 2、确定期限和不确定期限58第三节 效力未定的合同l 一、效力未定合同的含义l 效力未定的合同，一般被称为可追认的合同，是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同 l 效力待定的合同有四类：一是限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，二是无权代理订立的合同，三是无处分权人订立的合同，四是自己代理和中间代理订立的合同 59第三节 效力未定的合同l 二、限制民事行为能力
40、人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同l （一）一般情况l “限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”（第47条第1款）l （二）醉酒者订立的合同l 醉酒者订立的合同效力状态如何，合同法未作具体规定，学术著作也很少论及 60第三节 效力未定的合同l 三、无权代理订立的合同l （一）无权代理订立的合同的含义及效力l 无权代理订立的合同，是指无代理权的人代理他人与相对人订立的合同 l 无权代理订立的合同，在追认前，是效力未定合同。经追认的，与有权代理有同样的效力。追认的意思表示
41、自到达相对人时生效，合同自订立时起生效 l（二）无权代理的具体表现l 1、没有代理权 l 2、超越代理权 l 3、代理权终止 61第三节 效力未定的合同l（三）当事人的权利l第一，被代理人的追认权 l第二，被代理人的拒绝追认权 l第三，相对人的催告权 l四、无处分权人订立的合同l（一）无处分权人订立合同的含义l无处分权人订立的合同，是无处分权人以自己的名义处分他人财产所订立的合同 l（二）无处分权人订立合同的效力l“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（第51条） l（三）无权处分与一物数卖、无权代理、表见代理的区别l（四）无权处分与买卖合
42、同解释第条的规定62第三节 效力未定的合同l 五、自己代理订立的合同和双方代理订立的合同l （一）自己代理订立的合同l 代理人以被代理人名义与自己订立合同，可称为“自己代理”，代理人与被代理人是合同的双方当事人，合同的内容实际上是由代理人一人决定 l （二）双方代理订立的合同l 代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人订立合同，可称为“双方代理” 63第四节 因表见代理、表见代表订立的合同l 一、因表见代理订立的合同l （一）表见代理的含义、条件和意义l 1、表见代理的含义l 表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律
43、规定被代理人须对之负授权责任的无权代理 l 2、构成表见代理的条件。l （1）代理人虽无代理权，但具有代理权的外观 l （2）相对人为善意 l 3、表见代理的意义64第四节 因表见代理、表见代表订立的合同l （二）表见代理的法律后果l 表见代理一旦成立，在效果上如同有权代理，被代理人对第三人承担授权责任 l （三）表见代理产生的原因l 1.因授权不明产生的表见代理 l 2.因授权表示而产生的表见代理 l 3.代理关系终止，但未采取必要措施而产生的表见代理 l 4.经常有人提出疑问：“用盗窃的加盖公章的空白合同书或者用盗窃来的公章、私人名章签订的合同，是否适用表见代理的规定？合同是否可以有效?”
