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1、广西师范大学成人高等教育本科生毕业论文题目：论预约合同的法律效力专 业：XXXXXX学学 号：姓 名： 指导教师：完成时间：20年月日四、我国预约合同的法律效力（一）预约合同效力的理论基础任何制度，其背后必然有理论予以支撑，预约合同也不例外。通常认为合同自由原则、 诚实信用原则、经济效益原则是预约合同效力的理论基础。1 .合同自由原则民法当中，尤其注重意思自治。合同自由原则就是意思自治原则的延伸。合同自由原 则体现为当事人在签订合同中有选择的自由，可以选择订立合同、也可以选择不订立合同， 可以选择与任何相对方订立合同，禁止任何人或者组织加以干涉6。按照预约合同的内容 来履行合同，双方当事人必须
2、要缔结本约合同。即使一方违反了预约合同，在诉讼过程中， 法院应当判决双方履行预约合同中双方关于本约合同的约定，这是否违反了合同自由原则? 笔者认为这与合同自由原则并不冲突，这正是对合同自由原则的遵循。当事人双方对缔结 预约合同达成一致的意思表示，双方意思表示真实，该合同具有法律拘束力。对预约合同 的履行正是对双方当事人意志的肯定，也是合同自由原则的具体体现。2 .诚实信用原则诚实信用原则，是在市场主体在交易中应当遵守的基本道德原则。在预约合同领域当 中，诚实信用原则是对合同自由原则的限制，贯穿于订立预约合同的整个过程，约束当事 人正确行使权利、切实履行义务。在缔结预约合同之前，当事人应当履行如
3、实告知义务， 不得进行恶意磋商，否则会承担缔约过失责任。在订立预约合同过程中，双方当事人基于 之前的协商会进一步合作，维护双方的信赖关系，避免发生履行纠纷。3 .经济效益原则经济效益原则在法理学中被称为比例原则，即以最小的成本获得最大的收益。在市场 经济活动蓬勃发展的大环境下，当今的市场主体早已难以满足以往订立合同的方式，预约 合同也是市场主体为获取利益而创制的一种新型合同，能够合理减少交易成本。市场主体 想要取得利益就必须不断寻找交易机会，寻找交易机会需要消耗交易成本。从形式上看， 预约合同对于当事人双方直接订立合同增加了负担，但实际上当事人双方签订预约合同减 少了在寻找交易机会中的交易成本
4、。在市场经济的大环境下，每天可能都会有新的情况出 现，增加订立预约合同的这个环节，使得双方当事人有足够的时间进行考察，尽可能降低 交易风险。（二）预约合同的成立预约合同是合同的一种，其成立要件和一般合同一致，但是预约合同也有特别之处， 其标的是订立本约合同的行为，而一般合同的标的指向的是物，所以在成立要件上预约合 同在某些方面也需要区别于一般合同7 o1 .双方当事人意思表示一致民法是私法，注重意思表示，意思自治原则贯穿合同成立的始末。双方当事人对预约 合同的内容协商后做出是否缔结的意思表示，并通过合同的形式表现出来。禁止任何个人 或者组织干涉当事人订立合同，如果一方是在被强迫的意思表示下做出
5、订立预约合同的决 定，那么预约合同就不会成立和生效。如果双方未达成一致的合意，而是以某种条件作为 合同是否成立的标准，则成立附条件合同。2 .预约合同内容具体明确双方当事人对预约合同的内容进行确定，主要包括以下几点：第一，当事人为将来缔 结本约意思的确定性，即预约合同中必须明确约定当事人订立预约合同的目的是为将来订 立本约合同。第二，确定订立本约的期限。当事人缔约过程具有不确定性，或长或短，如 果不对预约的期限加以确定，那何时订立本约也就无从可知。第三，当事人对本约合同的 内容做出最低限度的约定。如果当事人明确约定在将来订立本约合同，那么应当认定为预 约合同；如果不能确定当事人之间的意思表示，
