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1、竞争法（第二版）竞争法（第二版）徐孟洲 孟雁北 著21世纪法学系列教材世纪法学系列教材第一编 竞争法基础理论第一章 竞争和竞争相关理论n n第一节 竞争概述n n一、竞争的概念与特征n n二、竞争的种类n n三、竞争的功能n n四、竞争与竞争法n n第二节第二节 竞争理论竞争理论n n一、现代竞争理论的产生一、现代竞争理论的产生n n二、最佳竞争强度理论二、最佳竞争强度理论n n三、竞争自由理论三、竞争自由理论n n四、芝加哥学派的竞争理论四、芝加哥学派的竞争理论n n五、新产业组织理论五、新产业组织理论n n第三节第三节 市场规制理论市场规制理论n n一、市场规制及其特征一、市场规制及其特征
2、n n二、市场规制理论的发展二、市场规制理论的发展n n三、市场规制与竞争秩序三、市场规制与竞争秩序导读n n竞争是一个古老的概念，不同学科对竞争的理竞争是一个古老的概念，不同学科对竞争的理解是不同的。竞争法视野里的竞争是指经济竞解是不同的。竞争法视野里的竞争是指经济竞争或市场竞争，其主要特征为：竞争是独立的争或市场竞争，其主要特征为：竞争是独立的商品生产经营者之间的竞争；竞争是由双方经商品生产经营者之间的竞争；竞争是由双方经济力量的互相抗衡而引起的；竞争是商品生产济力量的互相抗衡而引起的；竞争是商品生产经营者追逐、实现自身经济利益最大化的过程；经营者追逐、实现自身经济利益最大化的过程；竞争的
3、结果必然是优胜劣汰。竞争的分类，其竞争的结果必然是优胜劣汰。竞争的分类，其中最主要的有正当竞争和不正当竞争，自由竞中最主要的有正当竞争和不正当竞争，自由竞争和限制自由竞争，公平竞争和不公平竞争，争和限制自由竞争，公平竞争和不公平竞争，国内竞争和国际竞争等几种划分。国内竞争和国际竞争等几种划分。n n竞争的功能表现为对经济的积极功能和对经济的消极功能两个方面。通过法律规制来充分发挥竞争的积极功能，克服其消极功能最为有效。因此，竞争法是市场经济发展的客观要求。n n竞争法与竞争理论的关系密切。任何国家的竞争政策和法律都需要一套完整的竞争理论作为基础。现代竞争理论主要有最佳竞争强度理论、哈佛学派的竞
4、争理论、竞争自由理论、芝加哥学派的竞争理论、新产业组织理论等，其中哈佛学派的竞争理论、芝加哥学派的竞争理论和新产业组织理论对竞争政策和法律的制定有着重要的影响。n n市场规制，是指通过法律和规章制度的实施，对市场主体及其行为的约束和规范活动的总称。竞争法是我国经济法体系中市场规制法的核心内容。市场规制理论不仅是市场规制法的理论基础，也是竞争法的理论基础。学习和研究竞争法应当了解市场规制理论。市场规制理论演进中存在着三个阶段理论：公共利益理论、俘虏理论和新兴市场规制理论。n n本章对经济学中的竞争理论和市场规制理论作了简要介绍，这有利于读者理解政府对竞争秩序的维护与市场主体经营自主权之间的关系；
5、有助于读者深入理解竞争法的立法精神，竞争法实施中的一些独特的原则和做法的实质；认识研习竞争法时要求法学和经济学进行互动的意义。n n关键术语n n竞争 自由竞争 公平竞争 正当竞争 限制竞争 不正当竞争n n竞争理论 市场规制理论 第一节 竞争概述n n一、竞争的概念与特征n n（一）竞争的概念n n竞争是指在市场经济条件下，商品生产经营者为实现自身经济利益最大化，而在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面，相互角逐的各种争胜行为，它可以促进资源的合理配置和社会经济发展。n n（二）竞争的特征n n1、竞争是独立的商品生产经营者之间的竞争n n2、竞争是由双方经济力量的互相抗衡而引起
6、的n n3、竞争是商品生产经营者追逐、实现自身经济利益最大化的过程n n4、竞争的结果必然是优胜劣汰n n二、竞争的种类n n（一）正当竞争和不正当竞争n n1、正当竞争n n2、不正当竞争n n反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”并在第二章中专门列举了各种不正当竞争行为的表现形式。n n（二）自由竞争与限制竞争（二）自由竞争与限制竞争n n1 1、自由竞争、自由竞争n n限制自由竞争是指竞争主体在市场经济活动中无法限制自由竞争是指竞争主体在市场经济活动中无法进行充分的、有效的竞争，这主要是与自由竞
