内部承包合同审查清单.docx

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1、内部承包合同审查清单宏观-合同类型审查点应注意真正的内部承包才合法有效审查点描述1. 所有的领域都有“内部承包”,而建设工程领域的“内部承包”更为常见。2. 真正的内部承包,是指建筑企业作为发包人与其内部职工个人之间为完成建设工程、获得经济利益,就建设工程施工和管理所达成的权利义务的约定。3. 名义上的内部承包(实为挂靠)、形式上的内部承包(承包人表面上是发包人职工,但实质上并不受发包人管理)具有违法风险,应注意辨别、防范。审查点应明确内部承包的对内对外关系审查点描述1. 对内关系:施工企业与内部承包人之间发生争议时,双方法律关系的性质存在争议。(1)一种观点认为属于劳动法律关系,因为施工企业

2、与内部承包人之间并非平等民事主体,而是具有人身隶属关系,双方地位不平等,应受劳动法等法律调整。(2)另一种观点则认为,内部承包合同属于民事合同的范畴,合同双方主体地位平等,自愿、协商一致,并且合同内容具有对价性,合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。2. 对外关系:内部承包人以施工企业名义对外签署的协议,通常被认为履行职务行为(或表见代理)。内部承包人对外签订合同的责任往往直接由施工企业承担。审查点应注意防范内部承包模式的整体风险审查点描述1. 对于内部承包的发包人来说:给内部承包人多一分自由,自身就多一分风险。因为内部承包的发包人要对工程承担直接责任,虽然可以向内部承包人追偿

3、,但因为个人承担责任的能力有限,因此往往难以挽回损失。2. 对于内部承包的发包人来说,靠合同及事后的追责,效果是有限的,主要风控措施在于施工、履约过程中的管控。审查点注意辨析内部承包与挂靠承包、转包、违法分包审查点描述1. 挂靠承包与违法分包、转包有一定交叉。形式上的内部承包、名义上的内部承包可能构成挂靠承包、转包或违法分包。3. 违法的内部承包实际上就是由个人挂靠、借用公司资质进行承包,相当于公司将工程项目转包或违法分包给了个人。4. 形式上的内部承包有可能被认定为是合法的内部承包。微观-合同条款审查点应辨析内部承包合同的几种场景审查点描述1. 就单个工程项目签订的内部承包合同又可以分为两种

4、。(1)上缴包干、自负盈亏型。内部承包人向公司上缴固定的利润,剩余收益归内部承包人,如有亏损也由内部承包人自行承担。(2)达成目标,奖金分配型。双方约定要达成的目标(如工程利润目标、工程质量目标、安全目标等),并约定奖罚措施。2. 就有营业执照的分支机构签订的内部承包合同。承包的对象是这个分支机构在承包期限内的所有承包项目,承包人可以用分支机构开展经营活动。3. 就没有营业执照的部门、办事处签订的内部承包合同。承包的对象常常叫作“华北办事处”,有时也叫“第X分公司”,与第2种场景类似。审查点应选择适宜的争议解决条款审查点描述1. 如果是“达成目标、奖金分配”模式,可以不用约定争议解决条款。一是因为这种争议的可能性小一些,二是这种模式更像劳动争议,约定法院管辖也未必有效。2. 对于“上缴包干、自负盈亏”模式,可以考虑明确说明“双方确认,因本合同引起的,不作为双方的劳动争议内容,应直接作为普通民事纠纷处理,由工程项目所在地法院管辖”。

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