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1、第三章法律冲突、冲突规范和准据法第一节法律冲突一、法律冲突的概念和类型(一)法律冲突的概念法律冲突是一种普遍存在的现象。从广义上讲，它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。(二)法律冲突的类型法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里，也可能发生在法律的不同层次和结构中。因此，法律冲突的
2、表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有：1、公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准，可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言。我们认为，这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。固然，在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间，大量存在着民商事法律冲突或私法冲突，但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域，法律冲突也会产生。不过，在刑法、行政法和税法等公法领域，因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性，各国
3、在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力，只适用内国的刑法、行政法或税法，而不适用外国的这类法律。因此，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，即它们只限定内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及内国法的适用，而不涉及外国法的适用。但是，在民商法领域内，内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认。正由于这种承认，各国之间的民商法律冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的
4、冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时，不仅会涉及内国法的适用，而且更重要的是会涉及外国法的适用，也就是说会涉及内外国法律的选择。这正是民商法领域的法律冲突与行政法、刑法和税法等公法领域的法律冲突之区别所在。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法、刑法或税法等公法冲突，而只限于研究民商法律冲突或私法冲突，或者更通俗地说，只限于研究民商事法律冲突。2、空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。空间法律冲突，就是不同地区之间的法律冲突，它包括国际法律冲
5、突和区际法律冲突。所谓国际法律冲突，就是不同国家之间的法律冲突；而区际法律冲突是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。时际法律冲突，就是指可能影响同一社会关系的新法和旧法，前法和后法之间的冲突。人际法律冲突是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。3、平面冲突和垂直冲突。从纵横角度看，可以把法律冲突归纳为两种类型的冲突，即平面的冲突和垂直的冲突。前者是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处于同一地位。例如，国际法律冲突、区际法律冲突、普通法和衡平法之间的冲突。后者是指发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向关系，一般处于高层次的法律优于处
6、于低层次的法律。例如，中央立法和地方立法之间的冲突，国际法与国内法之间的冲突，宪法和普通法之间的冲突等。二、国际民商事法律冲突的产生和特点国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同，是因为前者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素，它既可以受内国法调整，也可以受外国法调整。在这种情况下，如果内外国法的有关规定是完全一致的，适用其中任何一国的法律都会导致相同的结果，那么，法律适用上的冲突便不会发生，自然也无法律选择的必要。但是，实际上，由于各
7、国民商事法律千差万别，对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律，必然会产生不同的结果。在国际私法上，这种现象被称之为国际民商事法律冲突。可以说，解决国际民商事法律冲突是国际私法的中心任务。(一)国际民商事法律冲突的产生历史上，从国际民商事法律关系的出现到国际民商事法律冲突的产生，经历了一个演变发展的过程。国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果：一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的“民商事法律制度”是广义的。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得就更为突出。例如，关于结婚年龄，各国规定就
8、很不相同，日本民法第731条规定为男18岁、女16岁；瑞士民法典第96条规定为男20岁、女18岁；而2001年修订的中华人民共和国婚姻法第6条则规定男为22岁、女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见，各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同，但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往，民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律
9、关系主体之间如不存在民商事交往：一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面，外国人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往，必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题，以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说，各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明，它的产生和发展是与外国人在
10、内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且，也正是基于这种观点，他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是，另一方面，如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。例如，在过去一些亚、非国家，如土耳其、旧中国等，西
11、方列强通过不平等条约享有治外法权，或称为“领事裁判权”，外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束，不受所在国法院的管辖，而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而国际民商事法律冲突也无从产生。四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力，是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制
12、定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道，各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行，也就是说，其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力，需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。一般来说，各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力
13、，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力，国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认，才使得国际民商事法律冲突成为现实。总之，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地
14、位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。(二)国际民商事法律冲突的特点与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点：1、国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。国际民商事法律冲突产生于国际社会，是不同主权国家之间的法律冲突。显然，它同一个主权国家领土范围内不同地区之间的法律冲突，即区际法律冲突，有着根本的区别。2、国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突，是同一定的地域相联系的。它同适用于不同种族、民族、部落、阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突，即人际法律冲突，以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之间在时间