7、争相进行充分的、有效的竞争，这主要是与自由竞争相对立的一种市场竞争情况，是反垄断法主要针对的对立的一种市场竞争情况，是反垄断法主要针对的对象。对象。n n通常来讲，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者通常来讲，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等行为都有可能构成对自由竞争的集中、行政垄断等行为都有可能构成对自由竞争的限制。限制。n n（三）国内竞争和国际竞争（三）国内竞争和国际竞争n n1 1、国内竞争、国内竞争n n国内竞争是指在一国范围内并由一国范围内的竞争国内竞争是指在一国范围内并由一国范围内的竞争主体所参与的竞争。主体所参与的竞争。n n2 2、国际竞争、国际竞争n n国际
8、竞争是指在一国以上范围内或由一国以上范围国际竞争是指在一国以上范围内或由一国以上范围内的竞争主体所参与的竞争。由于国内市场和国际内的竞争主体所参与的竞争。由于国内市场和国际市场的交叉，国内竞争和国际竞争也相互渗透，从市场的交叉，国内竞争和国际竞争也相互渗透，从而使国内竞争与国际竞争的界限模糊起来，并出现而使国内竞争与国际竞争的界限模糊起来，并出现趋同性倾向。趋同性倾向。n n三、竞争的功能n n主要表现为，竞争对微观经济活动有激励作用，对经济的宏观调控具有积极的作用，通过竞争可以实现价值规律的作用。具体体现为以下几个方面：竞争可以实现价值规律的作用；竞争可以激励微观经济活动；竞争可以对宏观经济
9、调控起配合作用；竞争可以促进生产力的发展，实现社会经济的繁荣与进步；竞争可以最大限度地实现对消费者合法权益的保护。n n四、竞争与竞争法四、竞争与竞争法n n竞争往往与限制竞争、不正当竞争相伴而生。克服竞争往往与限制竞争、不正当竞争相伴而生。克服限制竞争、不正当竞争带来的消极后果，仅靠竞争限制竞争、不正当竞争带来的消极后果，仅靠竞争自身是无法解决的，它需要通过国家强制力即法律自身是无法解决的，它需要通过国家强制力即法律的形式来加以排除。放任限制竞争、不正当竞争现的形式来加以排除。放任限制竞争、不正当竞争现象自由蔓延，会使市场缺陷周期性出现，造成社会象自由蔓延，会使市场缺陷周期性出现，造成社会财
10、富的分配不公和巨大浪费。而单纯依靠商业道德财富的分配不公和巨大浪费。而单纯依靠商业道德约束来纠正市场缺陷是不现实的，成熟的市场规则约束来纠正市场缺陷是不现实的，成熟的市场规则和良性的交易惯例应上升为法律规范，因此，竞争和良性的交易惯例应上升为法律规范，因此，竞争法是市场经济健康发展的客观要求。法是市场经济健康发展的客观要求。第二节 竞争理论n n一、现代竞争理论的产生n n当研究者认为竞争不再是一种静止的最终状态，而是一个动态变化的过程的时候，竞争理论开始从一般市场理论和价格理论中独立出来，现代竞争理论随即产生。n n在现代竞争理论的产生过程中，熊彼特的创新与动态竞争理论具有非常重要的作用。熊
11、彼特在经济发展理论（1912年）中系统地阐述了他的创新理论，并且提出了动态竞争的初步观点；并在资本主义、社会主义和民主（1942年）中进一步阐明了他的动态竞争理论。如果说以往的竞争理论研究的重点是竞争过程如何在既定条件下适应现存结构，那么熊彼特关注的重点则是竞争过程如何破坏旧的结构、创造新的结构。n n（一）有效竞争（workable competition）理论n n在熊彼特理论的影响下，曾提出过可行性竞争理论的克拉克在20世纪5060年代创设了现代竞争理论的第一个完整理论体系-有效竞争理论，克拉克用有效竞争代替了可行性竞争，标志着传统静态竞争理论的结束和现代动态竞争理论的产生。n n（二）
12、哈佛学派的产业组织理论（二）哈佛学派的产业组织理论n n由于克拉克的有效竞争理论没有对市场不完善因素由于克拉克的有效竞争理论没有对市场不完善因素与有效竞争之间的关系进行深入研究，没有具体说与有效竞争之间的关系进行深入研究，没有具体说明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效竞争的明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效竞争的要求的，所以，当产业组织理论在经验研究的基础要求的，所以，当产业组织理论在经验研究的基础上，具体分析市场结构、市场行为和市场绩效之间上，具体分析市场结构、市场行为和市场绩效之间关系的时候，克拉克的有效竞争理论得到了进一步关系的时候，克拉克的有效竞争理论得到了进一步的发展。实际上，
