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1、（合同知识）固定总价合同20XX年XX月 确定方式，另壹方面仍应约定允许调增的工程量范围（行业惯例为15%）,以及 约定超过此范围的姐鲂法。99版建设工程施工合同对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调 增范围没有约定，建议承发包双方于今后签约时注意。2、关于工程量争议。业主基本不承担工程量风险，但业主方应当注意，如果采 用固定价格合同，招标时应使用施工图而不是草图或者方案图，且应有比较详细 的图说和施工要求，且于招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间（应 当依法招标的工程不得少于20天）,以确保投标人彻底了解施工场地，理解 设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，避
2、免纠纷的发 生。对于承包商而言，首先于投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明 中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，且做好询标答疑的详细记录， 已备今后发生争议时有足够的证据。其次于编制经济标时应采取背对背”的方 法，由俩名之上预算员同时计算或者审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错 算之处3、关于工程承包范围的争议。笔者建议,业主于招标时应尽可能触标范围、 投标人报价应包含的工作内容、费用项目于招标文件中壹壹明确，避免产生歧义。 其次，采用工程量清单招标时，应明确施工图纸和工程量清单内容不壹致时的处 理办法。对于承包商而言，工程范围是固定价款的核心，壹旦报价范围小于合同承包范
3、围, 其损失难以估计。因此承包商于报价时应子细审阅招标文件、图纸及图说，以免 遗漏报价内容。其次,如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价, 且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单和施工图纸认 真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否能够于报价时增 加之去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容和施工图纸不壹 致，双方各执壹词产生争议。案例：上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙壹家韩资企业厂房工程，双方 签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。于履行合同过程中，由于工程量 错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预
4、算，上海公司因此 要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而韩资业主则以合同是“固定总价 为由不允许增加价款，上海公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。双方争议的主要问题有:1、价差争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2003年6月，于此之后，全国大部份城市主要建材大幅度涨价，工程所于地长沙的钢 材上涨幅度达30%50% ,本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨 价造成的损失高达400多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所 无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为固定总价，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不允许以此为由调整价款。2、量
5、差”争议，即工程量计算错误导致的量差。上海公司于施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。上海公司认为业主湖南公司于 招标时只给了投标人7天的编标时间，于这7天时间内投标人除了要研究招标文 件在I招标图纸，仍要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客 观上无法精确计算工程量，因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认 为本工程为固定总价，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，不午补偿价款。3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投 标文件的编制依据是设计图纸
6、，但未具体明确是哪壹种设计图纸，于投 标截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司于报价时依据的是施工蓝图，而非 韩方设计的白图。于实际施工过程中，业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的 白图为依据进行施工，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。上海公司认 为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量，均不属于施工承包范 围，不于包干造价范围内，业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则认为 该白图为投标时提供，不允许作为增加工程量增加工程价款。因双方对上述争议无法达成壹致意见，上海公司慕名来到本所，委托本所对上述 争议出具法律意见书。本所对上述争议的主要法律意见为：L关于价差本所认为30
7、%50%的钢材涨幅已彻底超出了承包商于投标 时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的情势变更。“情势变更”是指作为合同存于前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生 了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平，双方利益严重失衡。本 系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400 多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加 价款有法律依据。考虑到业主的外资性质,本所建议双方对超过10%的价差部份 按适当比例分担解决。2、关于量差。本所认为，招标投标法第二十四条规定，招标人应当 确定投标人编制投标文件所需的合理时间，而本工程造价近70
8、00万元，招标 人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人上海公司不可能做到 没有任何疏漏。由于这部份疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据民法通 则公平、诚实信用原则，上海公司请求湖南公司对藤失进行适当补偿有 法律依据。本所建议上海公司于谈判无果的情况下，能够根据民法通则和民 诉法的规定，提起变更合同价款的变更之诉。3、关于工程承包范围的争议。本所认为，根据我国关联行业规定和行业常识， 白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果，白图未经深化设计是不 能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算，而惟独施工图（蓝图） 才是确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要
9、求，系争工程属于总 价固定合同，投标人壹旦被确定为中标人，其中标价壹般不作调整。因此于业 主未明确韩方设计的白图是报价依据的情况下，投标人只能依据电子工程设计院 设计的施工图（蓝图）进行报价。因此本所认为，于实际施工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量，均属于合同增 加部份，湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不允许作为增加工程量调整 工程价款的观点没有法律依据。上海公司根据本所的法律意见，和业主湖南公司再次进行了谈判，最终双方达成 了壹致意见，业主湖南公司允许补偿上海公司480万元。上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了使承发包双方对固 定总价合同有更深刻的了解，笔者结合本所律
10、师实践，就固定总价合同的性质、 特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己的见法。壹、固定总价合同的的性质、特点及风险固定总价合同，俗称闭口合同、包死合同。所谓固定，是指这种价 款壹经约定，除业主增减工程量和设计变更外，壹律不调整。所谓总价，是 指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。 固定总价合同于目前的建造市场上颇受青睐，特殊是外资企业业主更是普遍采用 这种合同。这是因为这种合同和固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同 相I;匕具有明显的优势，更能保护业主的利益。固定总价合同有如下特点：1、工程造价易于结算。由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施