6、探寻当事人之间真意就非常必要，只要预 约中明确了标的物和数量，便认为具备了主要条款。此外，倘若双方当事人在预约合同中 约定了缔结何种类型的本约合同，那么至少还要对本约合同中的内容做出最低限度的约定。3 .满足一般合同成立的形式要件预约合同需要满足订立一般合同的形式要求。对于预约合同属于要式合同还是不要式 合同，学术界一直未能达成一致的观点。因此在学术上形成了三种观点：要式说、不要式 说以及折衷说。要式说的观点是预约合同必须具备法律所规定的形式。不要式说的观点采 取反向定义，预约合同的形式除了法律明文规定为要式以外，皆为不要式合同。折衷说主 张依据本约合同是否是要式合同来进行区分，本约合同为要式
7、合同，那么预约合同也是要 式合同；本约合同为不要式合同，则预约合同也为不要式合同8。笔者更倾向于要式说的 观点，民法典也采用列举的方法明确了预约合同的书面形式，”认购书、订购书、预定 书”都是采取书面形式订立预约合同。在市场经济蓬勃发展的大环境下，市场主体在交易 中会更加谨慎，传统的白纸黑字形式更具有说服力。为了避免因合同形式给当事人带来履 行纠纷，预约合同适合采取要式说。但是科技的不断发展使得预约合同的形式不能局限于 白纸黑字的书面合同，只要能够通过某种媒介显示当事人双方的诉求即可，比如电子邮件、 传真等。（三）预约合同的效力本文通过分析四种预约合同的效力学说，提出更具有实用性的理论来处理预
8、约合同的 效力问题。1 .应当缔约说主张应当缔约说的学者认为当事人必须按照约定订立本约。其优点有以下几方面：首 先，增强了预约合同的强制力，双方按照预约合同的约定，必须订立本约合同；另外，增 强了对当事人的约束，必须订立本约合同的义务使当事人在磋商过程中考虑的更加仔细 9o其弊端有以下几方面：过分保护守约方的利益，可能会得到不公平、非公正的结果； 而且如果过分强调必须签订本约，可能会背离了公平、公正的原则。如果双方当事人对预 约合同的主要条款未达成协议，仍要继续签订本约合同，明显违反了意思自治原则。2应当磋商说主张应当磋商说的学者认为预约合同缔结后，双方仅负有进一步磋商的义务。这种学 说无疑对
9、违约方有利，通常在交易过程中，卖家为了获取更高利益，会与多方买家磋商, 最后选择能为自己带来更高收益的买家进行交易，订立本约合同。对于剩下的那些买家, 卖方毫无疑问的成了违约方，不过违约的成本很低，因此在实际中会引发大量纠纷，这对 买家很不公平。比如在商品房买卖中，开发商想要获得更多的利益，通常与出价高者订立 合同，如果此时商品房价格上涨，开发商可能不会按照约定交付房屋，以各种理由拒绝交 付房屋。此时，开发商以磋商未达成一致为由与购房者解除预约合同，由于此时承担开发 商所承担的违约责任很低，会严重损害购房者的利益。3 .内容区分说该学说兼采上述两种学说的优点，以预约合同的内容为基础，确定双方当
10、事人内心真 实的意思表示。如果当事人对预约合同的主要条款达成一致，客观上具备成立本约合同的 条件，主观上双方有继续缔结本约合同的意思表示，便适用应当缔约说；如果对订立本约 合同的主要条款未达成一致，主观上需要当事人双方订立本约合同进一步做出意思表示, 此时便适用应当磋商说。4 .视为本约说主张该学说的学者认为，只要预约合同具备成立本约合同的构成要件，即当事人双方 对合同的主要条款达成一致，理论上认为主要条款包括“标的物”和“数量”两项内容, 此时的预约合同就视为本约合同。视为本约说以鼓励交易为出发点，然而忽略了双方的意 思表示。预约和本约两者的效力、违约责任都有区别。如果将预约合同等同于本约合
11、同， 预约合同的存在就毫无意义。5 .本文观点对于预约合同的法律效力问题，从其出现便一直受到广大学者的争论，学术界也没有 形成一致的观点。在理论上存在着四种学说，依据不同学说的观点研究预约合同，其法律 效力也不同。笔者更倾向于从当事人的立场、结合预约合同的具体内容等因素进行综合认 定。既要体现出尊重当事人意志，也要保证不会违反诚实信用原则。首先，预约合同既然是一种合同，就要遵循民法当中的意思自治原则。在研究其效力 问题时，也必须从当事人真实意思表示的角度出发。若双方已经在相关条款上对预约合同 的效力进行了约定，同时又不违反法律和基本道德原则，就认为这种约定是有效的，对双 方有拘束力，在具体问题