13、产业组织理论为克拉克的有效竞的发展。实际上，产业组织理论为克拉克的有效竞争理论提供了理论和实践的基础。由于产业组织理争理论提供了理论和实践的基础。由于产业组织理论的主要代表人物都曾在哈佛大学学习或任教，因论的主要代表人物都曾在哈佛大学学习或任教，因而后来该理论被称为竞争理论的哈佛学派，该学派而后来该理论被称为竞争理论的哈佛学派，该学派曾对战后美国的经济政策起过重要的作用。曾对战后美国的经济政策起过重要的作用。n n二、最佳竞争强度理论二、最佳竞争强度理论n n最佳竞争强度理论是由德国经济学家康岑巴赫最佳竞争强度理论是由德国经济学家康岑巴赫2020世世纪纪6060年代在有效竞争理论和产业组织理论
14、的基础上年代在有效竞争理论和产业组织理论的基础上提出的竞争理论，对德国的战后竞争政策有重要的提出的竞争理论，对德国的战后竞争政策有重要的影响。影响。n n康岑巴赫认为，竞争功能的实现程度取决于竞争的康岑巴赫认为，竞争功能的实现程度取决于竞争的形式，特别是竞争的强度，竞争理论研究的目的就形式，特别是竞争的强度，竞争理论研究的目的就是要寻找一种能够使竞争功能在整个国民经济范围是要寻找一种能够使竞争功能在整个国民经济范围内实现最佳组合的竞争形式，这种最佳的竞争形式内实现最佳组合的竞争形式，这种最佳的竞争形式也就当然地成为一个合理的竞争政策的理想模式。也就当然地成为一个合理的竞争政策的理想模式。n n
15、三、竞争自由理论三、竞争自由理论n n竞争自由理论认为，竞争政策的任务主要是创造和竞争自由理论认为，竞争政策的任务主要是创造和保持使市场竞争双方都具有竞争自由的市场过程，保持使市场竞争双方都具有竞争自由的市场过程，围绕竞争的市场行为标准，预先确定一般的禁止规围绕竞争的市场行为标准，预先确定一般的禁止规则，从而保证竞争自由的市场过程，而只要保持竞则，从而保证竞争自由的市场过程，而只要保持竞争自由就可以获得有益的市场结果。霍普曼主张，争自由就可以获得有益的市场结果。霍普曼主张，对人为的竞争限制实施反垄断政策措施，预先确定对人为的竞争限制实施反垄断政策措施，预先确定规则，阻止企业的人为竞争限制的形成
16、；对国家限规则，阻止企业的人为竞争限制的形成；对国家限制竞争的行为，可以通过除外制度的建立，将其归制竞争的行为，可以通过除外制度的建立，将其归入入“政策上竞争例外范围政策上竞争例外范围”；对自然的竞争限制，；对自然的竞争限制，也可以通过除外制度的设计将其纳入也可以通过除外制度的设计将其纳入“自然的竞争自然的竞争例外范围例外范围”，并通过预先确定的规则加以监督、控，并通过预先确定的规则加以监督、控制。制。n n四、芝加哥学派的竞争理论四、芝加哥学派的竞争理论n n芝加哥学派是美国在芝加哥学派是美国在2020世纪世纪7070年代发展起来的一个年代发展起来的一个由经济学家和法学家组成的学派，芝加哥学
17、派竞争由经济学家和法学家组成的学派，芝加哥学派竞争理论的代表人物是博克和波斯纳，该学派对理论的代表人物是博克和波斯纳，该学派对2020世纪世纪7070年代以来美国的竞争政策有重要的影响。芝加哥年代以来美国的竞争政策有重要的影响。芝加哥学派质疑学派质疑SCPSCP范式所依赖的经验研究的可靠性，并且范式所依赖的经验研究的可靠性，并且认为认为SCPSCP范式仅仅是一种描述性的框架，缺乏坚实可范式仅仅是一种描述性的框架，缺乏坚实可信的经济理论基础，从而彻底颠覆了哈佛学派的信的经济理论基础，从而彻底颠覆了哈佛学派的SCPSCP范式。芝加哥学派的竞争理论与有效竞争理论和产范式。芝加哥学派的竞争理论与有效竞
18、争理论和产业组织理论的观点不同，该学派不承认在市场结构、业组织理论的观点不同，该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业并购进行规模上的干预。反对政府对企业并购进行规模上的干预。n n五、新产业组织理论五、新产业组织理论n n新产业组织理论不仅推翻了哈佛学派新产业组织理论不仅推翻了哈佛学派SCPSCP范式的单向范式的单向因果关系，芝加哥学派的静态分析也受到了挑战。因果关系，芝加哥学派的静态分析也受到了挑战。新产业组织理论认为，企业不是被动地对给定的外新产业组织理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而
19、是试图以策略行为去改变市场部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境（如进入壁垒、市场中实际和潜在竞争对手的环境（如进入壁垒、市场中实际和潜在竞争对手的数量，行业的生产技术，竞争对手进入该行业的成数量，行业的生产技术，竞争对手进入该行业的成本和速度，市场需求的偏好等）来影响竞争对手的本和速度，市场需求的偏好等）来影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果并取决于企业间市场结构和绩效是企业博弈的结果并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派博弈的类型。这样，哈佛学派SCPSCP范式便被打破了。范式便被打