44、65第四节 因表见代理、表见代表订立的合同l（四）职务代理与表见代理l当事人（单位）与其本单位工作人员之间因职务发生的代理关系 l在职务代理活动中，有可能构成表见代理 l 二、因表见代表订立的合同l（一）表见代表的含义和意义l 表见代表，是指代表人有超越代表权的行为，而其行为足以使善意的相对人相信其有代表权，从而法律规定由代表人所在单位负责任的无权代表 l 保护善意第三人的利益，维护对整个交易制度的信赖，保护交易安全；同时也是为了提高交易的效率 l（二）表见代表的法律后果66第五节 无效合同l 一、无效合同概述l（一）无效合同的含义l 无效合同并非合同，而是法律不予承认的合意 l 1.合同是当
45、事人设立、变更、终止债权债务关系的合意 l 2.合同无效，是自始无效，或者说，合同从订立时起，就没有法律约束力 l 3.无效合同，只是不发生履行效力的合意，并不是不产生任何效力 l 4.无效合同是不符合法定要件或违反法律的合同 67第五节 无效合同l （二）无效合同的确认机关l 合同的无效，多由人民法院或者仲裁机构确认 l （三）主张合同无效的主体和时间l 对只涉及当事人之间的利益的一般无效合同，主张无效应受主体和时间的限制 l 对违反社会公共利益和国家利益的合同，主张无效的主体，则不应受到限制 l （四）确认合同效力的有关规则l 1、对影响合同效力原因的确认规则 l 2、合同部分无效的确认规
46、则 68第五节 无效合同l （五）无效合同的转化l 无效合同的“转化”，其实质是当事人的合意能否从无效转化为有效。违法状态消除了，合意自然可以有效，即合意可以构成合同法律关系，而无效合同在当事人之间是不存在法律关系的 l 二、导致合同无效的事由l （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益l 1、欺诈、胁迫有刑法上的效果和民法上的效果l 2、国有企业的利益，不能等同于国家利益l 3、无效事由与可撤销事由的竞合69第五节 无效合同l（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益l 恶意串通是指合同当事人或代理人在订立合同过程中，为谋取不法利益与对方当事人、代理人合谋实施的违法行为 l（三）
47、以合法形式掩盖非法目的l 当事人订立的合同在形式上、表面上是合法的，但缔约目的是非法的，称为以合法形式掩盖非法目的的合同 l（四）损害社会公共利益l（五）违反法律、行政法规的强制性规定l 三、无效的免责条款l（一）造成对方人身伤害的l（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的 70第六节 可撤销合同l 一、可撤销合同概述l（一）可撤销合同的概念l 可撤销合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以撤销的合同 l（二）可撤销合同的特点l 1、可撤销合同是已经成立、生效的合同 l 2、可撤销合同是意思表示有瑕疵的合同 l（三）可撤销合同与效力未定的合同的区别l 1、可撤销合同属有效合同，在
48、未被撤销前，对双方当事人都具有约束力 l 2、合同的效力，主要体现为履行效力 l 3、构成可撤销合同的法定原因与构成效力未定合同的法定原因不同 71第六节 可撤销合同l（四）无效合同与可撤销合同的区别l 1、原因不同 l 2、原因与结果的关系不同 l 3、确认合同效力的机关不同 l 4、追缴的适用不同 l（五）合同撤销权性质、归属和内容l 1、合同撤销权的性质l 可撤销的合同因欠缺法定要件，当事人可以请求法院、仲裁机构予以变更或撤销 l 2、合同撤销权的归属 l 3、撤销权的内容l 撤销权的内容有两项：一是变更，一是撤销 72第六节 可撤销合同l （六）撤销权的消灭l 1、经过除斥期间，撤销权
49、消灭。l （1）经过除斥期间，撤销权消灭 l （2）对于因胁迫成立的合同，被胁迫人知道撤销事由的时间，也就是合同成立的时间 l （3）因危难被乘而签订合同的，其知道撤销事由的时间应当从合同成立时起计算 l 2、放弃撤销权 l 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭 73第六节 可撤销合同l 二、因重大误解订立的合同l （一）重大误解的含义l 因重大误解订立的合同，是基于主观认识上的错误而订立的合同，合同履行的后果与缔约人的真实意思相悖 l （二）重大误解与合同的成立l 导致合同不成立的误解主要有以下几项：l 1、对合同性质的认识错误l 2、对合同标的同
50、一性的认识错误 l 3、关于标的是否存在的认识错误 74第六节 可撤销合同l （三）重大误解与合同解释l 前者的救济方式是撤销或者变更合同；后者是在保持合同效力的基础上，确定有争议的条款、词句应有的意义，通过解释来消除误解 l （四）重大误解与欺诈 l 当事人一方的误解是由另一方欺诈造成时，误解不是合同订立的直接原因，而应认为欺诈导致了合同的成立，故这类合同应当按欺诈处理 l （五）构成重大误解的条件l 1、重大误解与合同的订立或合同条件的确定存在着因果关系75第六节 可撤销合同l 2、误解必须是重大的l 3、误解，是合同当事人自己的误解 l 4、当事人不愿承担误解的风险 l （六）双方误解和