12、的处理上应以当事人的约定为准。当事人双方不得违背约定，也 不能在没有理由的前提下提出强制缔结本约的请求。预约在本质上是双方对双方继续交易 的真实意思表达，我们在研究其效力问题时，要更加尊重当事人双方的意思表示。其次，若当事人双方并没有关于预约合同效力约定的条款，也就是意思上对是否继续 订立本约没有做出表达，这时应当从客观上综合认定该预约是否已经具备成立合同的实 质性条款。如果是，前文所述的“内容区分说”就更加合适，尊重了当事人双方意思表示。 在具体的实践上，若当事人双方就合同主要条款已无异议，就可认为预约已经具有实质性 条款，即便还有未定条款，也可以通过订立补充协议来完善，这时产生的是订立本约
13、的效 力；若双方未能就主要条款达成一致合意，通常推定当事人还未就订立本约达成合意，期 待双方通过洽谈进一步做出意思表 示。所谓“完整的预约合同”，是指预约合同中必要条 款完全具备而且准确具体。这里的关键点是对“完整的预约合同”的理解。当今学术界对 “必要条款”认定的观点较为一致，主要包括“标的物”和“数量”两项内容。因此主流 的观点是，只要预约中明确了标的物和数量两项内容，便认为具备了主要条款，推定当事 人已就订立本约达成合意，当事人负有订立本约的合同义务。五、违反预约合同的法律后果对于预约合同的违约责任问题，民法典总则编规定违约方要承担违约责任，所以通 常认为守约方有以下四种方式保护自己的合
14、法利益。（一）继续履行继续履行又被称为强制履行，以应当缔约说为基础。至于能否适用继续履行在学术界 分成了三种观点：第一，肯定说。即当事人对订立预约合同做出了一致的意思表示，便有履行义务，法 院基于双方意思表示一致可以强制违约方履行义务。不过，法院强制违约方遵守合同约定, 这不是违反了民法当中的当事人订立合同自由的原则吗？并不是，我们应该从这个角度理 解：意思自治原则强调当事人双方意思表示的自由，只要双方意思表示真实、达成一致, 满足法律规定的条件，该合同便约束双方。守约方寻求公权力的帮助，法院强制违约方履 行合同，这没有违反预约合同的内容，正是对合同自由原则要求的具体履行。笔者认为， 这三种学
15、说中，“肯定说”最为合理，体现了预约合同的真正价值。第二，否定说。该学说认为预约合同的违约责任不能适用继续履行。因为并不是所有 的违约责任可以适用强制履行，比如人身性质的合同、履行不能等情况。另外，法院强制 继续履行有违合同自由原则，剥夺了当事人订立合同自由的权利。当事人签订预约合同主 要是对一些具体事项没有达成协议，需要进一步洽谈、协商，适用继续履行显然违背了当 事人订立预约合同的目的，而且公权力的范围过于宽，将会导致公平、正义的失衡。第三， 折衷说。该学说认为上述两种学说均有不足之处。该学说的依据是内容区分说，内容区分 说主张预约合同在不同情况下有着不同效力，折衷说也同样如此对能否继续履行
16、分情况而 执行。但是在实务中，法官的自由裁量权很大，容易出现同案不同判的情况。（二）损害赔偿对于违反预约合同损害赔偿的问题焦点是赔偿范围该如何确定。本文认为对于赔偿范 围，如果当事人有约定，则按照约定。当当事人对赔偿范围未做出约定时，再根据预约合 同的具体情况考虑如何确定赔偿范围。根据民法典第五百八十四条我们可以知道，赔 偿范围受可预见性规则的约束。理论界对赔偿范围问题进行了广泛讨论，其中代表性的观 点是信赖利益赔偿和履行利益赔偿。对于信赖利益赔偿，学术界对赔偿直接损失有一致的观点，但是对于机会损失是否需 要赔偿存在分歧。机会损失指合同当事人因对缔约方之信赖而丧失的其它交易机会，并最 终影响到