20、破了。n n新产业组织理论还认为，需要某种新的效率推理形新产业组织理论还认为，需要某种新的效率推理形式以及更为严谨的关于策略行为的经济学，为诸如式以及更为严谨的关于策略行为的经济学，为诸如掠夺性定价的评价提供一个更为可靠的经济学基础。掠夺性定价的评价提供一个更为可靠的经济学基础。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入价格、默契合谋等策略行为的动态分析，从而进入价格、默契合谋等策略行为的动态分析，从而使一些在芝加哥学派看来非理性的或者有利于提高使一些在芝加哥学派看来非理性的或者有利于提高效率的价格或非价格行为，在引入博弈论和不完全效率的价格或
21、非价格行为，在引入博弈论和不完全信息后得出了不同的结论，如掠夺性定价行为和纵信息后得出了不同的结论，如掠夺性定价行为和纵向限制竞争行为。虽然新产业组织理论尚未形成一向限制竞争行为。虽然新产业组织理论尚未形成一个很完整的体系，但是新模型的出现使得现在的产个很完整的体系，但是新模型的出现使得现在的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。第三节 市场规制理论 n n竞争与市场是联系在一起的，竞争的过程和竞争的竞争与市场是联系在一起的，竞争的过程和竞争的结果必须在市场中才能得到体现和验证。在市场经结果必须在市场中才能得到体现和验证。在市场经济条件下
22、的竞争，实质上就是市场的竞争。谁真正济条件下的竞争，实质上就是市场的竞争。谁真正了解市场变化，掌握市场的规则，谁就能在市场竞了解市场变化，掌握市场的规则，谁就能在市场竞争中获得主动，取得市场竞争的胜利。因此，市场争中获得主动，取得市场竞争的胜利。因此，市场规制的理论也是竞争和竞争法的理论基础。规制的理论也是竞争和竞争法的理论基础。n n一、市场规制及其特征一、市场规制及其特征n n（一）市场规制的定义（一）市场规制的定义n n市场规制是指通过法律和规章制度的实施，对市场市场规制是指通过法律和规章制度的实施，对市场主体及其行为的约束和规范活动的总称。主体及其行为的约束和规范活动的总称。n n（二
23、）市场规制的特征n n1、调整方法的直接性。2、调整内容的法定性。3、调整领域的特定性。n n二、市场规制理论的发展n n（一）市场规制公共利益理论n n市场规制公共利益理论认为，市场规制发生的基础是存在着“市场失灵”，市场由于存在一定的信息不对称、外部性、公共利益的缺失等现象，市场机制在某些程度上不能有效地运行，典型的如“侵害消费者权利”、“反不正当竞争”、“垄断”等。在这些情况下，政府作为公共利益的代表者，其有必要对市场进行一定的干预、规制。n n（二）市场规制俘虏理论n n市场规制俘虏理论认为，政府对市场进行规制是为了满足产业对市场规制利益的需要而产生的（即立法者被产业所俘虏），而市场规
24、制机构最终会被产业所控制（即执法者被产业所俘虏）。市场规制俘虏理论是在国家控制资源、各利益主体具有自己最大化效用理性的前提下，证明市场规制是因应利益集团最大化自己的收入要求而产生的、规制者被俘虏的理论。n n（三）新兴市场规制理论n n19世纪80年代前的市场规制实践表明：市场规制与市场失灵并没有太强的相关性（这与市场规制的公共利益理论相冲突）；市场规制也并不是一味地偏袒被规制者（这与市场规制俘虏理论相冲突）。因此，有必要形成一种能够解释过去和当前实践的理论，新兴市场规制理论正是在此背景下产生。新兴市场规制理论主要包括寻租理论、政治企业家职能理论等。n n1、寻租理论n n从广义而言，寻租活动
25、是指人类社会中非生产性的追求经济利益活动，或者说是指那种维护既得的经济利益或是对既得利益进行再分配的非生产性活动。狭义的寻租活动，亦即现代社会中最多见的非生产性的追求利益行为，是指利用行政法律的手段来阻碍生产要素在不同产业之间自由流动、自由竞争的办法来维护或攫取既得利益。n n寻租理论是俘虏理论的延伸，不同之处是对规制者寻租理论是俘虏理论的延伸，不同之处是对规制者被俘虏的过程进行深入的经济分析和研究。寻租理被俘虏的过程进行深入的经济分析和研究。寻租理论通过讨论创租、抽租、护租和卖租，分析了规制论通过讨论创租、抽租、护租和卖租，分析了规制机构面临的政治成本，并从公共选择的角度对规制机构面临的政治
