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1、企业经营管理中的法律风险及防范企业经营管理中的法律风险及防范一、企业（经济）合同法律风险的防范一、企业（经济）合同法律风险的防范 二、企业劳资法律风险的防范二、企业劳资法律风险的防范问题的提出问题的提出 三、企业公司治理法律风险的防范三、企业公司治理法律风险的防范 小小 结结 引言引言 中国国有企业在日常经营管理活动中，已学会适用市场经济法律规则，创造良好经营业绩。但因长期计划经济体制影响，市场意识、法律意识与契约意识不强，管理不规范引发纠纷，造成了一些难以弥补的经济损失。近年来，国企涉及的基本建设、企业改制、资产重组、民事、经济、行政纠纷等日益增多，企业经营面临更多市场和法律风险。迫切需要提
2、高法律风险防范意识，加强法制建设，提高法律风险防控水平，最大可能地防范、化解经营风险，促进企业资产保值增值。合同法律风险合同法律风险一、企业合同法律风险及其防范一、企业合同法律风险及其防范（一）（一）合同文本质量1、外在质量（表述）长篇大论的合同可能言之无物，短小精悍的合同可能武装到了牙齿。2、内在质量（法律）合同条款在实体及程序方面与法律规定、交易目的的符合程度。（二二）合同管理中的法律风险1、合同生效前2、合同生效后3、合同与违约责任（三三）合合同同外法律风险外法律风险（一）合同文本质量法律风险及其防（一）合同文本质量法律风险及其防范范*合同内在质量法律风险及其防范合同内在质量法律风险及其
3、防范法律为主法律为主（1 1）主体资格是否合适？）主体资格是否合适？企业登记注册类型、经营范围、经营资质、许可证、从业资格、是否有签约资格等事项。表见代理表见代理对于无权代理人的代理行为如果善意相对人有理由相信其对于无权代理人的代理行为如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张有权代理的效力。（有代理权，则可以向本人主张有权代理的效力。（签约人表面上有签约人表面上有代理权，实际上无代理权，实际上无 被代理人承担后果）。被代理人承担后果）。常见形式：挂靠、承包、口头授权、出借公章、常见形式：挂靠、承包、口头授权、出借公章、盗用公章、明知他人行为不做否认表示盗用公章、明知他人行为不做否认
4、表示 客户无过错客户无过错公 章：真人真章 成立有效 合同章：假人假章 无效业务章：真人假章 无效财务章：假人真章 无效（不能签担保协议）真人经授权的人；假人未经授权的人；真章外观、尺寸、大小、字体一致 *控制表见代理风险A 合同章管理记录B 文本备案制度C 授权委托书授权范围具体明确D 消灭表见代理供货有回收款风险；采购有高价采购的风险。E 内部制度尽量对客户公开 F 合同扉页（首页）做警示条款*严格授权审批控制企业的授权控制应该做到：（1）所有人员须经合法授权才能行为。（2）所有业务须经合法授权才能执行。（3）情况有变不能执行须及时请示汇报。11、货币资金授权；2、采购与付款授权；3、存货
5、授权；4、对外投资授权；5、工程项目授权；6、固定资产授权；7、销售与收款授权；8、筹资授权；9、成本费用授权；10、担保授权；11、合同订立授权。2案例：海尔：授权与检查1、重视经济业务的授权审批权限。每一类经济业务的完成都需要经过一系列相应的授权批准程序。2、集团内部还设有与授权审批权限相匹配的检查制度，以保证授权后所处理的经济业务的质量。*主要业务环节的授权：四师会签 案例案例1 1：乙公司乙公司甲公司甲公司法院法院甲公司以要求解除购房合同、甲公司以要求解除购房合同、由乙公司退还其购房款由乙公司退还其购房款200200万万余元及利息诉至法院。余元及利息诉至法院。王某王某1、可以补充授权2
