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1、担保法 讲座 宁夏辅德律师事务所 黄元春担保法概述n一、担保的概念和特征n二、担保的种类n三、担保的形式n担保的形式：n 保证 人的担保n 抵押n 质押 物的担保n 留置n 定金 钱的担保n担保的形式：n 保证 n 抵押n 质押 约定担保 n 留置 法定担保n 定金一、保证担保（一）保证的概念和特征n保证的概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。n保证的特征1保证属于人保。2保证人为主合同当事人以外的第三人。3保证人必须具有代为清偿债务的能力信誉和不特定财产。（二）保证合同n保证合同的概念n保证合同的种类 保证合同成立的条件1、保证人的禁止性规
2、定：n国家机关；n公益性的事业单位；n法人分支机构职能部门，有例外；n不得强令金融机构提供担保。2、保证合同必须采用书面形式；3、保证合同应当包括法定的内容。保证合同的主要内容 1、被保证的主债权种类、数额。2、债务人履行债务的期限。3、保证的方式。4、保证担保的范围。5、保证的期限。6、双方认为需要约定的其他事项。（三）保证方式 n 一般保证n 连带责任保证n 最高额保证n 共同保证人内部的权利义务 按约定 按法定 承担按份责任 承担连带责任（四）保证责任 n保证范围n约定范围n法定范围：n主债权n利息n违约金n损害赔偿n实现债权的费用（五）主债的转让、变更和保证责任n债权转让无须债务人、保
3、证人同意；n债务转让须债权人、保证人书面同意；n主合同变更须保证人书面同意。（六）保证期间 n一般保证:2年n连带责任保证 n 按约定n 没约定的6个月（七）保证责任的消灭n债务人清偿全部债务；n债务转让未经保证人书面同意；n主合同变更未经保证人书面同意。n合同约定或法定保证期间届满，债权人未向保证人请求履行其保证债务，保证人免除保证责任。二、抵押权 抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。1、抵押物 抵押物是指抵押人用以设定抵押权的财
4、产。关于抵押物的范围，我国物权法从正反两个方面作了规定。（1）可以抵押的财产 物权法第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（注意：家庭承包取得的土地承包经营权不得抵押）生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（2）不得抵押的财产物权法第184条 下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等公益
5、为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2、抵押登记（1）登记机构 无地上附着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证 书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押 的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门；以企业的设备和其他财产抵押的，为财产所在地的工商行 的工商行政管理部门；以其他财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。（2）抵押登记的效力n物权法采取了以
6、登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。3、抵押权的效力范围n 抵押权所担保的债权范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用n 抵押物的范围是否及于从物：抵押权设定前为抵押物从物的，及于。是否及于孳息：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣
7、押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。是否及于代位物：是是否及于分割或者或者部分转让的抵押物：是4、抵押人的权利n抵押物的占有、使用、收益权n抵押物的处分权n就抵押物的价值余额再次设立抵押权n抵押物的出租权n用益物权的设定权抵押权与抵押权共存于同一财产时，效力顺序为n 对于登记要件主义的抵押权登记在先原则，同天登记效力顺序相同，按债权比例实现抵押权n 对于登记对抗主义的抵押权登记的未登记的；登记在先的登记在后的；同天登记的或者均未登记的效力相同抵押权的顺序与债权的履行期限n 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的
8、抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；n 顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。n 前手的抵押权与抵押物的所有权混同时，新所有权人仍可保留抵押权，以此对抗后顺序的抵押权抵押期间转让，抵押人应尽到2个义务，否则转让行为无效n经过抵押权人同意，转让价款提前清偿债务或提存。n未经同意不得转让，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押权与租赁权n抵押权先于出租权的，承租权不能对抗抵押权。（若承租人不知已抵押，抵押人向承租人赔偿损失；若出租前已经告知承租人，责任自负）n出租权先于抵押权的
9、，抵押权不能对抗承租权（抵押权实现时存在障碍）5、抵押权人的权利n抵押权的保全权n抵押权的处分权n优先受偿权优先受偿的顺序n 在一般情况下，抵押权人优先普通债权人受偿。n 抵押物被查封、执行时，抵押权优先于执行权。n 在抵押人破产时，除法律的特别规定外，抵押权优先于抵押人其他的一切债权。n 顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。特殊规定阻却抵押权的优先n 租赁权对抵押权的阻却。n 国家税收权对抵押权的阻却。n 建筑工程价款对抵押权的阻却。n 劳动债权对抵押权的阻却。6、抵押权的实现n 实现的条件：若当事人对于实现条件没约定，须抵押权有效存在、且须债务履行期限届满、须债务人未履行债务。若当事人
10、对于实现条件有约定，约定的条件成就时n 实现的方式-折价、变卖、拍卖 先协商 协商损害其他债权人利益的，其他债权人可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销协议 不能达成协议，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押物7、抵押权的消灭n 主债权消灭 n 抵押物灭失且没有代位物n 法定期限届满 n 抵押权实现 n 抵押人为第三人的情况下，债权人未经抵押人同意而许可债务人转让债务 8、特殊抵押权n共同抵押权 指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定抵押权。n最高额抵押权共同抵押案例n 甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理抵押登记，但都未