26、成本，并从公共选择的角度对规制过程中的官僚角色进行了进一步的研究。该理论认过程中的官僚角色进行了进一步的研究。该理论认为：规制机构利用规制手段保持规制企业垄断地位为：规制机构利用规制手段保持规制企业垄断地位的目的在于设立起规制租金，从而在企业争夺规制的目的在于设立起规制租金，从而在企业争夺规制租金过程中获得不同形式的回报；市场规制为规制租金过程中获得不同形式的回报；市场规制为规制机构创造了寻租的场所，使其成为创造租金和分享机构创造了寻租的场所，使其成为创造租金和分享租金的工具；由于寻租活动会带来社会成本，所以租金的工具；由于寻租活动会带来社会成本，所以市场规制的社会成本还应包括垄断带来的社会成
27、本市场规制的社会成本还应包括垄断带来的社会成本和寻租带来的社会成本。由此，寻租理论否认了公和寻租带来的社会成本。由此，寻租理论否认了公共利益的规范性假设。共利益的规范性假设。n n2、政治企业家职能理论n n该理论认为，市场规制是政治家的基本职责，这种职责与企业在经济领域一样。与寻租理论相反，政治企业家职能理论把规制者假设得过于完美，使其只能解释“好”的规制，而不能解释“坏”的规制。n n三、市场规制与竞争秩序三、市场规制与竞争秩序n n（一）市场失灵与市场规制（一）市场失灵与市场规制n n市场是在需求、价格等机制下对资源进行配置，在市场是在需求、价格等机制下对资源进行配置，在配置的过程中，各
28、个市场主体都是在竞争的压力下配置的过程中，各个市场主体都是在竞争的压力下推动市场发展的。竞争与市场是联系在一起的，各推动市场发展的。竞争与市场是联系在一起的，各个市场主体只有在不断的竞争过程中，才能实现市个市场主体只有在不断的竞争过程中，才能实现市场的场的“帕累托帕累托”最优。然而，竞争往往又会埋下毁最优。然而，竞争往往又会埋下毁灭自身的种子，即竞争通常会导致不正当竞争和垄灭自身的种子，即竞争通常会导致不正当竞争和垄断，这是市场主体趋利避害的本性所造成的。垄断断，这是市场主体趋利避害的本性所造成的。垄断行为或限制竞争行为会造成对合理的市场结构的破行为或限制竞争行为会造成对合理的市场结构的破坏，
29、而不正当竞争行为则会造成对市场竞争秩序的坏，而不正当竞争行为则会造成对市场竞争秩序的破坏。破坏。n n因此，市场的“失灵”现象需要国家适时的介入，这也就需要政府与公共利益的代表者对市场进行规制，通过立法禁止不符合社会利益的垄断行为与不正当竞争行为，在执法中追究各种破坏竞争秩序的行为。n n（二）政府失灵与市场规制n n同样，政府在市场规制的过程中，也会产生“政府失灵”的现象。政府在对市场规制的过程中，是以假设的“理性”的“公共利益代表者”出现的，然而实际上，各级政府、各个政府部门之间也存在着“政府利益”、“部门利益”，在这种利益的驱使下，政府也会利用手中的权力为本部门、本区域谋取各种不法的利益
30、，如各种行政垄断行为、限制竞争行为。n n此外，此外，“寻租理论寻租理论”向我们解释了个别行政机关、向我们解释了个别行政机关、行政人员利用行政权力这种稀缺资源获取不法利益行政人员利用行政权力这种稀缺资源获取不法利益的现象。此外，政府也有可能在信息不对称的情况的现象。此外，政府也有可能在信息不对称的情况下产生下产生“政府失灵政府失灵”现象等。凡此种种，就需要在现象等。凡此种种，就需要在市场规制的过程中，明确规制主体，确定规制权力，市场规制的过程中，明确规制主体，确定规制权力，制定规制程序，追究规制责任等。制定规制程序，追究规制责任等。n n因此，作为市场规制法体系中的竞争法就要调整两因此，作为市
31、场规制法体系中的竞争法就要调整两种关系：一方面调整由平等主体形成的竞争关系；种关系：一方面调整由平等主体形成的竞争关系；另一方面调整避免另一方面调整避免“政府失灵政府失灵”的竞争管理关系。的竞争管理关系。案例与思考n n1 1、1865 1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的小市场被迅速融为全国统一的大大，原来地方性和区域性的小市场被迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。一方面也推
32、动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。18791879年美年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，从而托拉斯在美国成为历史上第一次企业兼并浪潮的开始，从而托拉斯在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且还使市场普遍失去民饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且还使市场普遍失去活力，从而直接危及资本主义市场经济赖以存在的前提，即活力，从而直接危及资本主义市场经济赖以存在的前提，即自由竞争。在这种背景下
