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1、第三章第三章 法的构成要素法的构成要素第一节第一节 法的构成要素概述法的构成要素概述 一、法的构成要素释义一、法的构成要素释义法的构成要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。二、西方学者关于法的构成要素的几种重要学说二、西方学者关于法的构成要素的几种重要学说 “命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。 规则模式，即将法律归结为单一的规则要素。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策、原则要素。律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三要素。 第二节第二节 法的构成要素法的构成要素一、法律规则一、法律规则（一）法律规则的定义（一）法律规则的定义法律规则是规定法律上的权
2、利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某一事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则与法律条文之间是内容与形式的关系：（1）法律条文是法律规则的主要表现形式，但不是唯一的表现形式，法律规则还可以通过不成文的形式来表现，如英美法系的判例法。（2）法律条文也不是只表现法律规则的内容，它还可以表现法律原则、法律概念。（3）法律条文与法律规则之间在内容上来说也不是一一对应的关系，法律规则通常是由多个法律条文来表现的。因此，要注意将这两个概念区别开来。 一、法律规则一、法律规则（二）法律规则的逻辑结构二）法律规则的逻辑结构 1假定假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分，因而又称为“前提条件
3、”。2处理处理，又称“行为模式”，是指法律规则中规定人们行为方式的部分，包括了可以如何行为、应该如何行为和不应该如何行为三种方式，即规定法律主体的权利和义务。这是法律规则的核心部分。如我国刑法第263条对抢劫罪作为明确规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；”，这一规则中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”就是抢劫罪的行为模式。 一、法律规则一、法律规则 （二）法律规则的逻辑结构二）法律规则的逻辑结构 3后果即法律后果，是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定，有些学者也将其称为“后果归结”或“法律后果归结”。法律后果可以
4、分为两类：（1）肯定性法律后果，是指法律承认这种行为合法、有效并加以保护。（2）否定性法律后果，是指法律上不予承认，认为违法、无效，并加以制裁。制裁的形式有多种，可包括变更、撤销、确认无效、追究法律责任等等。一、法律规则一、法律规则（三）法律规则的种类 1权利性规则、义务性规则与复合规则这是依据法律规则的内容不同所作的分类，这也是最重要、最常用的分类。权利性规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则，即授予主体一定权利的规则。 权利性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，具有一定的任意性，对权利主体来说不是强制性的，这类规则
5、常常使用“可以”、“有权”、“有的自由”、“不受的干涉”等术语。如中华人民共和国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”我国合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” （三）法律规则的种类义务性规则是指直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现了法律对义务主体的约束，具有明显的强制性。根据义务的行为方式不同，义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则。命令性规则是指要求人们必须做什么的规则，是一种积极义务规则，又可称作为义务规则，禁止性规则是指要求人们不为一定
6、行为的规则，是一种消极义务规则，又可称不作为义务规则。（三）法律规则的种类复合规则又称权利义务复合规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。这类规则的特点是，一方面被指示的主体根据法律规则的规定获得一定的权利，但另一方面这种权利又是该主体不可抛弃的义务，它不象一般的权利那样具有选择自由性，而具有必要性。这类规则大多是有关国家机关组织和活动的规则，如职权（职责），还有监护权、受教育权、劳动权等等。（三）法律规则的种类2强行性规则与任意性规则这是从法律规则的强制性程度所作的分类。强行性规则，又可称强制性规则，是指要求行为主体必须作为或不作为的规则，具有强制性质。如果违背该规则，便会产生相
7、应的制裁后果，并且该规则不允许主体一方或双方任意地改变，也可以说是不问个人意愿如何必须加以适用的规则。如刑法中大多都是强行性规则，绝大多数义务规则也属于强行性规则。任意性规则是指所规定的权利、义务不具有强制性质，允许当事人之间在法律允许范围内相互协议或单方面予以变更的法律规则，也就是说该规则的适用与否由个人自行选择。民法、商法的法律规则大多都属于任意性规则。应注意，强行性规则与任意性规则之分与前面授权性规则与义务性规则之分有着密切关系，但并不等同。（三）法律规则的种类3确定性规则、准用性规则与委任性规则这是根据法律规则的内容是否直接地被明确规定来区分的。确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容
8、，不需援引其他条款来加以说明的的法律规则，如我国婚姻法第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十岁。晚婚晚育应予鼓励。”委任性规则，又称委托性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。如我国选举法在第44条规定，由省级人民代表大会常务委员会根据选举法制定实施细则，许多与选举有关的具体问题，是由实施细则来予以明确的。准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则，也有学者称之为相对确定性规则。（三）法律规则的种类调整性规则与构成性规则这是从法律规则的功能上来区分的。调整性规则是指对法律调整之