6、、事后追认3、变更合同要授权书（否则变更无效）表见代理特例不成立1、经理董事擅自对外签投资和担保合同2、财务人员用财务章作保证合同3、供货签单是否表见代理？如遇争议一方多一份举证责任 有章无签字 应该有与有权人签字 有签字无章普通业务员签字应该有章（2）约定内容是否合法 合同名称的合法性问题；内容的合法性；生效程序的合法性；标的的合法性；表述的合法性等。（3）合同条款的实用性。*合同的起草权 对于重大合同，公司应尽量争取合同起草权，并尽量使用公司拟定的合同示范文本。*充分利用交易目的；区别对待相对人；识别管辖地点。（4）权利义务（合同内容）的明确性。权利义务的可识别性；违约责任的可识别性；合理
7、的可识别性。（5）交易需求的满足性 例如：某补偿协议中对于合同目的做这样的表述：甲方鉴于改扩建工程新建建筑影响乙方住宅日照时间，为保证甲方工程建设的顺利进行，体现等价公平的原则，甲乙双方经友好协商达成协议如下共同遵守。“甲方鉴于改扩建工程新建建筑的施工及日后使用中会影响乙方住宅日照时间，为保证甲方工程建设及日后经营的顺利进行，体现等价公平的原则，甲乙双方经友好协商达成协议如下共同遵守”。（二）合同管理中的法律风险及防范 合同生效前、后及合同违约责任等均会出现以下情形的管理风险：1、合同管理的单一化、部门化2、合同管理界面的模糊不清3、事后审查与事后合同*以采购合同为例，采购中的不相容职务应做到
8、相互分离 1、采购与付款不相容询价与确定供货商分离；合同订立与审核分离；采购与验收分离。2、存货的不相容请购与审批分离；采购与验收、付款分离；存货保管与会计记录分离。3、对外投资不相容可行性研究与编制计划分离；编制与审批分离；审批与执行分离。4、工程项目不相容可行性研究与项目决策分 离；预算编制与审核分离；项目实施与项目验收分离；竣工决算与竣工决算审计分离。5、固定资产不相容固定资产采购、验收与款项支付相分离；固定资产处置申请、审批、执行分离。包钢供货商铁路物资 中机汇通公司 高建京东公司苑东最终客户 中铁顺达高妻 低价卖出 高价买回案例案例2 2：苑东集销售和采购这两个不相容的职位与一身，对
9、销售和采购都有定价权企业的销售发票缺乏严格控制4、合同管理的表面化（见案例3）5、对于合同管理人员的职位要求不明 A公司从B公司采购的元器件在加以集成并提供给C公司用于自动化控制系统后，因始终无法达到应有的验收标准而引起C公司的索赔。在后续的调查中发现，A公司在合同管理中存在如下问题：（1）B公司的元器件质量情况不明而且没有质量标准，A公司采购时也未考虑元器件集成后的兼容性问题。（2）B公司提供的保质期为交货后12个月，但C公司要求的质保期为调试验收后18个月，这意味着A公司的风险无法转嫁。案例案例3 3：（3）B公司的元器件属于新产品，A公司处于交易中的优势地位，但未能充分利用优势地位在合同
10、中制定对其有利的条款。（4）虽由B公司共同参与设计，但无证据证明B公司在签订合同时能够预见其质量违约可能给A公司造成的损失，难以主张可得利益损失。（5）对于B公司所提供的替换产品理应重新计算质保期，因质量不合格而替换的元器件也应当由B公司武昌提供，但该合同中无此类约定。乘客杨艳辉诉航空公司和机票销售商客运合同纠纷一案中，由于两被告在提供的机票上仅仅载明出发地是“上海PVG”而未说明登记地点不是虹桥机场，导致原告误机并由于改签而增加了费用（退票时不能全额退款）。审理法官援引了附随义务规定。案例案例3 3：1、对签约方的资信调查 2、规范招投标程序*建设工程招投标活动和施工合同 3、严格执行合同会
11、签制度 4、加强合同的履约管理 5、建立合同风险预警机制 6、规范合同纠纷处理 7、完善合同档案管理 8、依法办理企业财税（三）（三）“合同外合同外”的法律风险及防范的法律风险及防范 二、企业劳资法律风险及防范（一（一）引言1、成功构建和谐劳资关系的重要性 劳资关系的稳定和谐，关系到企业发展，关系到社会稳定。在转变经济发展方式中，一定要把构建和谐劳资关系、化解和控制劳资法律风险作为企业风险控制的一个重要的不可忽视的内容。2、重要法规一览中华人民共和国社会保险法 2011年7月1日起施行中华人民共和国劳动合同法2008年1月1日起施行中华人民共和国就业促进法2008年1月1日起施行中华人民共和国