17、财产的不当减少10。例如，丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。因为 机会损失和实物损失不同，机会损失无法确定赔偿数额，甚至是否发生都无法确定。不管 是在理论中还是实务中，对机会损失都难以量化确定，所以笔者认为机会损失不应当纳入 赔偿范围。履行利益是指交易完成之后当事人获得的全部利益和价值。对于履行利益赔偿, 预约合同的赔偿范围也有不同观点。其一，根据应当缔约说来确定赔偿范围，预约合同的履行就是订立本约合同, 违反预约合同相当于违反本约合同。因此其赔偿范围包括订立本约合同之后可以获得的利 益；其二，根据应当磋商说的观点来确定赔偿范围，订立预约合同之后，因为双方仅负有 继续磋商的义务，如果一方
18、违反预约合同，并不等于违反本约合同，所以其赔偿范围只有 订立本约合同的利益11。笔者认为，预约合同和本约合同是两种不同性质的合同，把预 约合同的履行利益等同于本约合同的履行利益，混淆了预约和本约的界限，所以预约合同 的赔偿范围不应当包括本约合同的履行利益损失。（三）定金规则预约合同作为合同的一种，同样也适用定金规则，定金的实质就是法定的违约金，不 能与违约金并用。出于对对方的信赖、完成交易的目的，定金规则在预约合同中适用较少， 定金规则有三种适用情形：第一种是担保性的定金，用来作为订立本约合同的保证，一方 向另一方支付定金以提高合同履行的可能性，如果一方违约，那么守约方提出返还定金或 者要求双
19、倍赔偿定金。同时，守约方也可以适用请求损害赔偿的方式来维护自己的利益, 二者不相冲突。第二种是惩罚性的定金，定金作为违约方不履行债务或者履行债务不符合 约定的损害赔偿，定金可以视为损害赔偿之预定。第三种是成约性定金，即合同成立之后， 定金作为合同履行的一部分，其实质是一种加强合同的方式。（四）合同解除与一般合同的救济路径没有太大区别，若一方当事人不履行合同导致守约方订立合同 的目的无法实现，或者一方迟延履行、拒绝履行合同义务等，导致无法订立本约合同，守 约方可以选择直接解除合同，请求损害赔偿，也可以选择追究对方的违约责任。另外，如 果当事人在预约合同中约定了定金，当事人都需要返还定金。六、结论
20、预约合同制度被规定在我国民法典当中，体现了以人为本的立法理念。但是对于 预约合同的研究依旧不能停下。因此，本文对预约合同的研究焦点是预约合同的效力。首先，关于预约合同的基本问题，研究预约合同，必然要先清楚其内涵、特征、存在 的价值。我国众多学者对预约合同的探讨一直未停息。对于预约合同，每位学者都有自己 的观点，预约的概念应当从其本质特征来把握。区分预约合同和其它合同的不同，尤其是 和预售合同。另外，关于预约合同的成立需要满足主客观要件。主观上当事人有订立本约 合同的合意，客观上满足一般合同成立所具备的条款。只要预约中明确了标的物和数量， 便认为具备了主要条款，当事人有缔结本约的真意。其次，关于
21、预约合同的效力判断问题上，本文在具体分析各个学说的观点上，对各种 预约合同效力学说及其利弊进行阐释说明，之后提出本文关于预约合同的效力的认定问题。 以民法中的合同自由原则和诚实信用原则作为出发点，既要考虑当事人双方的主观意志和 真实意思表达，又要综合客观方面的因素。这种解决方法有利于双方的利益平衡，顺应了 我国市场经济发展的需求，对司法实务也具有指导意义。最后，对于违反预约合同的法律责任问题，本文认为主要有两大承担责任的方式：其 一是继续履行。具有强制缔约效力的预约合同可以向法院请求继续履行；其二是损害赔偿。 本文认为，如果是信赖利益赔偿，赔偿范围只有直接损失，机会损失不应当纳入赔偿范围； 如
22、果是履行利益赔偿，则需要具体情况具体分析。笔者才疏学浅，学术水平尚浅，研究的 内容未免存在局限性，仅对预约合同制度提出自己微弱的建议和意见，预约合同制度的完 善还有漫长的一段路要走，需要更多学者进行建设。参考文献1李会军.预约合同概论一以比较法为视角J.法制与社会：旬刊,2009, (03) :02.贾辰君论预约合同几常州大学学报(社会科学版),2015,(04):46-49.3张建军.国际货物买卖合同中的违约与救济J.黑龙江对外经贸,2009,(08):111-113.4胡海涛.我国合同法违约归责原则的变迁及经济学检讨J.河北师范大学学报(哲学社 会科学版),2006,(03):59-66.