15、效力上的冲突，即时际法律冲突，有着本质的差别。3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。国际民商事法律冲突是不同国家的民商事法律之间的冲突，由于传统上一般将民事法律和商事法律视为私法，故国际民商事法律冲突，亦即国际私法冲突，与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。各国的主权是平等的，因此，各国的法律也是平等和互相独立的。但是，在实际上，各国或多或少地坚持属地主义，排斥外国法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为了进行正常的国际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内
16、内外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之间进行选择。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。三、国际民商事法律冲突的解决方法解决国际民商事法律冲突的方法也就是解决国际民商事法律冲突的途径。在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往来，对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践，主要有如下两种方法：(一)冲突法解决方法综观各国的立法与实践，对于国际民商事法律冲突的解决，最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法，是运用冲突规范来指定应适用的法律的
17、方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲
18、突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突，后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突的情况下，由于各国的冲突规范本身并不相同，有关国家的冲突规范之间便会产生冲突，这样，同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议的复杂性，常常导致当事人“挑选法院”，即当事人选择于已有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利这一现象发生。而通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选
19、法院”现象的发生，而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言，只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以也有人称之为“间接调整方法”。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突，只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上讲，这种方法只是一种消极的解决办法。尽管如此，冲突
20、规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽视的。应该注意的是，随着国际上直接确定当事人权利和义务的国际统一实体私法规范逐渐增多，有的学者认为，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用正在削弱，甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律关系日益复杂的情况下，本身存在着种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进它们的发展了。我们认为，这种看法是片面的，国际统一实体私法规范的出现并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用。首先，以目前的情况来看，国际统一实体私法规范多出现在国际经济、贸易和知识产权领域，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在
21、无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决。最后，国际统一实体私法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和可行的。例如，1980年联合国国际货物销售合同公约第7条第2款就有这样的规定：凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来
22、解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里讲的“国际私法规定”就是指冲突规范。(二)实体法解决方法实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性，更有效地解决国际民商事法律冲突，自19世纪末20世纪初起，国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法，即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商
23、事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前，国际上
24、已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约，但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体，并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范，所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。国际统一实体私法的出现和发展，虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法，但是，从目前的情况来看，已有的国际统一实体私法规范十分有限。从适用范围方面讲，其只适用于部分国
25、家，从内容范围方面讲，其也只涉及不多的民商法领域。加之各国法制差异如此之大，以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此，在现阶段，国际统一实体私法并不能取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。第二节冲突规范一、冲突规范的概念(一)冲突规范的名称和定义冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范，有的国内立法、国际条约把冲突规范称为“国际私法规范”。(二)冲突规范的特性冲突规范是一种
26、特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性：1、冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。2、冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。3、冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。有人主张，法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三要素
27、构成。作为法律规范的一种，冲突规范理应包括这三部分，但事实上，冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开，假定部分隐含在处理部分之中。例如，在“离婚依法院地法”这样一条冲突规范中，假定部分和处理部分就没有明确分开。这条冲突规范也可以这样来表述：如果确定离婚的法律适用问题(假定)，应适用法院地法来解决(处理)。在这样的表述中，假定和处理两个部分就明确分开了。不过，几乎所有的冲突规范都没有将假定和处理明确分开，而是将两者有机地结合在一起，并且也没有就制裁(法律后果)部分作出规定，从而形成一种由范围、系属等元素构成的独特结构。二、冲突规范的结构(一)冲突规范的构成冲突规范由三部分构成：一部分称为
28、“范围”或“连接对象”，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲突原则”，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”，它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中，关联词一般用“to be govemed by或“to be subject to表示。如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中，“合同缔结方式”是它的“范围”，“合同缔结地法
29、”是它的“系属”，而“依”是关联词。(二)连结点在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点，也称为连结因素或连结根据。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中，“住所地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。连结点还可分为静态的连结点和
30、动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面，也为当事人规避法律提供了可能。从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的、实质的联系。正因为如此，在冲突规范的表述中，连结点的选择既不是任意的，更不是虚构的，连结点必须在客观上
31、确实能体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择，实际上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。(三)系属公式冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化，形成系属公式。所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是，系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等。1、属人法。即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。属人法一般用来解决人的