11、与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆车的价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列表述正确的是：A、乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权B、乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50%的债权C、乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权D、乙可就任一辆轿车行使抵押权，再就另一辆轿车行使抵押权弥补不足答案：CD三、质权1、概念：质权是指为了担保债务的履行，债务人或第三人在其动产或财产权利上为债权人设定的，当债务人不履行债务时，债权人有就该动产或财产权利优先受偿的权利。2、特征：3、质物：动产、权利n动产：不能作为质物的动产：禁止流通的动产；国家机关的动产；学校、幼儿园、医院等公
12、益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施n权利 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。4、动产质押权n 动产质权的生效时间。n 设立质权，应当采取书面形式订立质权合同。n 流质条款无效：甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的手表出质给乙签订了字据，甲未将该表交付给乙，并将该表卖与了丙。后为此引起纠纷。问题1、丙能不能取得该表的所有权？问题2、乙可否依质权向丙进行追偿？问题3、甲与乙
13、之间的质押权是否成立？从担保法到物权法的改变n 担保法第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”出质人恶意不交付，质权人无权请求交付。n 物权法第210条第1款：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”案例n甲欠乙10万元，甲与乙于月1日定立书面质押合同，以甲1辆汽车质押，2月日甲将汽车交付与乙。本例中，甲与乙的质押合同的生效时间是月1日，如甲不履行合同约定，将承担违约责任。而质权的生效日期则是2月日。动产质权的效力范围n 质权所担保的债权范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用、质物保管费用n 质物的范
14、围是否及于从物：随同质物一起交付的从物，及于。是否及于孳息：除另有约定外，质权人有权收取孳息。所以及于。问“质权人取得的是孳息的质权还是所有权？”是否及于代位物：是是否及于分割或者或者部分转让的质押物：是动产质权的善意取得n 我向李四借钱，并把张三借给我的手表出质给李四。张三能问李四要回质物吗？要是我到期不履行债务，李四能行使质权吗？n 善意取得动产质权的要件动产质权人的权利n 占有质物n 收取孳息n 保全质权 n 优先受偿n 请求返还保管质物的必要费用动产质权人的义务n妥善保管质物n不得擅自使用收益n返还质物n及时行使质权5、权利质权（1）权利质权的标的和设立 汇票、支票、本票；债券、存款单
15、；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；（信贷征信机构）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。质权自办理出质登记时设立 根据权利不同而不同，比如以公路桥梁等不动产收益权质押的，合同生效时质权成立知识点：背书对于以票据和公司债券出质的意义n 甲将所持有的A公司汇票交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在汇票上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述汇票。下列说法哪一个是正确的?A质押合同无
16、效B质押合同自签订书面质押合同之日起生效C乙对该汇票不享有质权D乙以汇票已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持（2）权利质权的效力n 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。n 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。n 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价
17、款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。n 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。（三）留 置 权 留置权是指债权人依合同约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得留置该动产，以作为债权担保的权利。1、留置权的特征 n留置权为法定担保物权 n留置权为动产担保物权和转移占有的担保物权n留置权为发生二次效力的担保物权关于留置权的二重效力n 第一重：留置权人得留置其占有的债务人的动产。n 第二重：在留置后一定期限债务人仍不履行债务时，留置权人得就留置物优先受偿。2、留置权成立的积极条件 n
18、债权人须合法占有债务人的一定财产。n标的物是动产 n债权人对债务人财产的占有须与债务人的债务间有关联n须债权已届清偿期3、留置权成立的消极要件 n 当事人有不得留置的事先约定 n 留置债务人的财产违反公共秩序或善良风俗。n 行使留置权与债权人所承担的义务相抵触。n 行使留置权与债务人交付财产前或交付财产时的指示相抵触4、留置权的效力范围-与质权相近n 留置权所担保的债权范围n 留置物的范围-与质权同5、留置权人的权利和义务-与质权相近n 权利占有留置物收取孳息就留置物变价优先受偿请求返还保管留置物的必要费用n 义务保管义务不得擅自使用收益返还留置物的义务6、留置权的消灭n主债权消灭n债务人另行提供了其他担保n留置权的实现 n留置物占有的丧失 n留置物灭失且无代位物n问题：哪一个担保物权的效力优先 留置权 登记的抵押权 质权 未登记的抵押权五、定金n定金与预付款的区别：n 1、性质不同；n 2、作用不同；n 3、成立条件不同；n 4、适用范围不同56谢谢大家！