23、5孙君元，杨超男.浅谈民法典视域下预约合同的违约责任问题DB/OL,2020724.6崔建远.合同责任研究M.长春:吉林大学出版社,1992:73.7叶锋.论预约合同的出路一以类型系列的构建为分析视角J.私法研究,2015,(02):16.8董滨堂.浅析商品房认购书法律性质J.赤子,2013,(11):01.9刘晓禧.浅议违约金的性质J.科学中国人,2014,(10S):01.10王洪亮.违约金功能定位的反思J.法律科学，2014 (2) :124.11叶锋.论预约合同的出路以类型系列的构建为分析视角J.法律适用,2015,9:81-86.12催建远.合同法学M.北京：法律出版社，2015:2
24、6.13许德风.意向书的法律效力问题J.法学，2007 (10)：79.14王泽鉴.债法原理M.北京：中国政法大学出版社，200L149.15王继远.意向协议书的法律思考J.当代经济管理，2006 (12) :121.本科生活匆匆即逝，转眼间，到了大家各奔东西的时刻。在本科学习生涯里，我经历 了很多，同时也收获了很多。因为疫情的缘故，减少了线下上课的时间，使得本就美好的 师生情变得更加弥足珍贵。若干年后再回首，必将是记忆的长河里最鲜艳的那一抹。首先要感谢我的论文指导老师，老师治学严谨、知识渊博、诲人不倦，在本文的选题、 开题、列提纲、正式定稿等主要环节中，无不细心、耐心地加以指导，指出问题，督
25、促我 更正完善。老师的生活实践经验很丰富，尤其是在合同法领域，对预约合同的适用及违约 救济有着充分的见解，对我论文的完成提供了很大的帮助。在遇到困难时，老师总是不断 给予我鼓励和战胜困难的勇气，让我越战越勇。同时，我还要感谢每一位传授我知识的老 师，帮助我对法学学科形成了比较系统的认识，这种认识对于论文的最终完成起到了不可 替代的作用，没有系统的法学知识积累，我是完成不了这篇论文的。最后，各位论文评审 老师以严谨的治学态度去评审论文，提出宝贵意见，在此我衷心感谢，谢谢各位老师的辛 勤付出。一、刖舌1二、预约合同概述2三、预约合同和相关法律观念4四、我国预约合同的法律效力61 .合同自由原则62
26、 .诚实信用原则63 .经济效益原则61 .双方当事人意思表示一致72 .预约合同内容具体明确73 .满足一般合同成立的形式要件71.应当缔约说82应当磋商说83 .内容区分说84 .视为本约说95 .本文观点9五、违反预约合同的法律后果10六、结论12参考文献13论预约合同的法律效力随着中华人民共和国民法典的颁布实施，预约合同正式被归入合同编总则中，这 是有史以来第一次在正式法律中出现了预约合同这一制度，也是此次民法典的一大亮 点。预约合同的效力是预约合同制度研究的重中之重，但当前我国学术界对预约合同效力 的研究往往割裂了理论和实践，特别对于实务中法官如何选择预约合同效力、以怎样的方 式判定
27、预约合同效力更是鲜少有人归纳。针对预约合同的效力这一核心主题，采取理论与 实际相结合的方法展开研究较为合适，应该从预约合同的概念、特征、价值入手，引出预 约合同效力的相关问题，对预约合同效力各种学说以及理论基础进行详细分析，说明目前 理论界及实务界对预约合同效力选择上存在的分 歧，包括“磋商说”“缔约说” “区分 说”等，以及不同观点各自的合理与不合理之处，并提出本文的观点。民法典对预约合 同应当采取何种效力的规定几近空白，预约合同的成立要件作为其效力判断前提，立法本 应将其与普通本约合同做出区分，但存在着混淆的情况。最后，关于违反预约合同会产生 何种法律责任，本文分析几种承担责任的方式供当事
28、人选择。关键词：预约合同；法律效力；本约合同On the Legal Effect of the Appointment ContractAbstractWith the promulgation and implementation of the Civil Code of the Peoples Republic of China, the appointment contract was officially included in the General Provisions of the Contract Part, which is the first time in histor