32、身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年法国民法典颁布以前，欧洲国家均以当事人的住所地法为属人法。但是，由于法国民法典改用当事人的本国法(即国籍国法)为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过，以英、美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本国法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。2、物之所在地法。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权
33、的法律冲突问题。3、行为地法。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法；(2)合同履行地法；(3)婚姻举行地法；(4)侵权行为地法。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。4、当事人合意选择的法律。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。5、法院地法。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式
34、一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国民法通则第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。6、最密切联系地法。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。7、旗国法。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属
35、公式之一。三、冲突规范的类型根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，可以把冲突规范划分成四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。(一)单边冲突规范所谓单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。例如，我国中外合资经营企业法实施条例第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范，它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者在指向适用外国法
36、时就不可能再指向适用内国法。(二)双边冲突规范所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。(三)重叠适用的冲突规范所谓重叠适用的冲突规范
37、，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，1902年订立于海牙的离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。(四)选择适用的冲突规范所谓选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件
38、的不同，这种规范又可以被分为两类：1、无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。例如，1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律。它表明，根据土耳其法律，当事人所为的法律行为的方式，只要符合该行为发生地的法律或者支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。2、有条件选择适用的冲突规范。我国民法通则第145条规定的“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，便是一条有条件地选择适
39、用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。近年来，一些新的国际私法立法还允许用“利益分析”或“政策导向”作为选择的根据。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。在现代各国国际私法立法中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及立法技术问题，但它又远远不只是一个立法技术问题。一国究竟采用何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应该适用的法律，取决于该国处理国际民商事
40、法律关系的政策。如果国家认为对某些国际民商事法律关系特别需要依自己的实体法处理时，就常采用单边冲突规范；如果一国认为对某些国际民商事法律关系需要从严掌握时，可采用重叠性冲突规范，而且常常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些国际民商事法律关系可以从宽掌握，便可以采用双边冲突规范或选择性冲突规范。因此，切不可把冲突规范理解成一种脱离一国的政治、经济生活的抽象的公式。近些年来，冲突规范的制定方面出现了一些新的趋势。从冲突规范的类型看，新的国际私法立法大都主要采用双边冲突规范。1896年的德国民法典施行法中的冲突规范大多为单边冲突规范，而德国1986年修订的德国民法典施行法则大量采用了双边冲突规范。
41、选择性冲突规范在许多新的国际私法立法中所占的比重也明显增大。这就在法律适用方面提供了较大的灵活性，适应了当今世界频繁而复杂的国际民商事交往的实际需要。第三节准据法一、准据法的概念和特点(一)准据法的概念所谓准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范
42、范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前，以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年联合国国际货物销售合同公约第1条第1
43、款中得到肯定。它是这样规定的：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外，对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题，学者间尚有不同的主张。有的学者主张，既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择，那么，也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。(二)准据法的特点准据法作为国际私法上的一个特有概念，具有以下特点：1、准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规
44、范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法，可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律，譬如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。3、准据法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如，在“婚姻方式依婚
45、姻举行地法”这样一条冲突规范中，“婚姻举行地法”是系属，为了确定某一婚姻方式的准据法，法院需要将该系属中的“婚姻举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚姻举行地在中国境内，那么中国法就是规范该婚姻方式的准据法。因此，我们不能把冲突规范结构中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。二、准据法的选择方法冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。研究准据法的选择方法，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：(一)根据法律的性质确定准据法这种方法起源于13、14世纪
46、意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质入手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时如涉及不动产争议
47、，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变；而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的珐律。(二)根据法律关系的性质确定准据法这是德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质入手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域
48、内的“哥白尼革命”。对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。(三)根据最密切联系原则确定准据法这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端，有利于法官选择适用最适合于案件的法律。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用。(四)根据利益分析确定准据法这种选择方法是美国国际私法学者柯里提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律；如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律；如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、政