11、工内容，合同约定的价款 就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式能够节省 大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。2、量和价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同壹经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里 投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给 予补偿。其次，承包商仍要承担工程量风险。于固定总价合同中，业主往往只提供施工图 纸和说明，承包商于报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合 同总价。即便业主提供工程量清单,也仅仅是承包商投标报价的参考,业主往往 声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商
12、仍要承担工程量漏算、错算的风 险。招标实践中，外资和港台业主赋予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施 工图精确计算工程量,只能凭经3髭吉合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避免， 只无漏算、错算的数额有大有筐了。对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压 缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存于。可是，材料市场不会永远只涨不跌， 因此签订固定总价合同对业主同样具有壹定的风险，只是基于业主于工程合同中 的优势地位，往往能够逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的 价格风险相比承包商要小得多。3、承包商索赔机会少。固定总价合同，业主往往于合同中明确惟独业主变更设
13、计和增减工程量能够调整 合同价款，这样壹来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能 艇I基本不突砌算。因此固定总价合同也是业主对付承包商低中标、勤签证、 高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要上级公司董事会批准 支付的外资企业尤其重要。二、固定总价合同的局限性尽管对业主而言，固定总价合同有那末多的优势，但固定总价合同且不合用所有 类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以 下类型工程：L合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包 双方均要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但 有涨总会有落。如
14、果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而于合同履行 期间材料又大幅回落，那末吃亏的将是作为发包人的业主。因此固定总价合同只 合用履行周期壹般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同，对于 结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。而结构复杂的工 程，承包商漏算、错算工程量的交大,虽然业主能够施工图纸已经明确、双 方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、 或者如上述案例那样因业主赋予的投标时间过短无法准确计算工程
15、量，造成工程 量差异太大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或者 仲裁解决这些问题。这样壹来，对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。因此，笔者认为，对于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程能够使用总价定合同，而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。三、固定总价合同常见的争议类型：由于对固定总价合同的局限性认识不足，建造市场上采用固定总价合同形式签订 施工承包合同的仍占很大比例，于业主是外资的工程合同中，这壹比例则高达 70%。但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。笔者所于的建纬律师事务所，是壹家以建设工程、房地产领域法律服务为主要业 务的专业律师事务
16、所。近壹俩年，本所承接的涉及工程领域法律服务的诉讼或者 非诉讼纠纷业务中，因固定总价合同引起的纠纷也占较大比例。这些纠纷类型 主要有：1、价格争议：于价格争议中,又能够分为：(1)材料涨价引起的价格争议。去年全国大多数城市建材大幅度涨价，有些地方的涨幅达30% 50% ,这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无 疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当 事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业 风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生
17、争议。(2 )变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的 能够调整合同价款的唯壹因素。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起 的价款变动没有明确、具体的约定，壹方主张变更工程的单价应按市场价或者造 价部门的市场信息价计价，壹方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方 即会产生争议。2、工程量争议：这种争议主要发生于施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工 程量计算有统壹规则，施工企业又有专门的预算人员，因此施工企业对工程量失 误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成，即便于合同履行过程中发现工程 量漏算、错算，也很少要求业主追加合同价款，除非工程量误差巨大
18、、损失惨重， 且发包人于招标过程中有过错。古如:匕类纠纷相对较少。3、施工承包范围争议：固定总价合同固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程 则能够追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。 本所律师正于代理诉讼的壹起装饰工程合同纠纷案件，就是固定总价合同因承包 范围不明确而引起的70余万元的造价争议。承包商坚持这70余万元的施工内容 不于承包范围内，所以后增加工程，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据 是设计图纸，凡是图纸载明的、或者隐含的、或者按照施工惯例应当完成的工作 均是闭口合同价款包干的内容，不允许增加价款。由于报价时仅有壹张简单的 平面布置图，
19、合同价款涵盖的内容到底包括哪些，双方均无法证明，于是导致 争议。此类争议虽然比较少见，且主要发生于合同过于简单、资料不全、管理不善的承 发包之间，但涉及的纠纷金额却不小，应当引起承发包双方和做工程法律服务的 律师同行的高度注意。四、固定总价合同风险防范的建议:1、关于价格争议，建议于合同中明确定总价包干的风险范围，同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。建设部国家工商总局推荐使用的99版建设工程施工合同示范文本第23条 合同价款及调整中推荐了三种关于合同价款的确定方式。其中第壹种固定价格”合同中即有关于风险范围的约定和调整规定。如双方约定采用固定价格合 同，则应于专用条款内约定合同价款包含的
20、风险范围和风险费用的计算方法， 于约定的风险范围内合同价款再也不调整。风险范围以外的合同价款调整方法， 应当于专用条款内约定”。因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但 未明确风险包干范围，则中标后双方应于专用条款中约定该固定价款包含的价 格风险范围（行业惯例为10%）以及超出此范围的处理方法。笔者认为,材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过 程中材料是涨仍是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平 原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议，由于承包商于投标报价时为了获 取工程会故意将某个子项的价格压低或者抬高，因此如果是低价工程量调增过大， 则承包商将蒙受损失，而如果高价工程量调增过大，则发包商将蒙受损失。因此 为了减少此类争议，建议承发包双方壹方面要于合同中约定调增工程量时单价的