29、y that the appointment contract system has appeared in the formal law, and it is also a highlight of the Civil Code. The validity of the appointment contract is the top priority of the study of the appointment contract system, but at present, the research on the validity of the appointment contract
30、in China*s academic circles often separates the theory and practice, especially in practice, how judges choose the validity of the appointment contract and how to determine the validity of the appointment contract are rarely summarized. In view of the core theme of the validity of the appointment co
31、ntract, it is more appropriate to take a combination of theory and practice to carry out research, we should start from the concept, characteristics and value of the appointment contract, lead to the relevant issues of the validity of the appointment contract, analyze in detail the various theories
32、and theoretical basis of the validity of the appointment contract, and explain the differences between the theoretical and practical circles on the choice of the validity of the appointment contract, including consultation theory, ncontract theory1 and distinction theory, as well as the rationality
33、and irrationality of different views. And make the point of this article. The Provisions of the Civil Code on what kind of effect should be adopted for the appointment contract are almost blank, and the requirements for the formation of the appointment contract are the premise forjudging its validit
34、y, and the legislation should have distinguished it from the ordinary contract, but there was confusion. Finally, regarding what kind of legal liability will arise from the breach of the reservation contract, this article analyzes several ways to assume responsibility for the parties to choose.Key w
35、ords: appointment contract; Legal effect; This contract 刖己预约合同也是随着经济的发展而出现的一种新型合同，在学术界上一般将其称为:“约定将来订立一定契约之契约。” 2012年最高人民院发布买卖合同司法解释第二条 中出现了 “预约合同”这个名词，“预约合同”正式成为法律术语。2020年5月28日，中华人民共和国民法典（以下简称民法典）出台，其中首次将预约合同明确写进民 法典合同编当中。预约合同在我国司法实践中已经存在很长时间，但是，不同的法官在 行使自由裁量权来审理预约合同纠纷时，对预约合同效力的确定都有各自的见解，这使得 预约合同纠纷类