33、，美国在自由竞争。在这种背景下，美国在1919世纪世纪8080年代爆发了一场年代爆发了一场抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断的思潮最后导致抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断的思潮最后导致美国在美国在18901890年颁布了保护贸易与商业不受非法限制与垄断年颁布了保护贸易与商业不受非法限制与垄断侵害法（即谢尔曼法）。侵害法（即谢尔曼法）。n n针对上述历史事实，请思考下列问题：n n（1）自由竞争与市场经济有何关系？n n（2）竞争法产生的客观基础是什么？n n（3）为什么竞争法在推动市场经济发展中具有重大的作用？n n2 2、在在19621962年的年的“布朗鞋（布朗鞋（Brown S
34、hoeBrown Shoe）案）案”中，美国联邦最中，美国联邦最高法院认定，共同占有高法院认定，共同占有5 5市场份额的两个企业的合并违反了市场份额的两个企业的合并违反了美国反垄断法。当时美国法院认为合并的经济效益应从属于美国反垄断法。当时美国法院认为合并的经济效益应从属于对美国的社会民主、政治民主和经济民主的考虑。从对美国的社会民主、政治民主和经济民主的考虑。从19771977年年的的“西尔维尼阿（西尔维尼阿（SylvaniaSylvania）案）案”开始，美国法院在反垄断案开始，美国法院在反垄断案件中开始注重经济分析，特别是注重价格理论的分析。在美件中开始注重经济分析，特别是注重价格理论的
35、分析。在美国联邦最高法院关于国联邦最高法院关于19921992年的年的“柯达（柯达（KodakKodak）公司案）公司案”的判的判决说明中，联邦最高法院驳斥了下级法院判案时所采用的芝决说明中，联邦最高法院驳斥了下级法院判案时所采用的芝加哥学派的观点，首次大篇幅地引用了新产业组织理论的分加哥学派的观点，首次大篇幅地引用了新产业组织理论的分析，并且认为用简单的经济学理论来代替对析，并且认为用简单的经济学理论来代替对“市场现实市场现实”的的分析是危险的。从此，新产业组织理论开始在反垄断法执法分析是危险的。从此，新产业组织理论开始在反垄断法执法与司法的实践中发挥重要作用。与司法的实践中发挥重要作用。n
36、 n根据上述美国竞争法的历史演变，请思考下列问题：n n（1）竞争理论与竞争法之间有何关系？n n（2）我国现阶段的竞争立法、执法和司法实践中应当如何选择竞争理论作指导？第二章竞争法的概念、原则与地位n n第一节 竞争法的概念与调整对象uu一、竞争法的概念和特征uu二、竞争法的调整对象n n第二节 竞争法的立法模式uu一、法群式立法模式uu二、法典式立法模式uu三、我国竞争法的立法模式n n第三节 竞争法的基本原则uu一、保护竞争主体平等竞争地位的原则uu二、维护自由、公平竞争的原则uu三、社会整体利益优先的原则n n第四节 竞争法的作用uu一、竞争法作用的相关学说uu二、各国（地区）竞争法的
37、立法目的uu三、竞争法的作用n n第五节 竞争法的地位uu一、竞争法是经济法的重要组成部分uu二、竞争法与相关法的关系导读n n竞争法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总称。它是经济法体系中直接保护市场公平竞争，提高经济运行效率，规范和保护经营者自主经营行为，维护消费者利益和社会公共利益的法律手段。竞争法的基本原则主要是保护竞争主体平等竞争地位的原则，维护自由、公平竞争的原则和有利于社会整体利益的原则。n n竞争法的主要作用有：（1）发挥经济竞争的积极作用，抑制经济竞争的消极作用，保障并促进社会生产力的发展；（2）维护自由、公平竞争，保证市场调节机能的正常运行；（3）保护消费者的利益，为
38、消费者提供最大可能、最优质量、最廉价格的消费实惠；（4）保护社会公共利益，促进技术进步和国民经济的稳步增长；（5）促进国际贸易的健康发展。n n竞争法的立法模式主要有：（1）法群式的立法模式；（2）法典式的立法模式。我国采用的是二元立法例的法典式的立法模式，分别制定了反不正当竞争法和反垄断法。n n竞争法属于经济法的范畴，是经济法的重要组成部分。竞争法与许多法律，如价格法、广告法、侵权行为法、宏观调控法、知识产权法等关系紧密，但又存在明显的不同。n n关键术语n n竞争法 竞争关系 竞争管理关系 法群式立法模式 法典式立法模式n n竞争法基本原则 社会整体利益第一节 竞争法的概念与调整对象n