12、劳动争议调解仲裁法2008年5月1日施行劳动合同法实施条例2008年9月3日施行（二）劳资法律风险及防范第一阶段用工1、在招聘、面试和录用阶段。*招聘录用条件的规范设计（能否解除、能否胜任招聘录用条件的规范设计（能否解除、能否胜任工作的依据）及知情权的运用（虚假材料入职的处理、工作的依据）及知情权的运用（虚假材料入职的处理、高级人才承诺对于原雇主自行承担责任的效力）高级人才承诺对于原雇主自行承担责任的效力）2、订立劳动合同阶段。（1）劳动合同订立与劳动关系建立（2）无固定期限劳动合同的选择权（3）不订立书面劳动合同的法律风险（4）劳动合同的法定必备条款3、试用期（*实习期、见习期与学徒期）劳动
13、合同期限 试用期期限 以完成一定做任务为期限 不得约定适用期 3个月以下 不得约定适用期 3个月以上1年以下 不得超过1个月 1年以上3年以下 不得超过2个月 3年以上 不得超过6个月 无固定期限 不得超过6个月劳动合同仅约定试用期试用期不成立，该期限为劳动合同期限4、事实劳动关系。5、员工管理与规章制度*法定制定程序（民主、公示）6、（1）非标准劳动关系：协议保留社会保险关系人员；为达到法定退休年龄的内退人员；停薪留职；下岗待岗人员；退休人员；企业经营性停产放长假人员等；（2）标准劳动关系中的特殊员工：未成年工；女职工；军人员工；残疾员工；外籍员工等。（三）劳资法律风险及防范第二阶段离职1、
14、离职管理（1）离职面谈（2）离职交接交接清单工作任务交接物的交接 尤其保密文件交接与归还（3）离职结算经济补偿金：第47、85、46（终止补偿）劳动法未规定终止补偿支付时间：第50条2款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付（4）离职后的义务竞业限制义务期限：不超过2年；补偿标准：须有协议约定；补偿的支付时间：第23条“在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿”劳动者违反竞业限制约定的违约金约定 （5）离职证明及档案、社会保险关系的转移第50条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十
15、五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”不出具证明的后果：第89条“未出具的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”离职后劳动合同的保管：第50条3款规定至少保存2年备查*解除劳动合同送达的重要性劳动合同解除后，用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续可操作吗？（四）劳动争议处理与调解仲裁实务1、和解与调解2、劳动争议范围、处理体制 *企业自主改制、加付赔偿金争议、非法及挂靠用工争议3、劳动争议仲裁处理中的证据、仲裁管辖、时效与审限、终局裁决4、集体合同争议与可选的解决方式5、劳动争议预防与控制 三、企业公司治理法律风险及防范（一）引言 近年
16、来，许多知名企业法律风险的全面爆发，引起了世人的广泛关注。冷静分析发现，这些案件爆发的原因不是商业决策的失误，而是公司治理的组织结构、内控制度和风险防范方面存在巨大的隐患。公司治理的不完善，已经成为中国企业迫在眉睫的法律风险。（二）公司治理的内容1、公司治理的含义OECD定义：对于公司进行管理和控制的体系，不仅规定了公司的各个参与者的责任和权力分配，而且明确了决策公司事务时应该遵循的规则和程序；广义：内部和外部治理两部分，扩大到雇员、顾客、供应商、零售商、社区、政府等个人和团体（利益相关者）；2、忽视公司治理，后患无穷郑百文法人治理案件的启示3、明确“三会”的职权及议事规则四砂股份公司治理案件启示4、低商业风险公司的法人治理同样重要东北高速法人治理法律风险案件的启示