36、似的案件上诉率不断增加，不仅给司法效率造成了困扰，更反映了公众对 于裁判的结果难以接受，影响司法的权威性。因此，为使预约合同能够适应社会发展的需 要，也为了在经济发展大背景下能够更加规范的处理实务中频繁出现的相关案件，对预约 合同进行研究十分必要，而预约合同的效力是预约合同制度中最核心的问题，因此重点抓 住预约合同效力这个关键要素，对解决预约合同中的实际问题具有现实意义。预约合同的效力问题一直在学术界广泛讨论，但当前我国学术界对预约合同效力的研 究往往割裂了理论和实践，尤其是对于实务中法官如何选择预约合同效力、以怎样的方式 判定预约合同效力更是鲜少有人归纳。学术界对于预约合同是何种效力形成了四
37、种观点。 而依据不同的理论观点，预约合同会产生不同的法律效力。笔者通过具体分析四种效力学 说，提出更加实用的理论观点来指导实践。鉴于英美法系国家不承认预约的独立性，因此对于预约合同的效力认定，英美法系采 取“全有全无”的原则，即要么产生本约的法律效力，要么不产生任何法律效力。因为英 美法系更加重视当事人的缔约自由或磋商自由，因此英美法系对于本约合同缔结前的阶段 更近谨慎，不轻易将某一阶段性或临时性文件赋予合同的法律强制力和约束力。他们将根 据合同的内容来确定该合同是否应视为本约合同。就预约合同的违约责任上，需要具体问题具体分析，如果双方约定了违约责任的承担 方式，则按照双方的约定。如果没有约定
38、，应当根据具体的履行情况适用不同的履行规则。本文在参考预约合同的理论研究成果的基础上，同时参考和借鉴外国预约合同规则的 立法经验，针对我国预约合同的效力当中存在的问题进行探讨和分析，力求寻找到更加实 用的解决方法，以完善我国预约合同的适用规则。二、预约合同概述（一）预约合同的含义有学者考证，预约合同最早并不是出现在中国，而是起源于古罗马。古罗马民商法发 达，当时的学者对预约合同的理解为：防止当事人不履行合同的契约1。我国众多学者对 预约合同的探讨一直未停息，对于预约合同，每位学者都有自己的观点。但其本质上都是 相同的，都认为预约合同具有契约性。最高人民院在2012年发布的买卖合同司法解释第二条
39、中出现了 “预约合同”这个 名词，“预约合同”正式成为法律术语。从本条司法解释我们可以知道在当时预约合同只 能用在买卖合同当中，是约定未来一段时间内签订买卖合同的一种契约。与此同时，随着 对制定民法典的呼声不断加强，预约合同也被制定在民法典当中。民法典当中规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预 定书等，构成预约合同。”由此可以得知预约合同的适用范围扩大到任何类别的典型合同 。（二）预约合同的法律特征第一，预约合同成立时间的特殊性。因为缔结预约合同并不是当事人最终的目的，双 方是为了缔结本约合同。因此，在本约合同成立之前，预约合同早已成立。若本约已经达 成，则预约的存在将毫
40、无意义。第二，预约合同属于诺成合同。如今民法典中规定的合同大部分属于诺成合同， 因为与之相对应的实践合同需要交付标的物之后才能成立。基于市场的大环境，为了提高 寻找交易机会的效率，当事人对订立预约合同达成一致的意思表示后，预约合同即告成立。第三，预约合同具有期限性。预约是指在将来订立本约的契约，将来是有期限来进行 限制的。预约合同最明显的价值就是固定交易机会，提高当事人的利益。如果不加以时间 限制，那么就可以一直延续下去，而履行本约合同的义务则遥遥无期。不仅会让人错失交 易机会，预约合同存在的价值也就大打折扣。第四，预约合同对双方当事人具有法律效力。在民法典出台之前，预约合同的法 律效力受到广
41、大学者的讨论，民法典出台后，根据民法典第四百九十五条第2款的 规定，我们可以得知预约合同成立后，对合同双方都具有法律拘束力，如果一方违反了预 约合同中约定的义务，守约方便可以通过诉讼的方式来维护自己的合法利益。（三）预约合同的价值第一，预约合同能够促进双方当事人进行信赖交易。预约合同是“实践诞生在立法前” 的合同类型，若无预约合同，当事人在信赖利益保护上会大打折扣3。在磋商、洽谈的过 程中，签订预约合同可以促进双方当事人进行信赖交易。比如双方当事人签订预约合同约 定将来签订商品房买卖合同，之后买方向卖方支付购买商品房的定金。与此同时，第三人 愿意以更高的价格购买该房屋，而卖方往往会将房屋转卖给
