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1、区分加重构成与量刑规则 文章编号：1011-2310103-0116-14 收稿日期：2022-03-21 基金项目：2022年度国家社科基金青年项目“犯罪成立罪量因素探讨”；2022年度南京师范高校优博培育安排 作者简介：王彦强，原名王强，男，四川郫县人，南京工业高校法政学院讲师，南京师范高校法学院刑法学专业博士生。 摘 要：法定刑升格条件确有区分加重构成与量刑规则的必要。不具备违法推定机能、不是有意相识内容的首要分子、作为酬劳的违法所得等升格条件是典型的量刑规则；具备犯罪个别化、违法性推定与有意规制三大机能的时间地点、行为方式、加重结果等升格条件是典型的加重构成要素；而多次、数额巨大等升格
2、条件，仅表征违法程度、不体现行为类型变异，虽是有意的相识内容，却无法发挥犯罪个别化机能，既非典型的加重构成要素，也非典型的量刑规则，应属于罪量加重构成要素。罪量加重构成有行为规模类与结果程度类之分，结果程度类罪量加重构成是基于基本犯结果的危急性而加重刑罚的，当基本犯未遂时，即丢失加重之依据，不能论以加重犯的未遂犯。情节严峻作为升格条件，则应当依据详细化的情节事实，依据上述标准推断各详细事项的归属。 关键词：法定刑升格条件；加重构成；量刑规则；罪量加重构成 中图分类号：DF613 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1011-23101.2022.03.11 张明楷教授在清华法
3、学2022年第1期上撰文，明确主见应当严格区分加重犯罪构成与量刑规则，刑法分则单纯以情节严峻、数额巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；只有因为行为、对象等构成要件要素的特别性使行为类型发生改变，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成1。 “区分说”的系统提出的确给“将大多数法定刑升格条件均视为加重构成，广泛承认情节加重犯、结果加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯等概念”的传统“加重构成说”该说的具体论述可参见：周光权，卢宇蓉.犯罪加重构成基本问题探讨J.法律科学，2001，：66-76；卢宇蓉.加重构成
4、犯罪探讨M.北京：中国人民公安高校出版社，2004：34-35； 王志祥.犯罪既遂新论M.北京：北京师范高校出版社，2022：320-324. 理论带来了不小冲击。 两说差异何在？区分说是否有意义？在笔者看来，两说的差异主要在于犯罪未遂的认定和处置方面。以数额为例，我国刑法中的经济财产型犯罪常依据数额较大、数额巨大、数额特殊巨大等确立两个甚至更多的法定刑档。“数额较大”作为基本犯成立的构成要件要素，并无太大异议，而“数额巨大”之法定刑升格条件的性质，原委是加重构成还是量刑规则，对数额犯量刑之法定刑基准的确定，则有着确定性影响。因为加重的犯罪构成存在未遂犯，而量刑规则不存在未遂犯，这意味着，若采
5、加重构成说，则可能成立数额加重犯的未遂犯，比照数额加重犯既遂巨大）的法定刑从轻、减轻惩罚；若采区分说，认为数额巨大是量刑规则，只要客观上没有达到“数额巨大”，就不得适用加重法定刑，就无所谓数额加重犯未遂，即便惩罚未遂也只能比照基本犯的法定刑从轻、减轻惩罚。那么，哪种观点的处理结果更合理？法定刑升格条件是否确有必要区分为加重构成与量刑规则？假如有，区分标准何在？本文尝试一一绽开。 一、区重量刑规则与加重构成的可能性 量刑规则是否是量刑情节 现 代 法 学 王彦强：区分加重构成与量刑规则罪量加重构成概念之提倡量刑情节，是指犯罪构成要件事实以外的，反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危急性程度，并在
6、法官裁量刑罚时必需考虑的，据以确定刑罚轻重或者免于刑事惩罚的各种事实状况。但因为对量刑概念有不同理解，学者对量刑情节的范围也有不同相识：一种观点主见，量刑情节以某种法定刑幅度的确定作为前提和基础，是实现刑罚个别化时须要考虑的因素，同宣告刑有着必定的联系2。另一种观点则认为，量刑情节是选择法定刑与确定宣告刑的依据；量刑包括法定刑的选择，影响法定刑选择的情节属于量刑情节3。明显，对于选择法定刑的依据是否属于量刑情节，两种观点相识不同。如此，基于前一种量刑情节概念来批判“将数额、情节等视为量刑情节”的观点2316，382-384就显得无的放矢了。换言之，主见加重构成说的学者将量刑情节局限在既定法定刑
7、之下影响详细宣告刑的情节，故认为法定刑升格条件皆为构成要件要素；而区分说论者则认为，量刑情节也可以包括部分作为选择法定刑依据的情节，因此，法定刑升格条件的详细内容依据肯定标准可以区分为量刑情节与加重构成。可见，两说之争，部分缘由是因为对量刑情节概念的不同理解。 量刑规则不同于德国刑法中量刑规则范例 德国刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯的量刑规则及其通例。参见：耶塞克，魏根特.德国刑法教科书M.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：330-333； 韦塞尔斯.德国刑法总论M.李昌珂，译.北京：法律出版社，2022：61-64； 罗克辛.德国刑法学总论：第1卷M.王世洲，译.北京：法律出
8、版社，2022：224. 加重构成与减轻构成，是在基本犯构成要件基础上就特殊特征方面作了扩展。这些变异之所以具有“构成要件”上的质量，是因为它们在对行为的无价值产生影响，以及它们对法官而言是一个在具备这些状况时必需适用的，也只能在具备这些状况时才可以适用加重或减轻的刑罚框架的一个完整的和强制性的规则。而法律规定为“情节特殊严峻”或“情节较轻”的不确定的加重刑罚和减轻刑罚事由状况以及通过规则的例子形成的特殊严峻情节的范例，不涉及行为构成的理论，只是构成刑罚量刑规则。对于量刑规则及量刑规则的范例，法官原则上可自由裁量确定。量刑规则的范例的特别性在于：虽然这些范例“通常”属于情节特殊严峻，但详细案件中，尽管有范例存在，法官仍旧可以拒绝认定特殊严峻情节；反之，假如没有范例要素，法官同样可以认定具有情节特殊严峻的状况。 第5页 共5页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页