39、n一、竞争法的概念和特征n n竞争法在维护市场竞争秩序，促进市场经济健康发展中具有特别重大的作用，它在西方国家有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”等美称。对竞争法概念的理解有广义和狭义之分。所谓广义或实质意义上的竞争法一般是指“调整市场竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总和”。n n它不仅包括狭义的竞争法，而且还包括散见于其他法律、法规之中的与竞争行为有关的法律规范，如价格法、商标法、专利法、招标投标法、对外贸易法等。正因为如此，从广义的竞争法的视角出发，除了反垄断法和反不正当竞争法，还存在大量的与竞争相关的法律制度。狭义或形式意义上的竞争法是指以竞争关系和竞争管理关系为调整对象的法律规范性文
40、件，如反垄断法和反不正当竞争法。n n竞争法除了具备经济性、社会本位性、政策性、综合性和公私法融合性等经济法的一般特征外还有其自身的特征：n n（一）竞争法规制对象的特殊性n n（二）竞争法法益目标的多元性n n（三）竞争法是实体法与程序法相融合的法n n二、竞争法的调整对象n n从竞争法的内容和作用的角度进行分析，我们就会发现竞争管理关系必须成为竞争法的调整对象。因此，本书赞同竞争法的调整对象应当是竞争关系和竞争管理关系的观点。竞争法在对竞争关系和竞争管理关系进行调整时总是试图寻求经济的充分有效竞争和国家对经济的适度干预之间的平衡点。第二节 竞争法的立法模式n n一、法群式立法模式n n法群
41、式立法模式，也称综合式立法模式，是指反垄断法和反不正当竞争法规范的内容分别由若干单行法律、法规来进行综合调整的立法模式。法群式立法模式是相对法典式立法模式而言的，法群式的立法模式在对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为进行规范时，并不作反垄断法或反不正当竞争法的明确划分，而且轻法典重单行法规，没有法典性质的独立的竞争法，而且司法判例也是竞争法的重要内容。n n二、法典式立法模式n n法典式立法模式是指通过专门的竞争法典对竞争关系和竞争管理关系进行调整的立法模式。各国竞争法在采用法典式的立法模式时也存在一些区别，例如根据通过的竞争法典是单一的法典还是两个法典，法典式立法模式还可具体表现为二元立
42、法例（分立式立法模式）和单一立法例（统一式立法模式）。n n（一）二元立法例（分立式立法模式，分别立法模式）n n二元立法例，也称分立式立法模式或分别立法模式，是指反垄断法和反不正当竞争法分别单独立法的竞争法立法模式，德国和日本的竞争法就是二元立法例的典型代表。n n（二）单一立法例（统一式立法模式，合并立法模式）n n单一立法例，也称统一式立法模式或合并立法模式，是指将反垄断法和反不正当竞争法合并统一立法的立法模式。这种立法模式的特点是将反垄断和反不正当竞争的法律统一纳入一个法律当中，并设立统一的执法机构。鉴于反垄断法与反不正当竞争法在价值、功能上具有一致性，统一立法有利于反垄断和反不正当竞
43、争的协调与促进。n n三、我国竞争法的立法模式n n我国1993年出台的反不正当竞争法，虽然从名称上看体现了二元立法例的主张，但在内容上却有单一立法例的特点，即对不正当竞争行为和部分限制竞争行为进行了综合调整。我国反不正当竞争法规范的11种不正当竞争行为中存在着部分的限制竞争行为，如政府滥用行政权力行为、搭售和附加其他不合理条件的行为、串通招投标行为等，这些行为按照二元立法例是应由反垄断法来进行规范的。n n我国竞争法的立法模式采用的是二元立法例。我国竞争法的立法模式采用的是二元立法例。19931993年制定了反不正当竞争法；反垄断法于年制定了反不正当竞争法；反垄断法于20072007年年8
44、8月月3030日经第十届全国人大第二十九次会议通日经第十届全国人大第二十九次会议通过，并已于过，并已于20082008年年8 8月月1 1日起施行。该法对我国当前日起施行。该法对我国当前的几种典型的垄断行为，包括垄断协议、滥用市场的几种典型的垄断行为，包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断进行相应的规制，支配地位、经营者集中、行政垄断进行相应的规制，因此，我国的竞争立法模式表现为反不正当竞争因此，我国的竞争立法模式表现为反不正当竞争法与反垄断法分别立法。由于反不正当竞法与反垄断法分别立法。由于反不正当竞争法规范的争法规范的1111种不正当竞争行为中存在着部分的限种不正当竞争行为中