42、出价更高的买方。这必然给已 经支付定金的买方造成很大损失。而在预约合同被写进民法典中后，买方就可以以违 反预约合同为诉讼理由向违约方请求承担违反预约合同的责任，这在一定程度上促进了购 房人利益的最大化。因此，预约合同的存在使得当事人顺利交易，有效的维护了市场秩序。第二，预约合同能够固定交易机会。在我国市场经济的大环境下，市场主体想要取得 利益，那么获得交易机会则至关重要。但是在这个大环境中，交易机会随着市场主体的需 求不断变化，面对如此复杂的市场环境，如何把握市场机遇，寻找交易对象，固定交易机 会，获得最大利益是非常重要的问题。随着经济的发展，在交易过程中产生了一种新的契 约方式一一预约合同。
43、在市场经济的大环境下，影响双方当事人缔结本约合同的因素有很 多，当事人需要仔细考虑，以至于对本约合同中的具体内容无法确定。而在签订预约合同 之后、本约合同之前的这一段时间，双方当事人有足够的时间可以进行洽谈、磋商，最后 达成合意，以此来固定交易机会。第三，预约合同能够弥补缔约过失责任的不足。我国民法典第五百条规定了缔约 过失责任适用的具体情形。追究违约方的责任需要以合同的存在或者有效成立为基础，而 对于缔约过失责任的追究则直接由法律加以规定，为诚实信用原则提供法律保障。但是随 着合同理论学说的不断前进，缔约过失责任也慢慢呈现出其不足之处。如对先合同义务缺 乏明文规定，如何去救济存在困难等。此时
44、，预约合同的存在有效的弥补了缔约过失责任 的不足。缔约过失责任所采取的归责原则是过失责任原则，过失责任原则在诉讼中要求当 事人承担的举证原则是谁主张、谁举证，这无疑加大了守约方的举证难度。而依据民法 典第四百九十五条第2款的规定我们可以知道,本条规定适用的是严格责任的归责原则， 这一原则明显的减轻了守约方举证责任的难度，表现出法律救济的主动性。三、预约合同和相关法律观念（一）预约合同和意向书的区别预约合同和其它典型合同有着显著的区别，预约合同的成立和生效要件比其它合同要 独特。意向书只是反应当事人意思表示的文件，其形式比预约合同更灵活4。具体来说， 预约合同和意向书有以下区别：首先，两者的法律
45、效力不同。订立合同属于能够产生法律效力的民事法律行为，预约 合同订立后，对签订预约合同的主体产生法律拘束力。意向书只是表达自己是否订立合同 的意愿，并没有产生法律效力。其次，两者签订的时间不同。意向书的签订时间不受时间约束，只要双方对某一事项 有共同的意愿，就可以就这一事项签订一份意向书。而预约合同的签订需要对合同内容达 成一致的意思表示后才可以缔结。最后，两者的法律后果不同。根据民法典第四百九十五条第2款的规定，我们可 以知道预约合同成立后，对缔约双方都具有法律拘束力，如果一方违反了预约合同中约定 的义务，守约方便可以通过诉讼的方式来维护自己的合法利益，通常会请求违约方承担违 约责任。而意向
46、书并不属于合同的范畴，如果当事人不按照意向书来继续洽谈、协商，违 约方应当承担违反诚实信用原则的缔约过失责任。（二）预约合同和预售合同的区别预售合同是先行支付一部分价款，之后对商品达成买卖的一种契约。预售合同更多出 现在商品房买卖当中，因此，在商品房买卖合同领域中的法律规定较多。商品房预约合同 对主体有着严格的限制。具体而言，两者有以下区别：首先，两者的成立条件不同。开发商想要与购房者订立商品房预售合同，需要向房产 主管部门办理商品房预售许可证，这是商品房预售合同能够成立的一个行政性条件。商品 房预约合同并无此项要求。其次，两者的成立时间不同。在目前的市场环境下，购房者为了能够获得更好的房源， 常常在开发商取得商品房预售许可证之后便会去抢占先机，与开发商签订商品房预售合同, 以期待购得自己满意的房屋，他们所订立的预售合同的效力相当于正式合同的效力5。而 商品房预约合同并不是这样，没有相当于正式合同的效力。最后，两者的内容明确性不同。通常情况下，购房者为了购买房屋居住的目的，与开 发商订立商品房预售合同，对合同的内容规定的十分具体，例如，当事人信息、标的物的 具体位置和大小、违约责任等，因此在实际的市场交易中，预售合同相当于本约合同。商 品房预约合同的内容与之相比就比较简单，只是作为当事人承诺在约定期限缔结本约合同 的预备性协议，而在实际交易中，预约合同和本约合同不能等同。