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1、第一节 冲突规范的概念、结构和特点 一、冲突规范的概念 狭义：处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连接因素都可能或竞相适用于该民事规范的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。广义：凡在处理涉外民商事关系及因涉外民商事关系而发生的争讼时，指定对实体问题和程序问题应适用哪一法律以及划分涉外民事管辖权的规范，均属冲突规范。二、冲突规范的结构 冲突规范范围+系属 范围：包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的问题。系属（准据法）：“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体规范。准据法的特点：1、准据法必须是能够确定当事人权利义
2、务关系的实体法。2、准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。3、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法，即具体的实体法规则或法律文件。国际条约成为准据法的情形：（1）非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；（2）如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而国内实体法无相应规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约是同国内法作为准据法。国际惯例成为准据法的情形：（1）当事人选择国际惯例作为准据法；（2）有些国家的冲突法规定，依冲突法规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例。第二
3、节 连接点一、连接点的概念 冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一 种事实因素。二、连接点的分类主观连接点：当事人的合意、最密切联系地客观连接点：属地连接点&属人连接点静态连接点：固定不变动态连接点：可变化单纯的事实：物之所在地、法院地、行为地法律概念：国籍、住所等 三、选择连接因素的一般规律 1、新连接因素的形成与发展有客观依据，特别是与国 际经济活动的发展密切相连 2、一国对某一法律关系连接因素的选择随客观情况变化 而变化 3、国际社会的协调一致有时对连接因素的形成有决定作 用 四、选择连接点的考量因素 1、冲突规范的“范围”所要解决的法律问题的性质、种类、特点是立法
4、机关选择连接因素的基础。2、根据连接因素的不同作用，衡量有关连接因素与特定的法律关系 和争诉问题的联系紧密程度，以及它对特定问题的相对重要性，是立法机关在多个要素中选择的根据。3、比较不同要素的稳定程度，是否容易改变。越是稳定的要素，越 容易被选择。4、考量有关因素的国际认可度。因为本国法院的判决有时还需要外 国法院的执行和承认，因此那些被国际条约和各国立法机关经常 采用的连接因素更受青睐。5、连接因素的选择必须符合内国处理国际民商事关系的政策、利益 和目的。五、连接点的软化处理 1、用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结 点 2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律 3、
5、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点 4、对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点 六、连接点的冲突 解决方式：原则上采用法院地法解决 例外：1、一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此 2、如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释 3、特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释 第三节冲突规范的类型 一、单边冲突规范 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范二、双边冲突规范 不
6、直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地 规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律三、重叠性冲突规范 对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连 结点所指向国家的法律的冲突规范。四、选择性冲突规范包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系 1、无条件的选择性冲突规范2、有条件的选择性冲突规范 A.冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分 B.附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范 第四节 系属公式一、系属公式的概念就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际
7、上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。二、系属公式的基本类型1、属人法2、物之所在地法3、行为地法4、法院地法5、旗国法6、当事人合意选择的法律7、与案件或当事人有最密切联系的国家的法律第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制一、法律选择的方法 1、依法律的性质决定法律的选择 2、依法律关系的性质决定法律的选择 3、依最密切联系原则决定法律的选择 4、依“利益分析”决定法律的选择 5、依案件应取得的结果决定法律的选择 6、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决 一致决定法律选择 7、依当事人的自主意思决定法律的选择第七节 识 别 一识
8、别的概念 指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。二、识别冲突及其产生的原因 识别冲突：依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异 1、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。3、不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门 4、不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的 二级识别“一级识别”是“把问题归到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”；“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别；“二级识别”发生在准据法选出之后，要依据准据法进行识别。识别的依据(一)法院地法说(二)准据法说(三)分析法学与比较法学说(四)个案识别说(五)功能识别说 中国的做法：我国现行立法和司法解释对识别没有明确规定，在实践中，我国法院通常根据我国法律对与案件有关的事实和问题进行识别。