9、前就已存在的行为方式和行为关系，通过授予权利和设定义务来调整的规则，其功能主要在于控制已有行为，因而也有称为“调控性规则”或“确认性规则”，如交通规则、婚姻关系、商品交易，。构成性规则是指组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身，即在构成性规则出现之前，所调整的行为是不可能有存在的。如诉讼程序规则，如果没有法律明确规定诉讼程序应遵循的各个步骤、方式，就不可能产生诉讼活动。如果没有关于税种、税率的规则，就不会产生税收法律关系。 二、法律原则二、法律原则（一）法律原则释义（一）法律原则释义法律原则是指可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和
10、准则。在法的诸要素中，法律原则最直接地体现了法的本质，集中体现了一定时期的社会利益和法律调控目标，它与一个社会的价值观念紧密相联。（二）法律原则与法律规则的区别（二）法律原则与法律规则的区别1在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，即涵盖面较法律规则要广。2法律原则的稳定性较强。3在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。 （三）法律原则的种类（三）法律原则的种类1基本原则与具体原则基本原则是指体现法的根本价值、基本精神的法律原则，这是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。基本原则的内容较其他原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。如“法律面前人人平等”原则
11、，是现代各国法律的基本原则。具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。如民事活动遵循“诚实信用、等价有偿、公平自愿”原则，就是民法的具体原则。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国诉讼活动的法律原则 。（三）法律原则的种类（三）法律原则的种类2公理性原则与政策性原则公理性规则是指从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。如刑法中的“罪刑法定”原则、“无罪推定”原则、民法中的“诚实信用”原则、“平等自愿”原则等。公理性原则可以超越不同的政治制度和社会制度，广泛地为社会所普遍接受，具有显著的稳定性。政策性原则是指一个国家关于必
12、须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。如我国宪法中确定的“计划生育”这一基本国策，它是指导我国在人口管理方面立法的基本原则。因此，政策性原则常常具有鲜明的时代特色和民族特色。 （三）法律原则的种类（三）法律原则的种类3实体性原则与程序性原则实体性原则是指直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。如法律面前人人平等原则、诚实信用原则、契约自由原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。如无罪推定原则、民事当事人诉讼当事人地位平等原则。（四）法律原则
13、的功能（四）法律原则的功能第一，维护法律体系的协调一致。 第二，指导人们正确地适用法律和遵守法律。 第三，能够在一定程度上弥补法律的漏洞。 三、法律概念三、法律概念（一）法律概念释义（一）法律概念释义法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念大量来自日常生活，但又与日常生活用语中的概念有所不同，通常具有明确的定义和应用范围，形成了法律专业领域的专用术语。如“近亲属”一词在法律中仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，其范围较日常用语中的要狭窄。一般而言，一个法律概念在某个部门法中的含义同样适用于其他部门法，如刑法中
14、“过错”的含义，同样可用于民法、经济法中对“过错”的解释，以维护法律的统一性和权威性。不过，法律概念的内涵和外延也不是固定不变的，它们会随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。（二）法律概念的种类（二）法律概念的种类1依概念涉及的内容来分，法律概念可分为涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是关于法律关系主体的概念，如“公民”、“法人”、“法定代理人”、“自然人”、“司法机关”、“消费者”等等。涉事概念是关于法律行为和法律事件的概念，如“故意”、“过失”、“代表”、“贪污”、“侵权”、“违约”、“抵押”等等。涉物概念是关于物品及其质量、数量和时间、空间等无人格现象的概
15、念，如“标的”、“时效”、“有体物”、“知识产权”、“证券”、“不动产”等等。2依概念确定性程序不同可分为确定性概念和不确定性概念。确定性概念是指概念的确定性程度较高或者有明确的法律规定，如“近亲属”、“故意”、“法定代理人”等等。不确定性概念是指概念的确定性程度较低或者无明确的法律规定，如“法律渊源”、“刑事责任”、“责任能力”等等。这种区分的意义在于，确定性概念的解释不允许自由裁量，只能依法解释，而不确定性概念需要法官或执法者运用自由裁量权来解释。3依概念涵盖面大小可分为一般法律概念和部门法律概念。一般法律概念是指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、责任、法律关系、法律事件等等。部门
16、法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，如犯罪、合同、行政处罚、罚金、质证等等。 （三）法律概念的功能（三）法律概念的功能（1）表达功能：法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的，正如博登海默所言：“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思想传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就会化为灰烬。”（2）认识功能：由于法律概念是建立在对法律现象的高度概括，抽象总结而形成的，因而概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，并进行法律交流；（3）改进法律、提高法律科学化程序的功能：丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。总之，法律概念与其他两个要素相比，同样是构成法律的必不可少的因素，它是正确适用法律规则或法律原则的前提。立法时法的要素的科学安排与运用以法律规则为主体法律原则至关重要法律概念要求要精确、规范和统一