45、存在着部分的限制竞争行为，反垄断法颁布后应当尽快对反制竞争行为，反垄断法颁布后应当尽快对反不正当竞争法进行修订。不正当竞争法进行修订。第三节 竞争法的基本原则 n n一、保护竞争主体平等竞争地位的原则n n平等竞争是指任何参与市场竞争的经营者，无论规模大小、实力强弱、组织形态如何，在竞争中的法律地位一律平等。市场经营者的法律资格是平等的，相互之间不存在主次或从属关系；法律地位是平等的，任何一方主体都不可以将自己的意志强加给另一方；权利义务是平等的，各竞争主体在具体竞争活动中都平等地享有权利和平等地承担义务。n n二、维护自由、公平竞争的原则n n维护自由、公平竞争是市场经济的基本价值和永恒追求
46、。维护自由、公平竞争原则和制度的出现，是通过国家的“有形之手”来纠正市场之“看不见的手”所导致的弊端，同时又力求使“看不见的手”在最大范围内、最大限度上发挥作用的产物。n n（一）维护自由竞争的原则n n所谓自由竞争，是指竞争主体有权在国家法律、法规和政策许可的范围内，以各种合法的手段和方法，根据自己的意愿自由地从事各种竞争活动，不受他人非法干预和限制。自由竞争是市场经济的客观要求。n n（二）维护公平竞争的原则n n公平竞争是指竞争主体在公平的市场条件下，以符合法律或商业道德的手段或方法进行自由竞争来实现其经济利益最大化，各竞争主体在竞争活动过程中都应受到公正、合理的待遇。公平竞争是市场经济
47、良性运行和追求社会目标的必然要求。所谓公平，在通常的社会生活中是一种道德规范，它与社会正义、公正、平等、合理的含义近似。n n三、社会整体利益优先的原则三、社会整体利益优先的原则n n竞争是在现代社会经济联系日趋紧密、经济关系日竞争是在现代社会经济联系日趋紧密、经济关系日趋复杂的状态下进行的，竞争的激烈程度及市场主趋复杂的状态下进行的，竞争的激烈程度及市场主体对最大利润的追求，可能会使一部分竞争者以社体对最大利润的追求，可能会使一部分竞争者以社会整体利益为代价换取个人私利。实践证明，放任会整体利益为代价换取个人私利。实践证明，放任自由，会使市场缺陷周期性出现，造成社会财富的自由，会使市场缺陷周
48、期性出现，造成社会财富的分配不公和巨大浪费；单纯依靠道德约束防止和纠分配不公和巨大浪费；单纯依靠道德约束防止和纠正市场缺陷在目前只能是一种幻想。竞争规则应时正市场缺陷在目前只能是一种幻想。竞争规则应时时关注社会整体利益，必要时应限制个人私利，为时关注社会整体利益，必要时应限制个人私利，为国家和人类的长远利益留下发展的空间。国家和人类的长远利益留下发展的空间。第四节 竞争法的作用n n经济法的作用在于确立社会经济秩序，激励市场主经济法的作用在于确立社会经济秩序，激励市场主体的良性行为以及保护各主体的权利，竞争法也不体的良性行为以及保护各主体的权利，竞争法也不例外。从竞争法的起源和发展来看，竞争法
49、中的反例外。从竞争法的起源和发展来看，竞争法中的反不正当竞争法律制度源于侵权法，它针对市场竞争不正当竞争法律制度源于侵权法，它针对市场竞争中的不正当竞争行为，通过民事赔偿、行政责任的中的不正当竞争行为，通过民事赔偿、行政责任的承担和刑罚手段加以制止，维护良好的竞争秩序；承担和刑罚手段加以制止，维护良好的竞争秩序；而竞争法中的反垄断法律制度源于制裁限制竞争的而竞争法中的反垄断法律制度源于制裁限制竞争的共谋及经济垄断的对策，目的是保持经济发展的动共谋及经济垄断的对策，目的是保持经济发展的动力、促进良性有效的竞争。因此，竞争法不仅要维力、促进良性有效的竞争。因此，竞争法不仅要维护公平、自由的竞争秩序
50、，保障经营者的合法利益，护公平、自由的竞争秩序，保障经营者的合法利益，而且在反对限制竞争行为的同时，保持市场活力、而且在反对限制竞争行为的同时，保持市场活力、增进经济民主。增进经济民主。n n一、竞争法作用的相关学说n n 竞争法的作用在各国竞争法的立法宗旨中有明确的体现，而关于竞争法的作用则存在众多的学术观点。竞争法应起何种作用以及其主要作用是什么，学术界对此一向有不同的观点 n n二、各国（地区）竞争法的立法目的二、各国（地区）竞争法的立法目的n n我国反不正当竞争法第我国反不正当竞争法第1 1条规定：条规定：“为保障社会为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制主义市场经济健